《監察法》中監察對象范圍的認定標準

常保國 劉思涵

【關鍵詞】監察對象 ?職務與職位 ?出資與管制 ?動態監察

【中圖分類號】D262.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.07.008

2018年3月20日，第十三屆全國人大第一次會議正式通過并生效了《中華人民共和國監察法》。監察體制改革是國家機構的重大調整，它重塑了國家權力結構。中國特色國家監察體制的建構，使監委獨立于政府行政序列，形成“一府兩院一委”的國家基本權力架構。在法治化的前提下加強了對公權力監督的獨立性、專業性和系統性，解決了原先監察范圍窄、反腐力量散、處置方式亂等諸多問題。“將國家權力分立為若干系統，由不同的人員和機關掌握，使之相互獨立、牽制和相互平衡地制約政府體。”[1]并將我國“強監督-弱制約”的控權模式轉變為“制約-監督”均衡的控權制度，以有效地推進我國法治建設，健全反腐敗懲防機制。[2]

問題的提出

《監察法》實施后，對監察對象的認定范圍成為各方關注的重要問題。在理論上，首先是法法銜接問題。體現在《監察法》與《憲法》《刑法》等成文法之間的關系，即《監察法》在法律譜系中的位階和效力問題。其次，監察對象主體概念描述不清。《監察法》中對“公權力”“從事公務的人員”等名詞闡釋與已有法律的闡釋差異，導致實操部門無法對監察對象形成統一、清晰的概念和法律認定。

在實踐中，首先面臨人大、政協、兩院代表的監督權力問題。按照《憲法》規定，國家其他權力機關都應由民選國家權力機關產生，監委是否有權監督人大？監察機關對“兩院”人員行使監察權時，是否會破壞《憲法》中“獨立行使審判權、檢察權”的規定。[3]其次是人員身份，如人大代表是否應列入監察范圍的問題，當監察機關擁有政務處分權后“將對根本政治制度產生何種影響”？[4]再次是監委“管什么”和“管到哪”？“管什么”指管理的業務范圍，而“管到哪”指被監察單位中從事管理的人員范圍。

導致問題的主要原因是監管雙方對于監察對象范圍缺少共同的認知。鑒于此，對監察對象作出清晰劃分并予以邏輯論證，是當前司法實踐中必要和急迫的問題。在我國全面依法治國和全面從嚴治黨的政治生態下，只有先確定監察對象再確定涉案人后，才可實施監督和處置措施。所以明確監察對象的范圍，不僅符合法的精神，體現法律由抽象到具象的公正原則;更能確立規范性的制度供給，實現程序正義，防止監察權力的不足或濫用，既保證監察“全覆蓋”，又不與公民的自由權、財產權等權利相悖，從而降低國家治理成本，實現行政資源優化配置。

從行為和資金兩個維度識別監察對象

按照《監察法》中第三條和第十五條中對監察對象的主體描述，監察對象可以分為對“人”和對“錢”兩組概念。

職務與職位。以“人”為主體的描述詞包括：“行使公權力的公職人員、公務員、參公管理的人員、從事公務人員、從事管理的人員、履行公職人員。”將《監察法》第三條規定的“對所有行使公權力的公職人員”進行拆分，形成“行使公權力”和“公職人員”兩個不同維度，前者是以職位為標準，后者是以職務為標準。（見圖1）

職務的劃分標準強調身份屬性。《公務員法》中對公務員界定有三點要件：依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利。第一百零六條中規定參公的范圍：法律、法規授權的具有公共事務管理職能的事業單位中除工勤人員以外的工作人員。《監察法釋義》（以下稱《釋義》）中對公務員的身份界定，將有職務層級和職級的公務員納入監察范圍，無論從法理或實踐上看并無爭議。但依據職務劃分的“參公”人員存在明顯問題，根據《事業單位崗位設置管理試行辦法》的標準將事業單位管理崗位分為10個等級，在《釋義》中對公辦科教文衛體等事業單位中從事管理的人員范圍界定也是依據人員的身份判斷，在這些事業單位中六級崗以下的教師和醫生，從事的只是業務性和技術性工作，不涉及組織、監督和管理，就不將其納入監察對象范圍。而近年來反腐實踐表明“小官巨腐”問題普遍存在，在基層掌握公權力的普通員工雖處于權力的末端，但與群眾的生活聯系最為緊密。如不納入監察對象范圍，就無法解決群眾身邊的腐敗和作風問題，容易造成執政黨的合法性危機。

對國企從事管理人員按職務要素界定，也存在諸多問題，雖在《釋義》中列舉了一系列按照身份屬性界定的監察對象，但現實中“從事管理人員”的定義和范圍難以確定，存在臨時指派和抽調成立工作組的情況，而越來越多的市場化聘用人員和外國人無行政職務無正式編制，雖從事管理工作，但卻無法將其依法納入監察范圍。對于公辦科教文衛體等事業單位和基層群眾性組織，《監察法》和《釋義》中也都是依照人員身份屬性劃分界定監察對象，如“公辦學校的校長、科研院所的院長”等。可見，這種以職務為標準的界定方式，不僅不能囊括所有的監察對象，更容易造成語義混亂，導致法律間適用性的矛盾。[5]

職位的劃分標準強調行為屬性。核心是主體行使“公權力”的行為，是行為導向的動態界定。公權力“是由特定共同體（國家、社會等）依一定的規則和程序授予，由共同體組織管理機構行使，能影響其相對人權利義務的職權和職責的總稱。”[6]包含個體權利讓渡給大共同體，由權力代理人集中行使的雙重涵義。以職位為監察對象界定標準，可有效剔除“公職人員”泛化的身份概念。如是否將人大代表納入監察對象，按照上述邏輯分析，可將行為主體的職務和職位、身份和行為分割。人大代表一般多為兼職，只在其行使公權力、履行人大代表職位（如審議、選舉等）行使人大代表法定權利之時，才屬于監察對象;而在日常工作中，其職務仍然是人大代表，但不行使公權力，所以不應納入監察對象范圍。同理如人民陪審員、仲裁員等，只有在參與司法工作中，行使司法權這種公權力時，才應被納入監督對象范圍。

對具有“雙重身份”的人，在《監察法》第15條第2項中用“授權和委托”為限制，突出公權力交付動作，是為了將監察對象的身份和行為分離。本條與《刑法》第九十三條中對國家工作人員廣義上的界定范圍一致，符合《全國法院審理經理犯罪案件工作座談會紀要》中對貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體認定[7]，和《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》附則第三項中對國家機關工作人員的界定范圍。總體而言，“從事公務的人員”概念的外延較為寬泛，是為了將以職務認定轉變為職位認定，將以身份屬性轉變為以行為屬性，實現監察全覆蓋，將“關鍵少數”納入監察對象范圍。

《釋義》對“其他依法履行公職的人員”列為兜底條款，是為彌補以職務身份屬性為標準“列舉法”的弊端。在行政執法工作中，行政執法機關有許多“編外人員”和“臨時從事公務的人員”從事執法輔助工作，如：城管、巡查隊、輔警等人員，他們沒有正式編制、不擁有國家公務人員的職務，但其行使公權力，參與行政執法。所以，當其公務行為涉嫌違法或犯罪時，才應被納入到監察對象范圍之內。

投資與管制。在《監察法》中以“錢”為主體的描述詞有：“國有”“公辦”。其中“國有”包括了三種不同出資方式的企業，在“公辦”類下按照所有制和股權形式可劃分為不同類型，還包括了集體企業。將上述監察對象概念按照“投資”“管制”兩分，見圖2。

在以“錢”作為監察對象的主體描述時，最突出的問題在“公、私”所有權混合在同一主體內，難以界定監察對象。從國有資本投資和管制兩個維度考量，不僅要從所有權的角度對監察對象進行劃分，更要考慮監察對象所處行業的政府管制范圍和競爭程度。

以投資為劃分標準強調單位的所有權和股權結構。“國有”是指所有制形式為國家所有，通過國家財政投資具體企業為表現形式。目前對國有企業的定義，根據投資比例的不同大致分為獨資論、控股論及參股論三種觀點。按《企業國有資產交易監督管理辦法》規定，根據不同的出資比例和對企業的實際控制（決策）權兩個維度，對三種國企的形式進行劃分。[8]這大體沿用了國家統計局《關于對國有公司企業認定意見的函》中的“廣義國企”概念，即國有獨資企業和國有聯營企業、國有參股企業三種形式。[9]這和《企業國有資產法》中對國企的定義相同，符合《釋義》中對國企概念和監察范圍的界定。

同樣，判定一個組織是否為“公辦”的標準，應從舉辦主體和資金來源這兩個標準判定區分。如學校，在由財政全額撥款開辦的，其領導班子成員、中層和基層管理人員（管理崗六級以上職員），管理、監督國有財產等重要崗位上的人員，按照《監察法釋義》的界定應被納入監察對象中。但在現實中還存在大量混合所有制學校，舉辦主體和資金來源中的一項，是以非公有制形式呈現。在這些學校中，舉辦主體雖然各不相同，公有資金和私人資金的出資比例也不同，共性是都有國有資金的介入，而“公、私”的所有權混合在同一經營主體內，從資本的角度很難明確劃分公私范圍，對監管對象的監管依據也相對較難確定。

面對這種困境，在判定一個行業的從業人員是否應納入監管對象時，不能僅從投資的角度觀察，還要考量整個行業在入口處，政府是否設置了較高的準入標準。對此類機構（包括混合所有制的學校、醫院和行業協會中管理人員）中監察對象的判定應考慮管制強度。其主要收入雖是通過市場化運營的方式獲得，但不能忽視的是政府通過給予政策支持或購買服務的方式支持單位發展，這同樣也是一種變向的“管制”。

以管制為劃分標準強調單位的行政壟斷權。行政壟斷權不同于市場壟斷權，后者是依靠產品的創新和高效的管理，制造或提供符合消費者需求的產品、服務獲得壟斷地位，消費者選擇和轉換的成本低，可以自由切換不同的產品與服務。而無論是國有控（參）股企業，還是公辦教科文衛和行業協會，都擁有不同程度的行政壟斷權，行業準入標準較高，市場競爭程度較低，屬于封閉或半封閉的市場，這導致供需關系不平衡，始終處于供小于求狀態，他們擁有排他性的行政壟斷經營權，造成此類行業存在大量的尋租空間。另外，此類單位中的從業人員擁有國家機關頒發的基于國家信用背書的相關資質，具有單一性、權威性和排他性的公權力屬性。所以，應將其從業人員按《監察法》第十五條第二款的規定納入監察對象范圍。

總結

綜上所述，對監察對象的識別原則可以總結為“沒有行為不監管，凡有資金必監管”。一方面，從職位出發對監察對象以“行為屬性”為標準判斷可有效地確定監察對象范圍，實現動態監管原則。行為主體在行使公權力的時候，如人員任免（投票）、行業準入、招生、入院、采購等涉及“先后順序”的公共管理事務，應納入監察對象范圍。反之，在行為主體沒有行使公權力時，具有一般意義上的公民權。另一方面，從國有資本投入和行政管制的角度，可劃分重點監察的行業，在國企、公辦單位中，國有資本以不同的股權形式出現，且政府在行業的入口處設置了較為嚴格的準入機制，處于封閉（半封閉）的市場競爭狀態中;從業人員受國家的直接或間接授權和委托，以國家信用為背書代表國家行使社會公權力，負責國有資產和社會公共事務的管理，其權力代理人與委托人之間存在契約關系，應納入監察對象的范圍。

注釋

[1]林喆：《權力腐敗與權力制約》，濟南：山東人民出版社，2012年，第13頁。

[2]詳見陳國權、周魯耀：《制約與監督：兩種不同的權力邏輯》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》，2013年第6期，第43～51頁。

[3]詳見《中華人民共和國憲法（修正案）》，2018年3月11日由第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過。

[4]秦前紅：《國家監察法實施中的一個重大難點：人大代表能否成為監察對象》 ，《武漢大學學報》，2018年第71卷第6期，第139～151頁。

[5]臨時聘用人員如按《勞動法》《合同法》中規定，與《監察法》中按人員身份的規定矛盾，在司法中就會發生明顯沖突與困境。

[6]蔡樂渭：《國家監察機關的監察對象》，《環球法律評論》，2017年第39卷第2期，第136～140頁。

[7]根據《全國法院審理經理犯罪案件工作座談會紀要》，就貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體認定為：刑法中所稱的國家機關工作人員，是指在國家機關中從事公務的人員，包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。

[8]在第四條中界定了國有及國有控股企業、國有實際控制企業。

[9]狹義的國有企業，僅指純國有獨資企業。

責 編∕馬冰瑩