關于行政訴訟法修改時的幾個爭議問題

童衛東

全國人大常委會法工委國家法室主任

立法要有前瞻性，但不能脫離實際；要有穩定性，但也不能裹足不前。立法是思想和觀點的交鋒與妥協，是權力和利益的博弈與平衡，因此沒有最好的法律，只有更好的法律。沒有理想的法律，只有符合實際的法律。我們要努力制定出良法，為推進全面依法治國提供制度保障。

2014年11月1日，十二屆全國人大常委會第十一次會議審議通過了《關于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》，這是行政訴訟法實施二十多年后第一次修改，修改決定共61條。修改決定擴大了受案范圍，暢通了訴訟渠道，完善了管轄制度、證據制度、訴訟程序、審判監督和執行制度，加強了對行政行為的監督。新行政訴訟法的頒布實施，對加強公民權利保護，深入推進依法行政和加快建設法治政府，建設公正高效權威的中國特色社會主義司法制度，推進全面依法治國，具有十分重要的現實意義和歷史意義。

行政訴訟法是1989年制定、1990年實施的。實施二十多年來，對于解決行政爭議、保護公民權利、促進依法行政和建設法治政府發揮了重要作用。但是實踐中也存在一些問題，比如說立案難、審理難和執行難問題。長期以來，法院不愿受理行政案件，每年全國法院受理的行政案件只有十二三萬件，大量行政糾紛進入信訪渠道，老百姓“信訪不信法”；有的案件即使法院受理了，也很難作出公正裁判，法院不愿判決行政機關敗訴，調解結案比較多；有的案件即使裁判了，執行同樣很難。這些問題主要緣于實施，同時也有制度不完善的原因。黨的十八屆四中全會提出全面依法治國，行政訴訟法是在推進全面依法治國中起著重要作用的一部法律，需要總結實踐經驗，進行修改完善。

多年來，全國人大代表、全國政協委員以及一些專家學者和實務部門的同志，對修改行政訴訟法提出了很多好的意見、建議。行政訴訟法修改工作啟動后，最高人民法院、中國行政法學研究會、北京大學、清華大學、中國人民大學、中國政法大學的一些專家學者，也提出了修改方案。在立法過程中，大家積極參與，獻計獻策。總體來說，各方面共識比較多，很多制度取得重要進步；存在爭議的問題，主要圍繞制度是更理想一些，還是更實際一些。

一、關于受案范圍

原行政訴訟法用列舉的方式規定受案范圍，明確了哪些具體行政行為可以受理，哪些不能受理。學者普遍認為，用列舉的方式限制了受案范圍，不利于保護公民權利，建議改為概括的方式，也就是說對行政機關的行為不服，原則上都可以起訴。只列舉不受理的情形，相當于用負面清單，排除不能受理的。這種方式有很大的包容性，是一種比較理想的表述方式。但也有一些實務界的同志，尤其是基層法院的法官提出，如果采取概括的方式，有一些行政糾紛，法院即使受理了也無法審理；此外，基層法院受理行政案件的積極性本來就不高，不明確列舉出來，有可能發生扯皮，導致有一些行政案件還是進不了法院。綜合考量各種因素，最后還是沿用了列舉的方式，在原來列舉的八類具體行政行為的基礎上，增加至十二類行政行為，新增一些對公民權利有重要影響的行政行為，如征收征用及其補償、政府特殊經營協議等行政協議。將行政協議糾紛納入受案范圍，解決了長期以來的爭議，是一個重要突破。另外，原法將“具體行政行為”作為案件受理的一個重要標準，新法改為“行政行為”，解決了實踐中對行政行為認識的模糊，實質上擴大了受案范圍。再就是新法將“規章”授權的社會組織作出的行政行為也納入受案范圍，也是一個進步。

二、關于行政機關負責人出庭制度

按照訴訟法理論，行政機關負責人可以不出庭，由委托代理人出庭即可。將行政機關負責人出庭應訴作為一項制度寫在法律里，主要有以下幾個考慮：一是有利于及時化解糾紛。原來有的案件不僅行政機關負責人不出庭，連行政機關工作人員也不出庭，只委派律師出庭應訴，老百姓“告官不見官”，不僅不利于解決矛盾，有時還會激化矛盾。所以有一些地方開始探索由行政機關負責人出庭應訴，行政機關負責人有決定權，不少糾紛當庭就能夠得到解決，取得了很好的法律效果和社會效果。二是有利于提高行政機關負責人依法行政的意識。有人說行政機關負責人出庭應訴一次，比聽十次法制課還管用，能夠有效提高行政機關負責人的法律意識和依法行政的水平。三是能夠提高司法的權威。行政機關負責人到庭參加訴訟活動體現了對法院的尊重，有利于樹立司法權威。

三、關于復議機關作被告

行政復議制度是解決行政爭議的另一項重要制度。每年復議案件的數量與行政訴訟案件數量不相上下，甚至更多，但復議維持原行政行為的比較多，不少爭議沒有實質解決，行政復議沒有發揮作為解決行政爭議主渠道的作用。原因是多方面的，有的意見認為是行政復議機關怕當被告，因為原行政訴訟法規定，復議機關維持原具體行政行為的不當被告，改變的當被告，由此導致了復議機關不作為。修法過程中就這個問題進行了反復研究，原來的制度在理論上沒有問題，國外也是這樣規定的，復議機關維持了原來的行政行為，就不作被告；如果改變了原來的行政行為，體現了復議機關的意志，就應當作被告。但這個制度在我國實施起來走樣了，大家把它歸結為復議機關不作為的一個制度因素。那么，要發揮行政復議的作用，必須根據實際情況重新進行制度設計。在修法過程中有不同方案：如將行政復議變為一種準司法制度，由行政復議委員會來作裁決，行政復議作為行政訴訟的前置程序，復議機關可以不作被告；如果行政復議制度還保持目前行政化色彩比較濃的模式，那么行政機關就應當作被告。反對復議機關作被告的意見認為，復議機關作出復議決定，維持了原來的行政行為，并沒有體現復議機關的意志，讓復議機關作被告，沒有法理依據，也增加了訴訟成本。復議機關是否作被告，還是要從讓復議機關發揮作用的實際出發。讓復議機關作為被告，可以倒逼復議機關在復議程序中解決行政爭議，案結事了，不需要進入訴訟環節，那么自然沒有訴訟成本。同時復議機關作為原行政機關的上級機關，本來就對下級機關的行為有監督職責，通過復議發揮監督作用，在法理上也說得通。所以，最后新行政訴訟法規定經過復議的案件，復議機關維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告，復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。這是一個體現中國特色的訴訟制度。

四、關于法院能不能對規章以下的規范性文件進行審查，以及如何進行審查

規章以下的規范性文件就是政府和政府部門制定的“紅頭文件”，這些規范性文件在經濟社會的管理中發揮著重要作用。但是有的規范性文件內容違法或者不適當，侵犯了公民合法權利。所以，不少學者提出應當將這些規范性文件納入行政訴訟的范圍，由法院進行審查。在這個問題上，學術界、實務界有一定共識，但對審查的方式有不同的看法。對政府和政府部門發布的規范性文件，同級人大常委會和上級政府都有監督權。政府發布的規范性文件，要向同級人大常委會備案，同時也要向上級政府備案，同級人大常委會和上級政府都可以對它進行監督，對于違法的，可以撤銷；對部門發布的規范性文件，同級政府也可以撤銷，這是我國憲法和地方組織法確立的制度。有的學者要求把審查權完全賦予法院，由法院撤銷違法的規范性文件，或者確認違法。立法機關最后沒有采納這個意見。主要原因是對規章以下的規范性文件的審查權已經有制度安排，撤銷權不在法院。最后新的行政訴訟法確立了附帶性審查的模式。公民、法人和其他組織認為行政行為所依據的規章以下的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并提出審查請求。法院審查以后，如果認為規范性文件違法，不把它作為行政行為的依據，行政行為沒有依據，法院就可以撤銷這個行政行為，或者確認行政行為無效，然后向規范性文件的制定機關提出處理建議。

五、關于檢察機關對訴訟活動的監督

這個問題在實踐中一直存在。原行政訴訟法在總則中規定，人民檢察院對行政訴訟活動實施法律監督。在訴訟程序中規定的監督形式是提起抗訴。多年來，檢察機關一直主張加強對行政訴訟活動的監督。在2011年“兩高”出臺的《關于對民事審判活動和行政訴訟實行法律監督的若干意見（試行）》，提出了再審檢察建議的監督方式。2012年民事訴訟法修改，把再審檢察建議寫入了民事訴訟法。這次行政訴訟法修改中一個比較有共識的意見，就是將再審檢察建議也寫入行政訴訟法。但是檢察機關方面認為再審檢察建議力度還不夠，建議改為再審檢察意見。另外，法院對這個制度也有意見，認為經過一審、二審終審以后，還有再審程序，如果檢察院再提出再審檢察建議，當事人會認為判決還有問題，增加息訴難度，訴訟程序就沒完沒了，因此建議取消這個制度。最后綜合考量，行政訴訟法參照民事訴訟法的規定，增加了再審檢察建議制度。

六、關于行政公益訴訟制度

關于行政公益訴訟問題，爭議集中有兩點：一是要不要確立這項制度；二是如果要確立這項制度，由誰作為原告提起訴訟。關于要不要確立這項制度，學界普遍認為，應當確立。一是國外有行政公益訴訟，尤其是大陸法系國家，基本上都有行政公益訴訟制度。二是從現實情況看，我國也確實需要，因為有一些行政行為侵害的是不特定的多數人的利益，如果讓一個人去提起訴訟，由一個人承擔訴訟成本，顯然不公平。實踐中對這種事情也很少有人起訴，所以需要有一個組織，或者一個機關來提起訴訟。關于由誰提起訴訟。很多學者建議由社會組織作為原告提起公益訴訟，也有的建議由檢察機關來提起公益訴訟。這兩種觀點都有一定的道理。由社會組織提起公益訴訟，是國外的普遍做法，但是我國的社會組織還在規范過程中，由它來提起行政公益訴訟，有可能會引發新的社會問題。檢察機關和一些學者提出由檢察機關提起公益訴訟，但是爭議非常大，所以，最后通過的行政訴訟法沒有作此規定。主要是考慮當時對公益訴訟的范圍、條件、訴求、判決執行方式等，沒有一個很妥當的方案。最后法律委員會在審議報告中提出可以在實踐中積極探索。行政訴訟法通過后，為了貫徹落實十八屆四中全會精神，經過全國人大常委會授權，最高人民檢察院在部分地區開展公益訴訟活動的試點。經過兩年的試點，2017年6月，全國人大常委會對行政訴訟法作了修改，將檢察機關提起行政公益訴訟的制度納入了行政訴訟法。

七、關于要不要設立行政法院來集中審理行政爭議

設立行政法院來解決行政爭議不是行政訴訟法能夠解決的問題，行政訴訟法是程序法，設立行政法院是法院體制問題，應當由法院組織法來規定。但是在修改行政訴訟法過程中，這個問題被熱議，因為它與行政訴訟法密切關聯。行政訴訟“三難”問題，一個比較重要的原因，就是中國的司法地方化。地方法院的人、財、物由同級人民政府保障，那么政府要求法院在司法審判中為地方經濟社會發展“保駕護航”也在情理之中，讓法院判決地方政府敗訴，有時候確實勉為其難。多年來，為了解決司法地方化的問題，最高人民法院做了很多工作，進行了很多探索，比如提級管轄，交叉管轄和集中管轄。通過改變管轄方式，部分地解決了司法地方化的問題。但是要徹底根治這個問題，必須從體制上著手，所以有的學者提出參照大陸法系國家的經驗，建立單獨的行政法院來審理行政案件。行政法院的人、財、物由國家保障，擺脫地方政府對法院的影響。通過這種方式解決目前我國行政訴訟的困境，應該說有一定的道理。但是，建立行政法院，涉及對我國現有法院體制的重大改革，不是修改行政訴訟法能夠解決的。行政訴訟法修改主要從以下兩個方面來解決司法地方化的問題，一是確認最高人民法院在實踐中探索的提級管轄，規定對于地方人民政府作為被告的案件，都由中級人民法院管轄；二是明確經最高人民法院批準，高級人民法院可以確定若干人民法院跨行政區域管轄行政訴訟案件。跨行政區域的人民法院可以是基層法院，也可以是中級法院。

以上是行政訴訟法修改中幾個比較有爭議的問題。應該說新行政訴訟法的亮點不少，進步不小，但也留下一些問題需要在實踐中繼續探索，尋求共識，逐步完善。立法要有前瞻性，但不能脫離實際；要有穩定性，但也不能裹足不前。立法是思想和觀點的交鋒與妥協，是權力和利益的博弈與平衡，因此沒有最好的法律，只有更好的法律。沒有理想的法律，只有符合實際的法律。我們要努力制定出良法，為推進全面依法治國提供制度保障。