中標合同實質性內容變更的有效性分析

金麗莎

摘 要：根據《招標投標法》第46條規定，招標人與中標人在簽訂中標合同后不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。筆者認為，根據我國有關法律規定及立法原意，中標合同的實質性內容并非完全不能變更，在符合一定條件時，三類合法、合理的合同變更應被認定為有效。

關鍵詞：實質性內容；合同變更；變更備案

案例：某房產開發商經招投標受讓了一塊附帶設計、規劃及回購協議的經濟適用房建設用地，中標后即依約與國土部門及房產管理部門分別簽訂了國有土地出讓合同及經濟適用房回購協議。回購協議約定了回購款標準（包括預付款、形象進度款支付標準及方式等）、交房時間（中標后18個月）、房屋質量及違約責任等（該回購協議在合同內容及形式上均與建設工程施工合同相似，當然兩者的法律性質是不同的）。在回購協議履行過程中（中標5個月后），為更好地解決困難群體的住房問題，代表政府的房產管理部門與開發商協商，雙方簽訂了補充協議，約定：提前3個月交房，相應提前支付進度回購款，交房后給予適當的搶趕費用獎勵。房產管理部門依補充協議約定均提前支付了相應的進度回款款，但因開發商自身原因導致交房時間大幅延誤，房管部門依合同約定的仲裁條款向仲裁機構申請仲裁，庭審中合議庭對該補充協議條款有效性的認定產生了不同的觀點。第一種觀點認為：《招標投標法》明確規定不得訂立背離中標合同實質性內容的其他協議，并未區分是減輕還是加重中標人責任的變更情形，故只要補充協議對中標合同的實質性內容進行了變更一律應認定為無效；第二種觀點認為：補充協議雖背離了中標合同的實質性內容，但該變更系加重中標人責任，加重中標人責任并不會損害其他投標人利益，不違背《招標投標法》宗旨，故此變更應認定為有效；另有觀點認為，中標合同簽訂后并非絕對不能再訂立與原合同實質性內容不同的補充協議，該補充協議是否有效應視訂立情形不同而論。最終，仲裁庭以該補充協議違反了《招標投標法》第46條規定為由，認定補充協議無效。

《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”本案中，合同雙方確在履行過程中訂立了與中標合同實質性內容不同（提前交房、提交支付進度回購款并予以獎勵）的補充協議，從法條的文義解釋來看，確有違反此強制性規定之嫌，但筆者認為其他協議的簽訂應視具體情形而定，不能一概認定無效。事實上，我國的《政府采購法》就明確了在某些情況下中標的政府采購合同可以就采購金額以補充合同的方式進行變更；由國家發展和改革委員會、財政部、建設部、鐵道部、交通部、信息產業部、水利部、民用航空總局、廣播電影電視總局聯合制定的部門規章《標準施工招標文件》（2007年版）第15項也對建筑工程合同的變更作了相應的規定，如在合同的履行過程中，出現取消合同中任何一項工作、改變合同中任何一項工作的質量或者其他特征、改變合同中任何一項工作的施工時間或改變已經批準的施工工藝或者順序、為完成工程需要追加的額外工作等情形，當事人可以依據法定程序對合同的內容予以變更。就本案而言，筆者認為雙方于中標5個月后因客觀情形簽訂并實際履行的補充協議應認定為有效，但對第二種觀點中關于“加重中標人責任的實質性內容變更應被認定為有效”的觀點也不敢茍同。

一、我國現行法律法規對合同變更的相關規定

（一）我國現行法律法規依法保護合同的合法變更

合同變更是合同法上的概念，有狹義和廣義之說，狹義的合同變更專指合同內容的變更。《合同法》第77條規定：“當事人協商一致，可以變更合同，法律、行政法規規定變更合同應辦理批準、登記手續的，依其規定。”《合同法》其及司法解釋同時規定了當事人因重大誤解、情勢變更、不可抗力等原因享有請求變更或撤銷的權利。這些變更均是指合同內容的變更，即狹義變更。《合同法》保護當事人的意思自治，強調的是在一定程度下的合同自由原則。即使是《招標投標法》也未完全禁止當事人的合同變更自由，只是規定“不得訂立背離合同實質性內容的其他協議”，以維護招投標行為的公平、公正。

（二）中標合同實質性內容的定義雖未有明文規定但人們對其理解已基本趨同

《合同法》第30條規定：“受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更是對要約內容的實質性變更。”此條提出了“實質性內容”的概念，但“實質性內容”比較寬泛，真正引起人們對合同實質性內容重視的主要還是《招標投標法》第46條及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱解釋）第21條的有關規定，但顯然該些法條中的“實質性內容”并不完全一致，也就是說，我國的相關法律法規對合同的“實質性內容”并沒有明確、一致的定義。按照學界通說，《招標投標法》第46條所指向的“實質性內容”是指影響或者決定當事人基本權利、義務的條款，《招標投標法釋義》也未明列實質性內容的具體條款，只略微提及“本條所講的實質性內容，包括投標文件中記載的投標報價、主要技術參數、交貨或竣工日期等主要內容”；《解釋》第21條是針對建設工程施工合同而言（本案的出讓及回購情形與建設工程施工合同在實質或重要環節上是一致的），僅指合同約定的工程價款、工程質量和工程期限，事實上，建設工程施工合同的中標通知書也僅就此三方面內容作了明確。因此，司法實踐中雖對這三方面內容的準確理解仍有爭議，但基本認定該三方面系合同的主要實質性內容。

二、《招標投標法》第46條系原則性規定，該規定并未區分減輕或加重中標人責任的變更情形，也沒有區分變更的時間界限，不能簡單地以違反該條規定認定無效

（一）合同實質性內容變更的情形

在招投標活動公平、公正、公開進行的前提下，招標人與中標人依照招標文件和中標人的投標文件簽訂合同后，合同雙方經協商一致對合同實質性內容進行變更的不外乎兩種情形：一是加重招標人責任的情形（也即減輕中標人責任的情形），如增加工程價款、延長工程期限等；二是加重中標人責任的情形，如折減工程價款、縮減工程期限、工程尾款的延期支付、提高工程質量等。

（二）減輕中標人責任的協議變更可能存在損害其他投標人利益、破壞招投標活動公平公正的情形，該情形應屬《招標投標法》第46條禁止的重點

很顯然，在中標人與招標人簽證合同后再訂立減輕中標人責任的其他協議，該情形存在損害其他投標人利益、破壞招投標活動公平公正原則的重大嫌疑，也是《招標投標法》第46條規定所要禁止的重點對象，認定該種情形無效一般不會存在較大爭議，當然，因現實情況紛繁復雜，減輕中標人責任的協議變更也不能當然認定為無效。

（三）加重中標人責任的協議變更仍違反法律的強制性規定，且也可能存在串通招投標的情形，也不能被當然認定為有效

在建筑領域，標后讓利或簽訂陰陽合同的情形屢見不鮮，該些情形因屬串通招投標而被認定為無效，從另一個角度來看，標后讓利的行為實質上就是加重中標人責任的協議變更。或許有人會認為，加重中標人責任的協議變更對中標人的要求更為苛刻，此情形難以實現招標人與中標人相互約定以非法牟取中標的目的，同時也會認為此情形并不會損害其他投標人的利益，因為在評標過程中，中標人的投標方案已經是眾多投標方案中最為優化的，再協議加重中標人責任，其他投標人更是難以與中標人競爭了。然，隨著招投標行為的進一步規范與科學，在評標過程中采用“合理低價”的標準已漸入人心，在某些較復雜工程中，并不以報價作簡單評定（況且確定成本價或稱基準價或稱標底的主動權掌握在招標人手中），在價格或工期有約定下降空間的情況下，并不能完全排除以一個表面上更為科學合理的投標方案賺取其他項目分的行為的發生，即加重中標人責任的協議變更仍不能完全排除串通招投標的嫌疑，加重中標人責任的協議變更不能當然被認定為有效。

三、三類合法、合理的中標合同實質性內容合同變更應予以認定

《招標投標法》雖規定“不得訂立背離合同實質性內容的其他協議”，但該規定具有一定的原則性，并未規定絕對不得進行實質性內容的變更。結合《合同法》、《招標投標法》等的相關規定，在不損害社會公共利益及其他未中標人合法權益且符合合同法規定合同變更情形時，即使是合同的實質性內容法律也允許在履行中協議變更。《建筑法（修訂征求意見稿）》第31條第1款規定了“合同發生重大變更的，發包單位應自合同變更后15個工作日內，將變更協議送原備案機關備案”，可見立法原意并未完全禁止變更，只是應具備一定條件、遵守一定程序。筆者認為以下三類變更屬合法、合理，應予以認定：

（一）招標文件或雙方的中標合同已對合同變更事項做出了明確規定的

嚴格地講，此類情形不屬于合同變更，只是合同履行的細化與進一步明確。既然招標文件對變更事項已有明確規定，在招標活動開始時便已公平公開地展現在每一位投標人面前，不會損害其他未中標人的合法權益和社會公共利益，中標合同只是招標文件的形式體現，此變更事項系事前公開、公平、公正約定，非雙方的事后協商，故此類變更應屬正當變更。

（二）雙方未有約定，但屬于法定情形變更的

（1）不可抗力：《合同法》第117條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”不可抗力是指因自然因素、社會因素等引起的不能預見、不能避免、不能克服的事件，即不可抗力屬合同解除或者變更的法定情形。

（2）情勢變更：《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條規定：“合同成立以后客觀情況發生當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”此條中的變更包括了合同實質性內容的變更，當然，要適用情勢變更原則需具備較為苛刻的前提條件。

（三）綜合分析變更時間、變更理由及變更程度等因素，合理變更的也應予以認定

《招標投標法》第46條限制實質性內容變更的本意是為了維護合同的嚴肅性，保護合同當事人、其他投標人及社會公共利益不受侵害，確保招投標活動的公平、公正、公開及誠實信用，打擊虛假招投標、規避招標的不法行為，究其宗旨是為了保護合同的正常履行，平衡各方利益。有些中標合同（尤其是建設工程施工合同）的履行周期較長，履行過程中難免會出現與訂立合同時客觀情況不同的情形，比如因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，但此類變化情形往往尚不符合上述兩種法定變更情形，合同當事人為了更好地履行合同，在充分協商的基礎上，基于意思自治，對合同實質性內容作出的適度變更應屬合理，此合理變更情形不應被否定。

本文中的案例即屬第三類情形，本案系在中標合同履行過程中（中標后5個月），為更好地發揮中標合同的社會效應，雙方在充分考慮各方利益的前提下作出了利益平衡、程度適中的實質性內容變更，該變更符合客觀情形，具有合理性，并未損害包括各投標人在內的各方當事人的利益，也沒有任何證據證明變更雙方在中標前就該變更事項存在惡意串通或違法協商的情形，雙方的協議變更不違背《招標投標法》的立法宗旨，應被認定為有效。

四、幾點建議

（一）審慎分析協議變更情形

應準確分析中標合同實質性內容的變更情形，因為在現實生活中符合第一、第二類情形的并不多，關鍵時如何甄別是否屬于第三類情形，也即變更是否違背《招標投標法》立法宗旨，變更的時間、程度是否具有合理性，雙方協議變更的理由是否充分等，不輕易否定中標合同實質性內容變更的效力。

（二）強化變更后的備案手續

《招標投標法》及《解釋》均強調了合同的備案，我國的備案制度具有一定的對抗效力，一旦履行備案手續，原先備案合同的相應內容自然不再適用，因此，建議強化協議變更的備案手續，加強在變更備案時對變更客觀事由的審查，既可以使國家的相應行政監管職責落到實處，也可以保障合同當事人正當變更的合法效力。

（三）必要時適當提高主張變更有效一方的舉證責任

中標合同實質性內容的變更在形式上不符合《招標投標法》第46條規定，能否被認定為有效，應對變更理由進行進一步的舉證，此舉證責任可根據證據的遠近原則進行分配，必要時適當提高主張變更有效一方進一步舉證的責任，在窮盡舉證后，就變更的理由、時間、程度等綜合分析、評判。

（四）盡快出臺規范中標合同實質性內容變更的相應法律解釋

目前，由于有關部門尚未對中標合同的實質性內容及其變更作出具體規定或解釋，中標合同當事人在實際操作時無據可依，難以正確辨別合同變更是否背離了中標合同的實質性內容，難以準確履行變更后的備案手續，也難以保證合同變更的法律效力，裁決人員的理解同樣也大相徑庭，裁決的尺度寬嚴不一。

綜上，《招標投標法》雖明確限制在簽訂中標合同后再行訂立背離合同實質性內容的其他協議，但根據其立法宗旨，結合我國合同法等相關規定，中標合同的實質性內容并非一律不能變更，只是此變更應具有合法性、合理性，也應履行必要的備案手續。因此，只有正確認定中標合同實質性內容變更的效力，才能充分實現維護中標合同嚴肅性、促進中標合同適當履行、打擊不法招投標行為、保持市場繁榮穩定的立法目的。

參考文獻

[1] 《政府采購法》第四十九條：“政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應商協商簽訂補充合同，但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十。”

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