建設工程領域邀請招標的適用現狀與反思

張繼忠

關鍵詞招標方式 邀請招標 適用范圍

招標，是一種通過競爭選擇供應商的采購方式，根據《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）規定，招標分為公開招標和邀請招標，公開招標是通過公開的采購平臺向不特定的潛在投標人發出公告，邀請招標是用過投標邀請書向特定的潛在投標人發出邀請。

當前我國的建設工程領域，招標方式是一個讓人既重視又困擾的問題。一方面，招標方式關系著國有資金或特定資金的使用是否廉潔得當，關系著公共事業項目的建設人選是否優中選優，同時違反招標法律規定的行政法律責任、民事法律責任和國資審計責任都讓招標人無法忽視;但另一方面又往往受到潛在投標人人數量、時間成本和費用成本的限制，在公平和效率的天平上，法律規定和招標人都在艱難地尋求著平衡。邀請招標，就是這個過程中一個可能的最優選擇。

一、邀請招標的優勢和劣勢

邀請招標本身是一種折衷和妥協的結果。

招標實質上是通過競爭的方式，以最低的價格獲取最優的供應商。理論上說，吸引到的投標人越多，競爭越激烈，中標質量就越高，同時滿足了招標的兩個目標，一是公共事業項目的建設人選優中選優，二是國有資金或特定資金的使用廉潔得當，兩個目標都指向公共利益，我們可以將其理解為一種公平性。

但公開招標的公開透明和充分競爭意味著：第一，無法鎖定潛在投標人，一方面招標人的公告可能無法吸引到優質的潛在投標人的注意，另一方面招標人所屬意的投標人可能在某一方面的條件特別適合本項目，但綜合評分不一定最高，而設置限制競爭的評分標準本身也是不允許的;第二，成本高昂，眾多的投標人意味著組織評審的規模增大，費用成本增加，如果占項目本身的價值比例超過一定程度，項目就不再經濟，更重要的是時間成本的消耗，有的市場機遇稍縱即逝，有的工程本身就是緊急任務，而公開招標的期間有法律規定的強制性要求，是無法縮短或者跨越的。因此，犧牲一部分公平性而追求效率性，采用邀請特定投標人的方式進行采購，是一種非常有必要的采購方式。

（一）邀請招標的優勢

1.提前鎖定優質的潛在投標人。在本身市場競爭就不充分的領域，公開招標很可能是“無用功”，流拍可能性很大。招標人作為行業中的市場主體，對市場中的供應商通常都有基本的了解，當前也有越來越多的公開信息、市場主體分析產品能夠通過網絡或者咨詢服務獲取，通過邀請招標的方式，可以直接通知到在技術、價格或其他方面有明顯優勢的投標人，同時，更大的中標可能性也增加了對投標人的吸引力。

2.節省時間成本和費用成本。邀請招標的方式在保留一定競爭性的同時，獲得了更大的經濟性，節省了公示的時間，縮小了評審的范圍和規模，也降低了流拍的可能性，對于那些有成本限制或者時限要求的項目，是一種非常重要的采購方式。

（二）邀請招標的劣勢

1.限制市場競爭。通過競爭以低價獲得最優供應商，是保證公平性的基本機制。但邀請招標使得招標人僅在已知的范圍內選擇潛在投標人，這種方式顯不僅可能在本項目中排除了更多的優質投標人，而且限制了行業本身的發展，如果競爭受到過分的抑制，整個行業也將逐漸失去活力，因此，即使是本身競爭不充分、潛在投標人選擇范圍狹窄的領域，邀請招標也應當限制在一個有限的范圍，讓競爭去促進技術的普及、價格的降低，從而去促進整個行業的充分競爭和發展。

2.滋生腐敗的空間增大。如前文所述，保障國有資金或者特定資金的使用廉潔得當，是設立招標制度的重要意義之一，公開招標的公開透明性限制了招標人的自由裁量范圍，從而也控制了權力尋租的空間。而邀請招標時招標人有了更大的空間考慮其個人利益，且邀請招標在圍標串標上的易于操作也留下了腐敗的空間，從而導致公共利益受損。

二、邀請招標的適用條件

（一）適用條件的法律規定

涉及招標投標規定的法律體系十分龐大，其中散落著對邀請招標適用條件的各項規定，包括招標投標相關法律法規、政府采購相關法律法規、建筑領域相關法律法規以及建設工程司法解釋。

上述法規中，涉及到建設工程邀請招標適用范圍的法律規定可以總結如下：

1.法律規定“應當招標”的，可以是公開招標或者邀請招標。

2.法律規定“應當公開招標的”，包括兩類，一是國家級、省級政府重點項目，二是國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目。

3.在“應當公開招標”的項目中，滿足一定條件的，經過審批，可以邀請招標，這些條件包括：

（1）國家級、省級政府重點項目中，政府認為不適宜招標的。（2）技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制，只有少量潛在投標人可供選擇。（3）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。（4）涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災，適宜招標但不宜公開招標，這一條款實際上是對《招標投標法》第六十六的補充，即涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標，如果適宜招標，只是不適宜公開招標，也可以邀請招標。

4.法律未規定“應當公開招標”的項目，包括兩類，一是大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、安全項目（但不屬于國家級、省級政府重點項目），二是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目（但不屬于國家級、省級政府重點項目），這兩類項目，可以選擇公開招標，也可以選擇邀請招標。

（二）適用錯誤的法律責任

法律明確規定了邀請招標的適用范圍，同時規定了違反條件、適用錯誤的法律責任。

行政法律責任方面，《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十四條規定，招標人依法應當公開招標而采用邀請招標的，由有關行政監督部門責令改正，可以處10萬元以下的罰款。

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第五十一條規定，應當招標未招標的，應當公開招標未公開招標的，縣級以上地方人民政府建設行政主管部門應當責令改正，拒不改正的，不得頒發施工許可證。

在招標相關的民事法律責任中，主要涉及到《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程合同無效。但本文認為，“應當公開招標而未公開招標”，不等于“應當招標而未招標”，不適用本條司法解釋。

三、邀請招標的適用現狀

（一）適用條件存在不合理和模糊地帶

1.不合理。公開招標對招標人來說，除了費用成本的負擔之外，時間成本的負擔往往更受關注，有的項目因為特殊的原因（如環保督查、地方發展指標要求等）必須在規定時限內完成，但是法律對邀請招標的成本考量卻只有費用而沒有時間，使得這些項目可能在一開始就完全無法實施或被迫違法。

2.模糊。能否適用邀請招標，對招標人來說往往事關項目能否正常推進，而政府工作人員或者國企工作人員受到監管和審計的限制，為了免責而不敢越雷池一步，因此其適用條件應當盡量地明確和細致，但當前的規定中，對于國家級和省級的政府重點項目，僅規定了“不適宜”，但對何謂“不適宜”卻沒有更多的解釋和參照，使得其中的自由裁量權過大，也使政府工作有關負責人不管輕易決策。而“技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制”的規定也十分籠統，費用占比在達到多大比例的情況下屬于“過大”，這些都缺乏可操作的規則和標準。

（二）監管不足

因為競爭不足的“先天缺陷”和缺乏公開透明性的操作流程，邀請招標天然存在黑箱操作的可能和腐敗的傾向，因此也理應受到嚴格的監管。但目前的監管體系比較單一。

從事前監管看，一是招標方式審批程序不明確，對審批部門的職能劃分不清晰;二是除了需要立項、審核的項目外，大量僅需要備案的項目，主要是通過發放施工許可證的條件來限制企業，這一職能職責主要由城鄉建委履行，而招標投標的綜合監管部門發展改革委卻沒有在其中發揮作用，起不到監督和制約城鄉建委的效果。

從事中和事后監管看，事中監管相對空白，缺乏定期檢查和重點督查的長效機制;事后監管主要是通過舉報或督查的方式找到違法當事人并進行行政處罰，偶然性較大，僅10萬元罰款的處罰力度也較弱，與動輒幾百上千萬甚至上億元的工程項目的收益相比無疑是“九牛一毛”。

四、邀請招標的改進建議

（一）改進和細化適用條件

1.改進適用條件，增加對時間成本的考量。對于有時限要求的項目，經過審批之后可以邀請招標。監管部門可以出臺合理事由的列舉式清單，招標人符合條件的，經過審批之后允許其邀請招標。

2.細化適用條件，增強可操作性。總結實踐操作中適用邀請招標的情況，綜合考慮技術、成本、公共利益等因素，明確和細化“不適宜”“技術復雜或有特殊要求“受到自然環境限制”“費用占比過大”等規定的具體內容，并設計有關的技術要求評審流程、自然環境踏勘流程、費用測算方式等操作指南，使邀請招標的適用條件能夠真正落地，真正具有可操作性。

（二）加強事前事中事后監管

1.事前監管。一是明確招標方式審批部門的職能劃分，除了應當立項、核準的項目由發展改革委審批招標方式之外，備案項目由哪個部門審批？行業主管部門是否需要介入？這些問題各地操作方式不一，亟需統一規范;二是充分發揮發展改革部門的綜合監督作用，通過并聯審批等方式與城鄉建委相互監督和制約。

2.事中監管。除了事前審核項目是否符合邀請招標的條件，還應當追蹤項目實施情況，確保其使用技術、自然條件、費用使用等與其申請邀請招標的材料一致，避免招標人以虛假的材料通過審批。應當建立項目招標方式常規檢查和重點督查的長效機制，在項目進行中的各項審批環節，增加印證其招標方式適合的證明材料。通過細致嚴密的事中監管，減少行政處罰的偶然性和主觀性。

3.事后監管。事后監管對當事人的震懾作用必不可少。目前的行政處罰力度過輕，建議適當加大處罰力度。另外，“信用聯合懲戒激勵”的“紅黑名單”等機制也能對當事人起到有效的制約作用，建議豐富處置方式，懲罰不是目的，關鍵是起到有效的監管作用，減少變相規避招標的行為。

總結當前的邀請招標適用情況，由于適用條件不清晰、審批流程粗放，使得一方面在應當使用邀請招標的領域，由于主管部門、企業負責人害怕擔責而使用不足，另一方面又出現了部分項目負責人鉆空子、變相規避招標的情況。隨著信息技術、大數據技術不斷發展，招標人可以通過各種方式獲取市場主體的信息，擴大對潛在投標人的了解范圍，因此邀請招標也可能有越來越多的適用場景，為了充分發揮邀請招標方式的優勢、克服其競爭性不足的缺點，必須最大程度地改進、明確和細化其適用條件，落實監管部門的事前審批、事中追蹤、事后懲戒的管理職責，使符合條件的項目可以大膽適用、不符合條件的項目沒有空子可鉆，使這一更具經濟性的采購方式能夠真正的“物盡其用”。