工程分包合同“背靠背”條款的法律效力及應用研究

楊光 趙力嘉

關鍵詞“背靠背”條款 分包合同 附條件合同

一、引言

在我國建筑市場，業主拖欠甚至拒付工程款現象一直普遍存在，總承包商為降低自身墊資壓力及風險，轉移分散價款拖欠風險，通常會在分包合同中設定“背靠背”支付條款，即在分包合同中明確約定分包商的工程款在業主支付總承包商后，總承包商才履行對分包商的支付義務的條款。“背靠背”條款是總承包向其分包商轉移業主拖欠風險的手段，但目前，我國法律及司法實踐尚未就“背靠背”條款的法律性質和效力予以明確界定，導致“背靠背”條款引發的爭議訴訟頻發。因此，通過對“背靠背”條款的內容、法律性質、法律效力分析，探索“背靠背”支付條款的合理表述，對總承包商在實踐中規避相關風險具有實踐意義。

二、“背靠背”條款之內涵

總承包商在分包合同中設定的，在總承包商獲得業主支付工程款后，方才向分包商支付工程款的條款，將業主付款作為總包商向分包商付款的前提條件。總承包商擬通過分包合同“背靠背”條款，強調分包商在簽訂分包合同時已知曉工程款支付風險，自行墊資組織開展工程施工等生產活動“背靠背”條款已經成為工程實踐中總承包商轉移業主拖欠風險較為常見的方式。總承包商試圖通過設置“背靠背”條款，將業主拖欠、拒付工程款的風險轉嫁由分包商承擔，從而降低總承包商墊資成本和因業主遲延、不支付工程結算款造成的經濟損失。

三、“背靠背”條款的法律性質

根據合同相對性，業主與總承包商簽訂工程總承包合同，業主是債務人;總承包商與分包商簽訂工程分包合同，總承包商是債務人。兩個合同構成兩個獨立的法律關系，不同的法律關系當中債務償還并不具有關聯性。而“背靠背”條款則巧妙地用對分包合同支付義務設計了附設條件，從而將不具有合同關系的業主和分包商連接起來。據此，筆者認為附設條件支付的約定，實質上構成附條件合同條款，是總承包商向分包商履行付款義務的前提條件，并且在目前法律框架之下，“背靠背”條款的設置并沒有違反強制性規定。分包合同中約定適用“背靠背”條款是有合理性的。

四、“背靠背”條款的法律效力

“背靠背”條款是有法律依據的，然而司法實踐中對“背靠背”條款的效力認定上，仍存在較大的分歧，司法判例觀點也不統一。

（一）“背靠背”條款無效

根據合同的相對性，業主與總承包商因合同構建了債權債務關系，同理，總承包商與分包亦因合同形成債權債務關系，兩層合同關系相互獨立，在第二層合同關系中，業主不構成分包商的債務人，據此，業主是否付款不應成為總承包商向分包商支付工程款的條件。與此同時，分包合同“背靠背”條款違反了民法的公平原則，業主付款方式、付款時間這些因素都由業主根據總承包商履約情況而定，這些因素不在分包商控制范圍內，因此由分包商承擔業主遲延、拒絕付款的風險，對其而言顯示公平。

（二）“背靠背”條款有效

“背靠背”條款是總承包商與分包商就工程款支付達成的一致意思，是平等民事主體真實意思表示，理應對雙方有約束效力。并且，總承包商與分包商約定“背靠背”條款，也不屬于我國《合同法》規定的合同無效情形，所以，經雙方意思表示一致達成的約定具有約束力。

（三）一定程度上認可“背靠背”條款效力，但設置了嚴格的適用條件

有部分法院在一定程度上認可“背靠背”條款的效力，但為“背靠背”條款設置了適用條件。

1.工程驗收合格，總承包商不能證明業主未付款的，“背靠背”條款不能成為總承包商拒付工程款的抗辯事由

福建省漳州市中級人民法院（2015）[漳民終字第1544號]《民事判決書》認定，根據“雙方于每月給予結算合同工程量，于次月業主計量款到總包方賬戶后支付上月結算工程款”的合同約定，總承包商應在每月收到業主工程款后即時向分包商支付上月工程款，若總承包商主張業主尚欠工程款卻不能提供證據證明、且涉案工程已竣工并投入使用，而總承包商仍以涉案工程業主單位至今欠付工程款為抗辯的，法院一般不予采信。由此可見，總承包商不能舉證證明業主未付款則責任自擔。

2.業主已支付部分工程款，總承包商不能證明該部分工程款非分包項目對應工程款的，“背靠背”條款不能成為總承包商拒付工程款的事由北京市海淀區人民法院（2014）[海民初字第3379號]《民事判決書》認定，總承包商無證據證明總承包商已收到的業主支付的部分款項為分包工程項目以外的工程款的，法院對總承包商依據“背靠背”條款拒付工程款的主張不予認可。

3.總承包商以實際履約行為變更了“背靠背”條款，則應按工程完工情況向分包商支付工程款

昆明市中級人民法院（2015）[昆民一終字第913號]《民事判決書》認定，雖然總承包商與分包商在合同中約定了“背靠背”條款，但總承包商合同履行過程中并未按照該條款履行支付義務，而是在工程建設過程中陸續支付工程款，從而導致實際上雙方未實際履行“背靠背”條款約定的付款條件。此時，在工程竣工驗收合格后，分包商有權隨時主張工程款支付條件己具備，向總承包商主張支付工程款。

4.總承包商怠于行使權利，“背靠背”條款不能成為總承包商拒付工程款的抗辯事由

河南省三門峽市中級人民法院（2014）[三民終字第199號]《民事判決書》認定了“背靠背”條款的合理合法有效性，但賦予總承包方如下舉證義務：（1）總承包商需舉證證明不存在因自身原因造成業主付款條件未成就的情形;（2）總承包商還需舉證證明自身已經積極向業主主張權利，業主仍然沒有支付分包工程款。如果總承包商有不積極結算或不行使、拖延行使其到期債權的消極行為，導致分包商不能獲得工程款的，總承包商明顯有違公平和誠實信用原則，應當支持分包商要求總承包商履行支付義務的請求。

對此，北京市高級人民法院亦持肯定態度，總承包商在收到業主結算工程款后再向分包商支付工程款的約定有效，但是，若因總承包商遲延結算或者不積極主張到期債權導致分包商無法及時獲得工程結算款的，總承包商應承擔支付欠付款項的責任。

5.總承包商與業主因結算事宜處于糾紛久拖不決，“背靠背”條款不能成為總承包商拒付工程款的事由

江蘇省蘇州市虎丘區人民法院（2015）[虎民初字第2719號]《民事判決書》認定，“背靠背”條款雖然顯失公平，卻不能苛責總承包商在工程整體項目竣工驗收后立即予以支付，也不能苛責分包商請求付款需以他人之間的糾紛解決為前提而進行無限期的等待，在整體工程通過竣工驗收、總承包商與業主陷于糾紛的情況下，分包商主張工程款的訴請應予以支持。

綜上所述，司法機關對“背靠背”條款的審查較為嚴格，在分包商已按照合同約定履行完畢合同義務且履行行為無瑕疵，而總承包商又存在諸如無證據證明業主未付款、以實際行動變更了“背靠背”條款、怠于行使權利、無法區分業主已付款項明細、“背靠背”條款約定不清等情形時，司法機關即使認定“背靠背”條款有效，仍有很大可能對該條款不予支持。

五、分包合同“背靠背”支付條條款合理表述

司法判例顯示，司法實踐中的主流觀點傾向于認可“背靠背”條款具有約束效力。不過也有法院也對此設置了嚴格的適用條件。鑒于此，簽訂分包合同時，總承包商要注重“背靠背”條款的形式設置，使該條款具備適用的合理合法性，方能順利適用，并達到轉移矛盾、轉嫁風險和降低成本的目的。通過對近年法院判例的總結，筆者探索提出對“背靠背”條款的具體表述，以期獲得法院的認可，并可在今后實踐中得以推廣運用。

（一）關于預付款的表述

工程預付款為合同簽約總價的x%，本合同簽訂，在承包人依約向發包人提交合同履約保函/履約保證金、預付款保函，且在發包人收到業主方支付的對應預付款后x日內，發包人向承包人進行支付。

（二）關于進度款的表述

進度款按月結算支付。承包人需于每月的×日前向發包人報送當月完成工程量單及付款申請，經發包人、監理人初步審核后報業主方進行最終審核，發包人收到業主方支付的對應的工程款后，按當月最終審核本合同工程價款的x%向承包人進行結算支付。業主方審核時未予認定的工程量，發包人在業主方未予最終確認前，有權就爭議部分拒絕向承包人付款。

承包人愿意與發包人共同分擔業主遲延付款的風險，業主遲延付款時，工程竣工驗收合格后兩年內，發包人未收到業主付款的，承包人無權要求發包人付款，超過兩年的，不受前述條件限制。

業主指定分包時可表述為：承包人愿意與發包人共同承擔業主遲延付款的風險，合同履行過程中，業主遲延付款的，發包人向承包人支付款項的時間相應順延。

業主遲延付款的，在業主付款前，由承包人進行墊資施工，并免收相應的墊資利息。竣工驗收合格后，業主仍未全部或部分支付工程款的，承包人愿意繼續墊資直至業主向發包人支付相應款項為止。

因承包人工期、質量或其他原因導致發包人遲延付款的，發包人在收到業主付款前，有權拒絕向承包人付款。

因特殊情況，發包人在上述條款約定付款日之前向承包人支付款項的，或者發包人向承包人支付款項比例超過上述條款約定比例的，不能視為對上述條款的變更，發包人仍然有權按上述條款之約定向承包人付款。