反收購背景下董事提名條款的合法性問題研究

汪偉忠 薩日娜

關鍵詞反收購措施 董事提名條款 中立

一、董事提名條款的法律規范及實施情況

（一）與董事提名條款相關的法律規范

目前，我國法律中并無“董事提名”概念，因而在反收購語境下，與董事提名條款相關的法律規范主要體現在與反收購措施及股東提案權相關的法律規范中。筆者整理如下：

表一與反收購措施及股東提案權相關的法律規范

由此可見，針對反收購措施，《證券法》并沒有規定相關內容：針對股東提案權，《公司法》賦予了股東選擇管理者的權利以及股東提出臨時提案的權利;針對董事候選人提案方式，《治理規則》和《章程指引》允許公司以規范、透明的方式，在章程中自行規定。

（二）行政主管部門對條款的審核態度

2016年1月12日，隆平高科擬將章程條款修改為“連續180日持有或合并持有……股份總數的8%以上的股東有權提名……”。次日，深交所發關注函，要求其論述合理性及其與《公司法》《章程指引》相關條款的一致性。后隆平高科取消擬修改事項。

2016年8月9日，伊利股份欲將章程有關條款修改為“提名……的提案，須連續2年以上單獨或合計持有公司15%以上股份的股東……”。次日，上交所發函問詢，要求其補充披露該修改是否“符合《公司法》規定”“不當提高了股東行使提案權的法定資格標準”“構成對股東提名權的限制”。后伊利股份取消上述事項。

（三）滬市上市公司章程中董事提名條款的主要類型

筆者通過對上交所A股173家上市公司公告文件進行檢索，查看條款制定情況（圖一），并將其歸納為如下類型：

1.規定連續持股期限條款

在10家變更持股期限的公司章程中，有7家規定為180日，如有研新材;最長規定為24個月，如聯美控股。

2.限制股東持股比例條款

相關法律將持股比例規定為3%，但實踐中，部分公司將其進行了一定程度的提高或降低。前者更為常見，通常為5%，如香江控股，較高為10%，如蓮花健康;后者更為鮮見，如浦發銀行。

3.限制董事提名人數條款

相關法律并未對董事選任比例做出明確規定，但一些主體仍對董事的提名人數做出了限制，如特變電工。相較而言，該類型在實踐中出現頻率最低。

二、董事提名條款的制定情況與主要問題

（一）相關法律對該條款的規定尚不明細

我國法律并未規定董事提名的程序性事項，也無“董事提名”字眼，證監會文件中涉及到的條款數量屈指可數。實踐中，有關機關將股東臨時提案權。作為執法與審判依據。但該條款的內容頗為簡潔，且臨時提案的內容廣泛，涵蓋股東大會的全部職權。

（二）主管部門對該條款的審核態度不明

深交所及上交所均對“限制”股東行使董事提名權的條款發函關注，但所采用的言辭并非是明確且強制的，關注對象也并未進行論證，這不得不引發這樣的思考——上市公司是否是出于論述成本考慮而直接更改條款？如若論述了，是否能夠得到交易所的認可？交易所的發函并未對修改行為定性，這是否意味著其態度是靈活的？

（三）反收購情境下的條款變更易引爭議

證監會的頒布文件給予公司修改董事提名條款一定的彈性操作空間，但表述簡單且未解釋諸如“不適當”的含義。實踐中，執法機關通過發函關注可能失范的董事提名條款，但上市公司現行公司章程中仍有該類條款存在，這是否意味著執法機關對此的態度是“默認”合規、合法呢？

三、對在反收購背景下靈活適用董事提名條款的思考

（一）法律缺位背景下促成相關因素態度一致性

1.協調相關規范性文件的內在一致性

金融類規范性文件是執法機關進行監督管理的尺度，亦是司法機關作出法律判斷的依據。在上市公司所制定的董事提名條款具備合理性、未損害中小股東利益的情形下，法院是否可以考慮援引部門規章對其作出合法、合規的效力認定，以此來調和現有規范性文件之間的沖突。

2.彌合執法以及司法機關的理念差異

在董事提名制度尚不健全的狀態下，司法機關生效文書“以案釋法”的作用不可忽視。筆者認為，盡管執法機關“容忍”白行制定狀況存在的態度與個別發函的行為相矛盾，但與司法機關相比，其對修改董事提名條款的行為更顯包容。

（二）市場需求背景下對該條款作合目的的解釋

1.統合該條款的工具理性與價值理性

秩序的維持離不開工具理性，更需要公正、效率等價值理性。在一定框架內允許公司自擬董事提名規則，可能更有利于提升公司的自治效果，實現效率價值。同時，因章程本身即股東大會表決通過的，是意思自治的產物，這不失為公平的一種表現。因此，如若“個性化”條款確實能實現制定目的，其應當值得保護。

2.綜合考量章程制定主體的主觀意圖

市場的健康運行都離不開監管主體的因勢利導。《公司法》將股東提名董事的持股比例設定為3%，這是于2005年修訂加入的，距今已有十余年之久，市場環境已發生極大改變。為此，有關機關應綜合考量章程制定者的實際治理結構與條款制定目的，具體問題具體分析，做出適宜的引導。

（三）金融創新背景下對該條款作合政策的解釋

1.結合市場創新激勵機制給予的啟示

廣義的金融創新包括制度與管理方法的革新。高效的公司治理模式并非建立在標準格式上，它很大程度上需要治理方式的“個性化”，而這離不開制度的支撐與良好案例的示范。在金融創新被國家鼓勵的當下，監管機構應當秉持著寬嚴相濟的監管理念，避免打擊市場主體對制度創新的熱情。

2.結合市場監管舉措重點關注的事項

董事提名條款的工具價值具體為規范公司行為、保護利益相關者的權益、維護市場秩序。證監會于2018年頒布的新版《上市公司治理準則》，其修改亮點也集中于此，同時還加入了創新理念。為此，設置個性化股東提名條款符合監管支持創新的趨向。同時，隨著市場化程度的日益提升，公司收購必將趨向常態化，預先設定的董事提名條款的反收購作用即可以得到良好體現。