利用網絡銷售虛假電商經營排名軟件構成詐騙罪

張璐 袁雪娣 倪惠華

關鍵詞網絡銷售 詐騙罪 主從犯 區分

一、案例要旨

以實施網絡詐騙犯罪為目的，注冊成立公司，招募員工并進行話術培訓，利用互聯網發小廣告尋找客戶，虛構銷售可以提升電商經營排名軟件的事實，騙取高額服務費的行為構成詐騙罪。

二、案情簡要

被告人趙慶成于2014年5月在廣西桂林成立公司，雇傭被告人于松江為銷售主管（負責指導業務員銷售），被告人黃興華、于前貴為公司技術人員，被告人于松靜為人事主管（負責員工的招聘、考勤、工資發放、對公賬戶的管理等），被告人于素梅為財務，被告人毛治鷹、戴林林為客服人員。被告人趙慶成提供軟件原始程序代碼，指使黃興華設計編寫了“排名寶貝”軟件（又稱“深度排名”“排名優化”等，經鑒定，未檢出該軟件具備提升指定淘寶商品搜索排名的作用）和可以讓客戶短暫看到虛假淘寶排名上升至首頁的試用版軟件;又指使被告人于前貴負責設計虛假轉賬記錄軟件、群發廣告軟件及建立維護公司網站運營。同時趙慶成還以底薪加階梯式提成的方式，雇傭被告人溫麗敏、趙錦玉、李葉漢、黃奇睿、李梅香、趙志波、毛文丹、何金龍、李輸梅、劉亞男、韋燕敏、陳海亮、班賢英、趙都權、孫珩等30余名業務員招攬客戶。

被告人趙慶成通過編寫統一的話術即《談單文檔》，培訓上述業務員，讓其快速掌握詐騙的方法，再利用群發廣告軟件，通過淘寶旺旺尋找在淘寶網上經營店鋪的被害人，虛構使用“排名寶貝”軟件可以讓商品在淘寶網綜合排名提升至首頁的事實或利用虛假的試用版軟件向被害人演示，并承諾無效退款，騙取被害人劉某某等的信任后向公司支付購買“排名寶貝”軟件的錢款，再由客服人員毛治鷹、戴林林將軟件及驗證碼發送給被害人使用。

經審計，深藍公司、美度公司通過業務員支付寶賬戶收取銷售排名軟件的金額共計人民幣97萬余元。

三、指控與證明犯罪

（一）本案應當認定為利用網絡實施的詐騙犯罪

在本案的辦理中，有意見認為本案系在市場經濟活動當中發生的，被告人虛構提供軟件服務可以提升淘寶排名的事實，騙取被害人的信任，雖然雙方之間并未簽訂合同，但符合口頭合同的特征，應當以合同詐騙罪認定。

但筆者認為，本案應認定為詐騙罪：本案是利用互聯網技術手段實施的網絡詐騙犯罪活動，侵害的是淘寶網上不特定商戶賣家的利益。合同詐騙罪中的“合同”旨在保護平等民事主體之間一對一的民商事法律行為。本案當中不存在書面合同。本案所銷售的“排名寶貝”是一款號稱能夠提升淘寶寶貝綜合排名的軟件，商戶使用該軟件系淘寶網公告予以禁止的不正當競爭行為，本身已經違反了《反不正當競爭法》，該軟件應當說是一款違法的產品。

因此，即便認為本案存在口頭合同，但以此種違法產品作為標的訂立的合同本身就是違法的，合同詐騙罪中的“合同”約定的內容必須是受市場秩序所調整，本案當中的標的物是一種不受市場經濟保護的電商經營“作弊器”，這種軟件產品是不受市場經濟保護和調整，因此被害人只是被騙取了錢款，但是雙方之間并不存在市場經濟關系。

因此利用這類“合同”騙取財物的，不能成立合同詐騙罪，而是詐騙罪。

（二）23名被告人均構成犯罪

在本案的辦理過程中，除第一被告人趙慶成及銷售主管于松江外，其余被告人及其辯護人在批捕及審查起訴階段均提出無罪辯解。筆者認為，具體分析23名被告人是否構成犯罪應當將其分為兩類來研判：一類是除被告人趙慶成、于松江外的公司管理層6人;另一類就是具體從事銷售業務的業務員15人。

對于公司管理層，相關辯護人提出：本案中擔任公司的財務、人事、技術、客服人員，其在公司中僅是從事一般勞務工作，領取固定工作的人，其工作具有可替代性，其作用不同于直接從事軟件推銷的業務人員。但筆者認為，認定行為是否有刑法處罰必要性，主要還是看其行為本身對法益是否造成了侵害。本案系一種公司化運作的團體性犯罪，不論是公司主管還是業務員，都是為了詐騙的共同目的，具有不同的任務分工，每一個崗位都對實現詐騙起到了缺一不可的作用。案中涉及上述的6個管理層人員分別從其工作內容、分工職責上，從不同崗位給整個犯罪行為予以支持和幫助，管理層人員在整個淘寶軟件詐騙案的作案鏈條上都具有不可或缺的作用，其伙同業務員等人詐騙客戶。

對于公司業務員，部分辯護人提出：業務員并不知曉軟件的欺騙性，不具有犯罪的主觀故意。但是筆者認為，綜合本案的客觀證據，可以認定業務員具有詐騙的主觀故意：如果只從一個個環節來看是可以有辯解，但考察業務員進公司以后所有行為的整個過程，從進公司的業務手冊當中《談單文檔》大量的虛假內容以及大部分業務員均利用瀏覽器漏洞對被害人進行的試用版軟件行騙，再到業務員經常收到客戶反映軟件無效果的投訴，且投訴客戶的比例較高等。

上述種種均可以反映出該15名業務員并不是公司的普通員工，而是對該公司開展詐騙業務起到了實質性的作用，犯罪的主觀故意完全可以從客觀證據予以證實。

（三）客觀認定本案主從犯

對于本案23名被告人的共同犯罪如何區分主從犯，筆者在辦理過程中產生了兩種不同意見：一種觀點認為，公司管理層均是主犯，其余業務員為從犯;另一種觀點認為，除趙慶成為主犯，其余均為從犯。經筆者檢委會討論，最終以第二種觀點認定并起訴。

筆者認為：本案具有家族式團伙作案的特征，大部分管理層人員具有親屬關系，綜合全案證據來看，應以公司全部犯罪金額認定管理層人員的犯罪金額，其中趙慶成是主犯，其他人員均為從犯。本案雖以家族式犯罪模式呈現，但趙慶成起意設立公司、出面獲得軟件原始程序代碼、招聘家族人員及社會公眾、決定提成比例與公司紀律、掌控犯罪資金去向等，在整個犯罪過程中，具有“一言堂”的決定性作用。其他人員，即使是銷售主管、人事、技術、財務等與趙慶成關系較為親近的親屬，也只是與其他人員一樣，拿提成工資或固定工資，在公司的關鍵性事務上并沒有決定權，在趙慶成指令下配合完成公司任務，以達到騙取他人錢款的目的。故除趙慶成一人外，其他管理層人員均系作為幫助趙慶成實現犯罪目的的從犯，予以認定。同時考慮到管理層人員是建立在公司整體管理的層面上，在幫助趙慶成實現詐騙目的的過程中，各自體現了相應促進犯罪進程的作用，故以公司最終查證的全部詐騙金額作為其個人犯罪金額予以認定。對于從事銷售的業務員，均以其查證的實際詐騙金額，即銷售金額作為犯罪金額予以認定。

四、借鑒意義

本案的成功指控嚴厲打擊了當前日益猖獗的網絡詐騙犯罪，而且是一起批捕階段成功預判、果斷批捕，起訴階段完善證據、成功指控的典型案例，充分體現出筆者在該案辦理中實現上下三級聯動，同步會商，捕訴一體，為當前檢察機關捕訴合一辦案機制的完善提供了較好的借鑒意義。

（一）果斷批捕，成功預判，確保打擊力度

推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，落實庭審實質化，要求偵查、起訴的證據標準必須向庭審看齊。筆者在得知該案被立案偵查后，立即聯系公安機關，提前介入，啟動案件研商機制，共同研判涉案對象。在審查逮捕階段雖對23名嫌疑人是否全部批準逮捕存在較大爭議，但最終認為對于該種團伙化、公司化管理的多名嫌疑人的案件，不能孤立的以單個人的行為來看待，而是要站在犯罪團伙的角度整體的看待全案的證據及個人在團伙中對犯罪的貢獻作用，因此為了后期偵查的有效開展及大局考慮，建議對業務員作為犯罪團伙中起幫助作用的從犯進行批捕。最終，23名被告人在起訴前及庭審中均表示認罪伏法。值得借鑒的是，該案為檢察機關開展捕訴合一辦案機制提供了較好的成功經驗，特別是針對人數較多的團伙型犯罪，不能簡單的以起訴標準作為是否批準逮捕的原則，只有準確把握批捕的范圍和打擊的力度，整體的看待團伙型犯罪中每一名成員的作用，才能為此類具有較大社會影響的案件后續偵辦打好基礎。

（二）拔絲抽繭，分析研判，重視電子證據

在本案辦理中，按計劃逐步開展細致審查：

一是對全部被告人之間的任務關系制作了公司內部關系圖，厘清每名被告人的工作內容、進公司時間、工作經歷及工作業績等種種細節。

二是針對批捕階段被告人的主要辯解點，再通過調取每名被告人的工作電腦、公司聊天記錄、與被害人之間的聊天記錄等電子證據，列出針對業務員的訊問模板，在二次退回補充偵查期間，要求公安機關加大審訊力度，力求通過主客觀證據之間的相互印證夯實指控。

三是充分運用電子證據當中反映出各名被告人對公司業務的違法性認知情況，在庭審中結合被告人的供述，形成完整的證據鎖鏈，使得絕大部分的辯護人在強有力的證據面前也不得不改變在批捕及審查起訴階段的辯護觀點，而做有罪辯護。