城管執法領域“失信行為”的認定與懲戒

史莉莉 程彬

摘要：國家和地方多次發文提出，要建立跨部門、跨領域的失信聯合懲戒機制。城管執法領域，綜合了多個行業管理部門的行政執法事項，迫切需要引入失信聯合懲戒機制，加強威懾，提升執法實效。目前已有多個省市做了嘗試，也頒布實施了城管執法領域失信聯合懲戒的相關規定。但是，作為失信聯合懲戒制度之核心的“失信行為”如何認定，在現有規定中尚未見到?！爸饔^故意性”是認定失信行為的實質性標準。失信行為的類別包括違反許可管理規定、違反告知承諾規定、有先行作為義務但不作為等六類行為。對于失信行為聯合懲戒，應考慮措施相關性、可操作性、執法實效性、威懾可能性等因素。

2016年，國務院發布了《關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度 加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發〔2016〕33號文），提出“建立跨地區、跨部門、跨領域的聯合激勵與懲戒機制”。2017年，上海市委辦公廳、市政府辦公廳印發了《關于本市加快推進失信被執行人信用監督、警示和懲戒機制建設的實施意見》，明確“通過加快推進失信被執行人跨部門協同監管和聯合懲戒機制建設，構建起對失信被執行人一處失信、處處受限的信用監督、警示和懲戒工作體制機制”。失信聯合懲戒制度，是通過將法人和自然人的失信信息在政府部門之間互通共享，以及將失信信息向行業、向社會開放，起到多部門聯合，政府、行業與社會協同的聯合懲戒效用，使失信行為人一處失信、處處受限，通過信用威懾提升執法效能。城管執法領域，綜合了多個行業管理部門的行政執法事項，執法事項多，處罰事項多，多年來面對的是處罰難、執行難、城市頑癥易回潮的執法困境，迫切需要引入失信聯合懲戒制度，加強威懾，提升執法實效。

一、開展失信聯合懲戒首先需要認定失信行為

失信行為，是失信聯合懲戒制度的核心。要使該項制度真正落地，具操作性，首先需要劃定行為邊界，認定哪些行為屬于失信行為。在失信行為認定的基礎上，才可能開展聯合懲戒。以城管執法領域為例，自2017年下半年以來，已有一些省市率先探索，制定了城管執法領域失信聯合懲戒的文件。如青島市《推進城市管理領域失信聯合懲戒工作實施意見》、寧波市《關于建立失信聯合懲戒措施清單的通知》、南寧市《城市管理領域失信聯合懲戒辦法（試行）》、常熟市《居住房屋出租領域失信聯合懲戒暫行辦法》、宿遷市《市區城市管理領域失信聯合懲戒辦法（試行）》、鹽城市《市區城市管理領域失信聯合懲戒辦法（試行）》等。經過研究發現，這些文件的規定有以下特點：

（一）明確對失信行為實施分類分級懲戒

均明確了失信行為按程度分為一般失信行為、嚴重失信行為（部分地方分為一般失信、較重失信、嚴重失信行為），每類都有對應的具體事項，也有針對一般失信行為與嚴重失信行為的具體懲戒措施。也規定了一般失信行為經提醒、約談仍不履行后上升為較重或者嚴重失信行為，才予以懲戒的緩沖機制。

（二）沒有提出失信行為認定的實質性標準

大多從違法程度上，將失信行為區分為一般失信行為與嚴重失信行為，但都沒有提出失信行為認定的實質性標準。并且，一般失信行為與嚴重失信行為的區分標準不明確。有些地方嘗試以行政罰款數額的高低為標準來區分一般失信行為與嚴重失信行為。但這種劃分標準顯得并不合理，因為不同行業管理的法律、法規和規章，頒布實施年代不同，規范的行為類別不同，很難用統一的數額標準來切分，行政罰款數額的高低，并不能直接對應不同類別違法行為的嚴重程度。

二、認定失信行為的核心標準是“主觀故意性”

如前所述，失信行為是失信聯合懲戒制度的核心。綜觀各省市已頒布實施的相關文件，并沒有提出失信行為認定的實質性標準。失信行為，顧名思義，是失去信用或者不講信用的行為。如何判斷行為人失去信用或者不講信用？行為的“主觀故意性”應是認定失信行為的核心標準。即失信行為是行為人在主觀上“希望”或者“放任”的心理狀態下，以作為或者不作為的方式，不履行法定義務，不遵守事先承諾，或者違反法律、法規其他要求，從而產生相應法律后果的行為。

從打擊對象來看，通過失信聯合懲戒，使失信行為人一處失信、處處受限，正是基于對這種“主觀故意性”的打擊。如果行為人是在不了解法律規定、或者完全不知情的情況下，偶然違反法律規定，很難說行為人不講信用。那么，對于其實施聯合懲戒，一方面顯得過于嚴苛，另一方面也失去了打擊的意義。

從法律后果來看，失信聯合懲戒，是在常規行政處罰的基礎上放大了處罰后的效力和后果，這種處罰效力的放大，正是基于被懲戒人的主觀惡性，這其中體現了過罰相當的基本法律原理。

如何判斷行為人的“主觀故意性”？法律規則的設定，一般采取三段論式的表述，即假定條件、行為模式、法律后果。假定條件是大前提，即法律的禁止性規定或者強制性規定；行為模式是小前提，即行為人的具體行為；法律后果，大前提+小前提=法律后果。具體到城管執法領域，判斷行為人的“主觀故意性”，需要通過具體分析法律規則中的假定條件和行為模式予以推定。

法定前置義務，從另一個側面反映了行為人的主觀故意性。在具體的法律、法規、規章中，失信行為應以行為人有法定前置義務為前提。即使在違法的情況下，也是以行為人有先行修正、消除影響的作為義務為前置的。典型的表現是在法律責任部分，表現為行政命令+行政處罰或行政強制的方式。如果沒有法定前置義務，則談不上失信行為以及失信聯合懲戒的問題。

三、失信行為可能包含的行為類別

基于以上分析，城管執法領域實施失信聯合懲戒，可能涉及以下幾類行為：一是許可管理領域，違反許可管理規定被處罰的。二是實行告知承諾制，有遵守管理規定的先行承諾，但未履行承諾的；三是根據法律、法規的規定，有先行作為義務，但不作為的；四是做出行政處罰及相關的行政強制決定，但管理相對人無正當理由，拒不執行的；五是同一違法行為受到兩次以上（包括兩次）行政處罰的；六是嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為。以上行為，都從不同的側面反映了失信行為人的主觀故意性：許可管理規定以及告知承諾規定，都屬于前置的明示的義務，違反即反映了行為人的主觀故意；有先行作為義務而不作為的，也能反映出行為人的主觀故意；特定重點領域，如安全監管、食品安全等，進入這些領域，有更高的義務和責任要求，一旦違反也反映了行為人的主觀故意；做出行政處罰及行政強制決定后，無正當理由拒不執行，以及因同一違法行為受到兩次以上行政處罰的，都反映了行為人的主觀故意性。需要說明的是，以上六類行為，是從不同的側面，以不同的視角，提出的對失信行為進行判斷的標準，具體到某一事項，可能會有所交叉。

（一）許可管理領域，違反許可管理規定被處罰的

行政許可，是在本來設定普遍性禁止的領域，對于符合法定條件的行為人，賦予其進入該領域進行從業的準入資格。行政許可事項，有嚴格的法定條件，這些條件是行政機關政府信息公開中的主動公開事項，在線上線下平臺進行公示。行政許可的具體辦事流程也采取公開公示的方式，起到提前告知的效果。在行政許可辦理過程中還設計了針對材料缺失的補正程序?？偠灾?，行政許可作為普遍性禁止的例外，作為符合特定條件的準入，對于信息公開和提前告知的要求是法定的，也很嚴格?；诖?，仍然違反許可管理規定而受到行政處罰，可推導出行為人的主觀故意性。

根據有關的研究，在2016年上海市區級城管部門的329項行政處罰事項中，就有50項左右是需要基于行業管理部門的許可信息，才能做出處罰的事項。這些事項分布在綠化、市容、市政、環保和水務等領域。[1]具體研究事項內容，可以分為三類：一是應當取得許可，未經許可，擅自行為的；二是雖取得了許可，但違反許可內容的。例如，未按批準要求從事夜間建筑施工作業的，未按照批準的位置、面積、期限占路、掘路的；三是取得了臨時許可，未經延期，超許可期限不恢復原狀的。這三種類別，都能直接反映出行為人的主觀故意性。

（二）告知承諾事項

告知承諾，是對行政審批制度的改革，本身就是以行為人的信用擔保為前提。即本來需要前置審批的事項，不再審批，而是把需要符合、具備的條件以書面、列表、明示的方式告知行為人，由行為人自己承諾具備這些法定條件后，直接賦予其準入資格，并通過加強事中事后監管，促使行為人及時糾正違法行為。告知承諾一般適用于通過事中事后監管能夠及時糾正違法狀態，且不會造成嚴重后果的事項，不適用于牽涉到生命健康、公共安全的事項。具體到城管執法領域，電子招牌類戶外小廣告審批等事項，實踐中采取告知承諾方式。行為人違反告知承諾內容，能夠直接反映出其主觀故意性，宜納入失信行為。

需要指出的是，告知承諾事項，雖然本身可歸為行政許可事項這一大類，但是，由于其承諾即準入、信用擔保的性質，相對于其他不實行告知承諾的許可事項，有其鮮明的特點，可直接認定其“主觀故意性”，從失信行為認定、失信聯合懲戒的角度，有必要獨立出來予以強調。

（三）根據法規、規章的規定，有先行作為義務，但不作為的

這類事項的特點是，行為人有先行作為義務，在行為人不履行先行作為義務的情形下，才給予處罰。也就是說，行政處罰是以行為人不履行法定的先行作為義務為前置的。這類事項在法規、規章中的表述往往是“責令限期改正，逾期不改正的，處以……的罰款”，“責令限期改正，拒不改正的，處以……的罰款”。無論是 “逾期不改正”，還是“拒不改正”，均體現了行為人的主觀故意性。根據有關研究，這類事項，在上海市區級城管執法事項中共有56項（表1），分布在市容、市政、環保、綠化、物業、通用語言文字管理等六個領域。其中市容領域最多，有39項（表1）。[2]

值得注意的是，法條中除前述的表述外，還有一種是“責令改正（或者責令限期改正），并處以……的罰款”。這兩種表述的不同之處在于，逾期不改正或拒不改正，處以……的罰款，說明處罰是以行為人不履行先行作為義務為前提的，只有在不履行先行作為義務的前提下，才予以處罰。這種情形，可以反映出行為人的主觀故意性，宜納入失信行為。而后一種情形中的處罰，則不以履行先行義務為前置，予以處罰和修正既成的違法狀態是并行的，修正違法狀態是與行政處罰相伴的附隨義務，其中無法反映行為人的主觀故意性，不宜納入失信行為。

（四）同一違法行為受到兩次以上（包括兩次）行政處罰的

行政處罰的功能是處罰與教育相結合。在處罰的同時，也是普法的過程，是教育的過程。如果處罰后，因同一違法行為，再次受到行政處罰，則可以推定出行為人的主觀故意性。

（五）城管執法做出行政處罰及相關的行政強制決定，但被處罰人及被強制人無正當理由，拒不執行的

城管執法部門代表一級政府作出行政處罰以及行政強制決定，是依法行使國家公權力的行為。作出決定，所依據的是法律、法規、規章中的法律責任條款，所作決定具有嚴肅性、法定性、執行性、強制性。被處罰人及被強制人如有異議，可通過法定程序，通過行政復議或者行政訴訟的途徑，表達異議，依法行使申訴權、抗辯權等法定權利。如無異議，則必須執行法律決定。被處罰人及被強制人，無正當理由，拒不執行生效的行政處罰決定及相關行政強制決定的，屬于不履行法定義務的行為，反映了其主觀故意性，應納入失信行為。

（六）嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為

以上海市區級城管執法部門的執法事項為分析對象，城管執法事項主要分布在市容、市政、綠化、環保、交通等領域。嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為，主要集中于物業管理、規劃管理、建設管理等領域。法條中的典型表述是：以下危及不特定公眾健康的行為，處以……處罰。例如《上海市住宅物業管理規定》第50條第2款的規定：“禁止下列損害公共利益及他人利益的行為：（一）損壞房屋承重結構……（四）擅自改建、占用物業共用部分；（五）損壞或者擅自占用、移裝共用設施設備。”經歸納，嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為主要包括破壞承重墻、搭建違法建筑等幾大類。

四、對失信行為實施聯合懲戒應考慮相關因素

（一）已經過司法程序的失信被執行人，嚴格執行已有規定

司法是法治國家的最后一道防線，經過司法程序而仍然不履行法定義務的人，是對司法權威和公信力的挑戰，是對國家法治秩序的破壞。同時也反映了行為人的主觀惡意性。經過司法程序，仍然不履行法定義務的人，統稱為失信被執行人。關于失信被執行人，國家已出臺了一系列聯合懲戒的文件。國務院層面發文的有：中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于加快推進失信被執行人信用監督、警示和懲戒機制建設的意見》（中辦發〔2016〕64號）。國家部委聯合發文的有：《關于對失信被執行人實施聯合懲戒的合作備忘錄》、《關于加強和規范守信聯合激勵和失信聯合懲戒對象名單管理工作的指導意見》（發改財金規〔2017〕1798號）、《關于對婚姻登記嚴重失信當事人開展聯合懲戒的合作備忘錄》的通知（發改財金〔2018〕342號）、《關于對失信被執行人實施限制不動產交易懲戒措施的通知》（發改財金〔2018〕370號）、《關于在一定期限內適當限制特定嚴重失信人乘坐火車 推動社會信用體系建設的意見》（發改財金〔2018〕384號）、《關于在一定期限內適當限制特定嚴重失信人乘坐民用航空器 推動社會信用體系建設的意見》（發改財金〔2018〕385號）等。最高人民法院的發文有：《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于限制被執行人高消費的若干規定〉的決定》（法釋〔2015〕17號）、《關于在招標投標活動中對失信被執行人實施聯合懲戒的通知》（法〔2016〕285號）等。

綜觀這些文件中的懲戒措施，包括從事特定行業或項目的限制、獲取政府支持或補貼的限制、任職資格限制、準入資格限制、榮譽和授信限制、特殊市場交易限制、限制高消費及有關消費、協助查詢控制及出境限制、加強日常監管檢查等多種懲戒措施。涵蓋了行政性手段、行業性手段、市場性手段等多種手段。對于經過司法程序的失信被執行人，在已有較全面的規范和懲戒措施的前提下，重點在于如何嚴格執行已有規定，將懲戒措施落到實處，給被執行人以切實的威懾，使其一處失信，處處受限。

（二）其他失信行為，應從措施相關性等角度考量懲戒手段

城管執法領域的失信行為人，既包括企業也包括個人。而且其中的大部分案件不會走到司法程序。對于這些失信行為，應當從措施相關性、可操作性、執法實效性、威懾可能性等角度考量懲戒手段。在確定對失信行為的懲戒手段時，應同時關注失信事項分布領域、失信嚴重程度等因素。根據國家層面有關失信聯合懲戒的文件，對于失信行為可采用的手段，包括行政手段、行業手段、市場手段、社會手段等。通過分析部分省市城管執法領域失信聯合懲戒相關文件，發現其中規定的失信聯合懲戒手段可歸納為以下幾種：1.重點監控和檢查對象；2.限制市場準入；3.不予人事任命和榮譽授予；4.不予優惠或財政資金補貼等。具體到上海的城管執法領域的失信行為，如何確立聯合懲戒手段，建議如下：

首先，對行政手段、行業手段、市場手段、社會手段進行細分，梳理出在城管執法領域，針對失信人，每一類手段中可采用的具體懲戒措施有哪些。

其次，積極運用行政手段、穩妥運用行業手段、謹慎使用市場手段和社會手段。如前所述，失信聯合懲戒，本質是公共數據信息的共享與開放。采用行政性手段，是在政府內部不同部門之間共享失信數據信息，是內部黑名單。[3]本市已出臺了《上海市公共數據和一網通辦管理辦法》，其中第二十六條明確了數據共享原則：“公共管理和服務機構之間共享公共數據，應當以共享為原則，不共享為例外，無償共享公共數據?！?積極運用行政性手段，可以促進失信數據資源在部門間互享互用，合力協同推進誠信社會建設。從失信數據信息流通的角度，采取行業性手段，數據流通范圍要廣于采取行政性手段的數據內部共享。鑒于我國的特殊國情，行業協會受政府指導性強，相對于西方國家，自治性與獨立性均較弱，數據流通較為可控，建議對于行業手段的運用，穩妥推進。市場手段及社會手段，從數據流向的角度，牽涉到公共數據信息向政務系統以外的不特定公眾開放的問題，數據對外開放的對象和范圍大于數據內部共享，在國家對于數據權利屬性、數據開放標準等沒有統一立法和規范框架的前提下，應注意對于國家安全、商業秘密的保護，注意對于法人、自然人敏感數據信息脫敏后使用?？傮w上，應謹慎使用市場手段和社會手段。

再次，失信行為懲戒手段的選擇，應當從措施相關性、可操作性、執法實效性、威懾可能性等幾個角度予以考量。

以前述六種失信行為為例：1.違反許可管理規定的（包括告知承諾事項），可直接采用的懲戒手段，即市場準入的限制；2.對于有先行作為義務而不作為的，分法人與自然人，可考慮采取不予優惠補貼、取消既有優惠補貼，不授予榮譽稱號、取消榮譽稱號等懲戒措施；3.對于因同一違法行為，受到兩次以上（包括兩次）行政處罰的，可考慮采取不予優惠補貼、取消既有優惠補貼，不授予榮譽稱號、取消榮譽稱號等懲戒措施，同時，可以列為重點監控和檢查對象；4.無正當理由，拒不執行已生效的行政處罰決定或者行政強制決定的，可采取取消或不予優惠及補貼，取消或不予榮譽稱號，列為重點監控和檢查對象等懲戒措施；5.嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的，可采取限制準入、取消或不予優惠及補貼，取消或不予榮譽稱號等懲戒措施（表2）。

說明：本文為2018年上海市城管執法局咨詢項目《城管執法領域失信聯合懲戒機制及運用研究》的階段性成果。

參考文獻：

史莉莉，程彬.城管執法部門與城市管理部門工作界面劃分研究[J].上海城管執法，2016（12）：14-17.

史莉莉，程彬.城管執法部門與城市管理部門工作界面劃分研究[J].上海城管執法，2016（12）：14-17.

劉平，史莉莉.行政黑名單的法律問題探討[J].上海政法學院學報，2006（2）：68-73.

責任編輯：王 縉