律師解讀：別讓情緒沖昏理智

張文生

年前有一個老板向我咨詢：“想做個網站，介紹國外藥品信息，也可以給有需要的患者介紹購買途徑。這個生意能做嗎？”

老板付了咨詢費，我開始工作。最后給他出具了一份3千多字的法律意見書，告訴他什么行為合法，什么行為違法，違法后果是什么，老板十分感謝。我當時還贊嘆，人們的風險意識真的是提高了。

可這兩天山東聊城市腫瘤醫院的陳宗祥醫生又攤上事了。

2月25日，山東電視臺出了一則報道，標題為《主任醫生給癌癥患者開假藥》，一時傳得鋪天蓋地……

該如何冷靜地看待這個突出事件呢？

第一、“卡博替尼”是一種什么藥？是由美國Exelixis生物制藥公司研發，是一款多靶點抑制劑，相比其他靶向藥物，它針對的靶點更多，主要包括MET、VEGFR1/2/3、ROS1、RET、AXL、NTRK、KIT。也因此，卡博替尼除了獲批的適應癥（甲狀腺髓樣癌和晚期腎癌），在多種實體瘤中都有應用，比如肝癌、軟組織肉瘤、非小細胞肺癌、前列腺癌、乳腺癌、卵巢癌、腸癌等。

可見，“卡博替尼”是美國Exelixis研發的一種創新藥，該藥品目前已在美國等國家上市，在我國尚未上市。因此卡博替尼在中國準確的身份應該叫做：“境外藥品”。

境外藥品進入國內通常有兩個合法途徑：一個是國內醫療機構臨時進口，另外一個就是患者個人從國外帶回由國外醫師開出的患者自用的藥品。

第二、醫生醫囑開“卡博替尼”。作為一個腫瘤科的主任醫師，對抗腫瘤藥品的關注和了解顯然是十分重要和必要的;同時抗腫瘤新藥的研發和推出也是十分的迅速，而我國在新藥的研發和進口方面雖然在迅猛發展，但與發達國家還有很大的差距。因此，專業醫生會了解到一些在國外已經上市應用效果不錯的新藥信息，但在國內還沒有上市。這就產生了需求和供給方面的矛盾，出于對患者治病需要的考慮，醫生在國內藥品已經沒有效果的情況下，會考慮要是能夠用上“境外藥品”可能還有希望。這個時候醫生就會向患者介紹這種藥品，至于這種藥品能否買到，醫生通常就沒有辦法了。

（1）那么我們如何來評價醫生推薦“境外藥品”的行為呢？

正確的姿勢是：只是向患者或家屬介紹藥品的名稱、適應癥、禁忌癥、療效、副作用等藥品信息內容;不能向他們介紹銷售渠道，更不能參與到銷售渠道中去，并且不能因介紹或銷售、促成銷售獲利。

（2）陳主任把“卡博替尼”寫進醫囑的行為，我們怎么評價呢？

其實也是一種介紹藥品的行為，因為他沒有參與到銷售途徑中更沒有獲利行為，所以完全不構成“銷售假藥”。

（3）媒體說的“開假藥”對嗎？

根本不對。剛才說過了“卡博替尼”是境外藥品。醫生在醫囑單上寫的“卡博替尼”是藥品的名稱，食藥部門認定的“假藥”是患者手中的那兩盒藥片，二者不是一碼事?！翱ú┨婺帷笔蔷惩馑幤访Q，而“假藥”肯定是個藥瓶里的藥片。舉個例子：中醫大夫在藥方里寫個“虎骨”，你會說他開了假藥或是殺了老虎嗎？

（4）那么進一步講，既然不是“開具假藥”，那么是什么行為呢？就合法了嗎？

也不是，開具境外藥品也是違法行為，《執業醫師法》要求醫師必須開具經國家批準的藥品，否則會面臨行政責任。這屬于個人違法行為，首先是其所在醫療機構應該加強管理，給予警告等處分;衛生行政部門對此行為也應該有相應的行政處罰。

因此，陳主任的行為充其量也就是執業過程中違反了執業規則，應由醫療機構加強規范行醫的教育與警示，并根據情節給予行政處分，完全沒有可能涉嫌刑事犯罪。

第三、家屬購“卡博替尼”。這個很好理解了，就是“我不是藥神”的翻版了。在這個購買過程獲利的人都會涉嫌經營假藥犯罪被追究刑事責任。

第四、食藥局認定為“假藥”。家屬送檢的藥品，是通過非法途徑購買到的未在我國上市的境外藥品，那么該藥品被認定為假藥是鐵定的。在藥品管理法上未獲批準進口的藥品“按假藥論處”。話說回來，這個“按假藥論處”，說的是家屬買的那兩瓶藥，而不是醫生開的處方上的“卡博替尼”這四個字。因此，醫生的開具處方或醫囑行為不構成銷售假藥。

第五、患者死亡，家屬索賠。這是一個醫療損害賠償的民事糾紛，根據相關法律，患者家屬可以通過調解，訴訟等途徑向醫療機構主張權利。

第六、媒體報道“主任醫師開假藥”。2018年10月1日《醫療糾紛預防和處理條例》實施。其第八條規定：新聞媒體應當加強醫療衛生法律、法規和醫療衛生常識的宣傳，引導公眾理性對待醫療風險;報道醫療糾紛，應當遵守有關法律、法規的規定，恪守職業道德，做到真實、客觀、公正。

在任何有權機關還沒有認定的情況下，電視臺對涉事醫生就冠以“主任醫師開假藥”并大肆宣傳報道，顯然涉嫌違反該條規定，應該立即整改，并公開向相關單位和個人以及廣大觀眾道歉，挽回不利影響。

綜上，醫生開具“卡博替尼”處方或醫囑的行為，違反《執業醫師法》，應加強法律學習，提高執業風險防范意識;如沒有參與銷售并獲利，應該不必擔心因此行為涉嫌違反《藥品管理法》被追究刑事責任。

家屬可以因醫生開出“卡博替尼”醫囑向衛生行政部門投訴，但是醫生的好心可能就被冷漠了。

家屬可以因醫生幫助購買藥品并獲利而去公安部門舉報，當然如果沒有則就別去誣告陷害了。

家屬也可以因認為醫療機構的診療過錯導致患者死亡的后果去追究單位民事責任。

食藥局和公安部門只需要盯住那2瓶藥的購買過程中的參與人就可以了。

衛健委可以就醫生開具“卡博替尼”醫囑行為進行行政調查。

醫調委或法院則需要就醫患雙方的醫療糾紛按程序走了。

相關媒體搞的大事情，應該引以為戒吧。

吃瓜群眾繼續看熱鬧。

在此再次提醒大家一定要提高風險防范意識，如果你在行醫過程中有任何疑問，或在創業過程中有疑慮，一定要找專業人士進行付費咨詢，不然很容易捅婁子，一捅就是大婁子。