民法典編纂背景下探望權的體系性反思與重識

潘潤全

內容提要：探望是家人親屬之間情感溝通的重要方式，但理論和實踐對探望權都未形成體系化認識。除了《婚姻法》第三十八條規定的狹義探望外，廣義探望還包括隔代探望、其他親屬探望以及其他探望，各種探望的基礎差異較大，并不是所有見面交流都具有強制性、司法干涉的必要性。狹義探望權的強制性不僅僅是感情需求，更有以撫養、管教及賠償義務等為內容的親權基礎，所以需要司法干涉；隔代探望更多為滿足（外）祖父母的感情需要，而非兒童利益最大化，所以司法干涉需增加未成年人父母一方死亡、喪失監護能力或老人失獨等更多條件；其他親屬探望則更多基于感情需要，但這種感情弱于狹義探望與隔代探望，司法強制保障的必要性更低；其他探望則多基于情誼，屬于道德調整范圍，即便以規范性文件加以明確，也僅具有倡導性而無強制性。對探望權的體系化認識可能會對《民法典各分編（草案）》中相關條文的修改完善有所幫助。

“法律的生命不在邏輯，而在經驗”，這是英美法系的邏輯與經驗之談，但對成文法國家而言，法律規則的制定與適用需要同時兼顧邏輯與經驗，因為邏輯周延可保障法的可預見性，而經驗可欲可保障法的可接受性。現有探望權規則備受詬病的重要原因既有邏輯不周延，更有難以回應實踐之需的尷尬，不僅難以適用新出現的隔代探望等問題，還難以讓公眾所理解和認同。如何將法律的構造與民間習慣相適應是擺在立法者面前的重大挑戰。

一、問題提出：探望權規則所面臨的新挑戰

以往對探望權的研究未能將權利與感情相分離，甚至試圖引進兒童利益最大化原則等將二者混為一談。《婚姻法》第三十八條規定的探望權與《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱“民通意見”）中第一百五十八條規定的離婚后父母監護主體責任密切相關，探望是監護人行使其監護權的前提，并不一定是為滿足個人情感需求，而隔代探望更多是為滿足個人情感需求。

在互聯網時代，雖然親屬之間可以通過視頻聊天感受對方的面貌和聲音，但這可能難以實現人與人之間情感的真切溝通，與面對面的交流存在較大差別。人們之間見面越來越少的現實導致面對面的交流方式或成為稀缺資源，這在較為親密的親屬之間表現尤甚。如何實現與保障親屬見面需求成為立法及司法中的難題。雖然《婚姻法》第三十八條解決了離婚后父或母與未與之同居的子或女之間見面的問題，但又引發了“隔代探望”、其他親屬探望以及對非婚生子女的探望等新問題；雖然目前一些司法解釋剛性化解了“隔代探望”的法律障礙，但又引發了一些經驗與邏輯上的新問題。

以往理論及實踐中對“隔代探望”等問題是從《婚姻法》第三十八條出發，試圖將探望權適用于更多場景以及更多主體。雖然在這種研究的影響下，2015年《最高人民法院關于當前民事審判工作中的若干具體問題》（以下簡稱“民事審判意見”）中予以了回應，即祖父母或外祖父母代替已經死亡或者無撫養能力的子女盡撫養義務時，可根據《婚姻法》第二十八條賦予其探望權。但這仍然沒有能夠解決探望權主體邊界以及其他場景中探望子女的問題，比如（外）祖父母可以探望后，姑姨伯叔舅等其他親屬難道就不能探視侄子、侄女、外甥或外甥女了嗎，隔代親可以探望，非婚生子女父母可否探望，未離婚但長期分居的情況下，未與子女同居的父或母是否有權探望子或女，享有探望權的主體邊界應如何確定，等等。隨著對兒童利益最大化的重視，也有學者試圖另辟蹊徑從這一角度出發解決隔代探望等問題。2018年《最高人民法院關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》（以下簡稱“家事審判意見”）規定“家事調查員可征詢八周歲以上的子女對撫養事項及探望事項的意愿和態度”。這似乎更強調子女具有接受或拒絕他人探望的選擇權，但并未解決探望主體本身與場景的問題，而且實踐中子女拒絕他人探望對判決影響很小。

《民法典各分編（草案）》（一審稿）（以下簡稱“一審稿”）中第八百六十三條照搬了《婚姻法》第三十八條，第八百六十四條關于隔代探望的規定仍然試圖通過擴大探望權適用范圍來解決這一問題，即參照第八百六十三條。《民法典婚姻家庭編（草案）》（二審稿）（以下簡稱“二審稿”）中對第八百六十三條進行了修改，限制了隔代探望權行使的情形。《民法典婚姻家庭編（草案）》（三審稿）（以下簡稱“三審稿”）又刪除了隔代探望的規定。隔代探望應否規定在婚姻家庭編以及如何進一步增強限制隔代探望權的論證等問題仍亟待解決，這都需要體系化深入認知探望權。探望權是雙向的，既有探望者，又有被探望者，其與親權相關但又獨立于親權而存在，子女也是會面交往的主體，也可請求與未任親權人之父或母會面交往。①戴炎輝、戴東雄、戴瑀如：《親屬法》，順清文化事業有限公司2010年版，第206頁以下。如何讓立法與司法既符合邏輯又符合經驗是反思以及重識該制度體系所需深入研究的。

二、規則考察：狹義探望權的邏輯梳理

傳統的探望權規定在《婚姻法》第三十八條（以下將其簡稱為“狹義探望權”），對其研究更多只基于親權概念本身，而忽視了親權所包含的撫養、管教及賠償義務等內容，這恰是父母不同于（外）祖父母等其他親屬的特殊之處。狹義探望權以撫養及行使監護權為基礎，離婚后未與未成年人共同生活一方可通過探望履行撫養、管教等義務。未成年人侵害第三人時，未與未成年人共同生活一方也可能承擔賠償責任，該法定義務影響著狹義探望權存在的必然性。這都是（外）祖父母等其他親屬探望所不具有的特征。

（一）狹義探望權規則的演進

從現有的法律及相關司法解釋等看，狹義探望權規則的發展歷程分為四個階段：一是2001～2015年，法律及司法解釋中增加了探望權規則；二是2015年相關司法解釋增加探望權行使中應考慮兒童利益最大化原則以及有限制的隔代探望；三是2018年8月公布的“一審稿”中開放隔代探望；四是2019年6月公布的“二審稿”再次限制隔代探望，以至2019年10月公布的“三審稿”刪除隔代探望。

第一階段：2001年《婚姻法》修改后增加第三十八條“探望權”規則，包括權利行使、爭議解決以及中止等內容。同年12月《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“婚姻法司法解釋一”）中補充了中止探望權請求的主體。這體現了隨著學界對兒童利益最大化的引入以及實踐中隔代探望案件的多發，司法解釋對此不得不做出回應。

第二階段：2015年12月“民事審判意見”中認為可有限制地允許隔代探望，前提是（外）祖父母代替已死亡或無撫養能力的子女盡到撫養義務，請求權基礎是《婚姻法》第二十八條而非該法第三十八條；2016年11月《最高人民法院關于印發〈第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要〉的通知》（以下簡稱“民商事審判紀要”）中不僅延續了“民事審判意見”中司法裁判可支持有限制的隔代探望的觀點，而且規定探望權行使應考慮兒童利益及其意愿。

第三階段：2018年8月“一審稿”中，雖然第八百六十三條照搬《婚姻法》第三十八條，但是第八百六十四條中隔代探望參照適用第八百六十三條，這無疑與“民事審判紀要”以及“民事審判意見”中基于《婚姻法》第二十八條限制隔代探望的思路大相徑庭，第八百六十四條顯然取消了對隔代探望適用的前置條件，并且將其放置于“離婚”章節中尤顯突兀。

第四階段：2019年6月“二審稿”對第八百六十四條在“一審稿”基礎上進行了修改，為隔代探望權利行使設置了“盡了撫養義務或者孫子女、外孫子女的父母一方死亡的”前提條件。無疑這又回到了第二階段中限制隔代探望的觀點，這種限制到開放再到限制的反復爭論凸顯限制隔代探望的論證力不足。值得注意的是，第四階段的限制觀點與第二階段有所區別：第一，“二審稿”中未將盡到撫養的前提設置為(外)孫子女的父母已經死亡或無力撫養，換言之“二審稿”提及的撫養義務是廣義的，比如，在(外)孫子女的父母均健在或有能力撫養的情況下，（外）祖父母長期照顧(外)孫子女生活也屬于撫養；第二，“二審稿”中未將父母一方死亡與（外）祖父母與是否盡到撫養義務相關聯，換言之，即便（外）祖父母未盡到對(外)孫子女的撫養義務，如果出現未成年父母一方死亡，其亦可獲得隔代探望權。“三審稿”又直接刪除隔代探望的規定。可見，雖然第四階段也是限制乃至回避隔代探望的觀點，但相對于第二階段的限制觀點又有所擴大。如果說前者是限制觀點的1.0版，那么后者就是限制觀點的2.0版，然而2.0版的立法未必比1.0版先進。

（二）狹義探望權規則的法理分析

我國《婚姻法》第三十八條規定的探望權實質是探視權（rights of access），而非字面意義上的探望（visiting）。②香港地區《未成年人監護條例》中的“探視權”的英文為“rights of access”，而《醫院管理局附例》中的“探望”則為“visiting”。《英漢法律用語大詞典》中將“探望權”譯為“access right”，《英漢法律詞典》認為access有探視（孩子）的含義，而《元照英美法詞典》則將其“探望權”或“探視權”均可譯為“access rights”。《婚姻法》第三十八條及相關司法解釋雖然規定了“探望權”但未能明確這一概念的內容。學界一般將探望權理解為，父母離婚后，未與未成年子女共同生活的父或母可在一定的時間、地點與孩子進行短暫生活與交流，并給予其親情、關愛和教育的權義綜合體，是對未成年子女天然、固有且不可被剝奪的權利。③蔡永民、張智淵：《對探望權立法的法理分析及其完善》，載《甘肅政法學院學報》2006年第9期。山東省泰安市人民法院(2019)魯09民終145號吳某、叢某探望權糾案中法院對探望權的認識具有一定代表性，其認為探望權是指離婚后不直接撫養子女的父或母享有與未成年子女探望、聯系、會面、交往、短期共同生活的權利，是基于父母子女關系而享有的身份權。父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后不與子女共同生活的一方，通過探望子女、與子女交流、和子女短暫生活等多種形式行使探望權，從而達到繼續教育子女的目的，對其價值觀的形成具有積極作用。這在一定程度上說明了探望權不僅僅是短暫的看望（visiting），更體現為父或母對久未見面的未成年人更為全面而深入的了解與接觸，“探視權”可能更能涵蓋上述內涵，體現了父母探望未成年人這一行為的特殊性。

1.狹義探望權的親權基礎

首先，我國傳統理論認為，探望權的基礎是親權，探望權屬于對親權的保護方式。④段厚省：《論身份請求權》，載《法學研究》2006年第5期。父母對未成年子女的權利是親權，且現有《婚姻法》規定探望權的對象只能是未成年子女，這說明探望權屬于親權內容。⑤楊立新：《人身權法論》，人民法院出版社2006年版，第810頁。雖然上述論斷已經難以應對當前復雜的探望權糾紛，但其邏輯卻與現有的《婚姻法》第三十八條之規定相契合，有效區別了父母對子女的探望性質與其他親屬探望之不同，即父或母探望權的請求權基礎不同于其他親屬探望。其次，雖然我國現有法律規范中對親權的概念并沒有界定，但臺灣地區“民法”中對此已有說明，父母對于未成年子女有保護及教養的權利義務。“保護及教養”是親權的本質，親權的實現無疑與見面交流密不可分。夫妻離婚后非與未成年子女同居的父或母仍為該未成年子女的撫養義務人，基于親子關系而獲得與未成年子女會面交往權，此會面交往權屬于親權的一部分。⑥參見前引①，戴炎輝、戴東雄、戴瑀如書，第206頁以下。最后，親權具有禁止拋卻的性質。⑦鄧學仁：《未成年人侵權責任之賠償義務人》，載《臺灣法學雜志》2014年12月第262期。雖可能因離婚而雙方約定由一方單獨形式或負擔對未成年子女的權利義務，但未任親權方處于親權停止狀態而非拋卻。⑧參見前引⑦，鄧學仁文。《婚姻法》第三十六條規定，父母與子女之間的關系不因離婚而消除，子女不論由父撫養還是由母撫養仍然是父母雙方的子女。可見，父母與未成年子女之間的親權關系具有天然性，不因離婚而消滅，只是基于親權的探望權此時因離婚而凸顯。

2.狹義探望權的親權特性

探望權是親權的派生身份權，是親權的具體內容。雖然在婚姻期間夫妻共同行使親權，離婚后親權由與未成年子女共同生活的一方行使。⑨王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學（第五版）》，法律出版社2018年版，第770頁。但這并不代表不與未成年子女共同生活一方便喪失親權，此時親權并未喪失而只是暫停行使，狹義探望權制度恰恰具有恢復親權行使的功能。此外，親權的暫停行使也非絕對，如未與未成年子女共同生活一方仍需支付撫養費，而撫養便是親權的重要內容。除了撫養義務，親權還包括居所指定權、管教權及賠償義務等內容，這些權利在行使探望權時可由暫停轉到恢復狀態。

第一，狹義探望權可恢復居所指定權的行使。司法實踐中離婚夫妻之間的探望權糾紛，未與未成年子女共同生活一方有權將未成年子女帶回自己住處一天或數天生活，如河北省石家莊市鹿泉區人民法院（2019）冀0110民初1391號杜曉雨與高飛龍探望權糾紛案等。一般而言，隔代探望等其他探望往往只是探望兩三個小時，且無需將未成年人帶回（外）祖父母（探望者）家中。

第二，狹義探望權與撫養義務密切相關。《婚姻法》第三十六條規定，夫妻離婚后對子女仍有撫養的權利和義務，即未與子女共同生活的父或母仍需負擔撫養義務。《民法總則》第三十七條規定，即便父或母的監護資格被剝奪，仍需承擔撫養義務。可見，離婚后撫養義務具有強制性。撫養并不僅僅是給付撫養費，還應包括見面交流的內容。同時，未與未成年子女共同生活的父或母在盡到撫養義務后，也應享有探望的權利。顯然，基于撫養關系產生的密切關系與非基于撫養關系產生的關系有所不同，父母基于撫養義務享有的探望權與其他親屬只存在感情基礎的探望更不盡相同。

第三，狹義探望與管教及賠償義務密不可分。管教及賠償是親權的重要內容，管教是親權的教養內容，而賠償義務是親權的的保護內容。⑩參見前引⑨，王利明、楊立新、王軼、程嘯書，第790頁。親權與監護的區別在于前者包括教養和保護，而后者僅限于保護。①參見前引⑨，王利明、楊立新、王軼、程嘯書，第789頁。首先，《預防未成年人犯罪條例》第二十一條以及《民法總則》第三十六條均規定，離婚后，父母對未成年子女仍負有教育義務，這種教育無疑是親權中管教的重要內容。未與未成年子女共同生活的人欲管教孩子通常需要見到他才能實現，探望權則成為見到孩子的請求權基礎并成為實現管教的重要途徑。其次，賠償義務既是親權人不可推諉的法定義務，②參見前引⑨，王利明、楊立新、王軼、程嘯書，第790頁。也是監護應履行的責任。由于我國在父母對未成年子女關系中采取親權與監護二合一的立法模式，③馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2005年版，第887頁。所以，法條中涉及對未成年人侵權行為賠償的規定中將“監護”置換為“親權”也成立。“民通意見”第一百五十八條規定，夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益時，未與該子女共同生活一方可能也會共同承擔民事責任。這反證了未與未成年子女共同生活一方在未探望未成年人時的親權或監護責任仍存在。從當然解釋看，未探望未成年人的父或母都有可能擔責，那么探望未成年人時親權或監護責任更應存在。臺灣地區有學者如是認為：未與未成年子女共同生活的離異父或母，在與未成年子女會面交往的特定場合中需負保護和監督義務，需對未成年子女的個別具體行為進行指導，此時疏于防范未成年子或女的侵權行為，應與與未成年子女共同居住的父或母負不真正連帶賠償責任。④參見前引⑦，鄧學仁文。如果將父母對子女的管教視為事前預防，那么賠償義務則為事后補救。既然存在事后可能的賠償，未與子女共同生活一方也應有權通過探望方式管教未成年人加以預防。雖然司法實踐中存在如（外）祖父母多年照看孫子女的情況，但以狹義探望權為基礎支持探望有所不妥。因為即便（外）祖父母對孫子女存在一定照護的事實，但其不存在管教或賠償義務，這與狹義探望權的性質差異很大，與狹義探望權存在的邏輯及價值也不同。具體來說，與未成年人同居且沒有監護權的（外）祖父母不承擔未成年人對第三人的侵權責任。⑤參見前引⑦，鄧學仁文。

第四，狹義探望權的行使具有強制性。首先，只有父母可通過司法強制方式實現狹義探望權。《民法總則》第二十七條規定，父母是未成年子女的監護人，只有在未成年人父母死亡或沒有監護能力的情況下，才由父母以外的主體擔任監護人。這表明監護人（親權人）天然是父母，父母是天然的監護人（親權人）。狹義探望權的規則設計針對的就是父母對子女的探望，而不適用于其他親屬。父母可通過司法途徑強制實現探望，（外）祖父母因不具有親權資格，不能依據狹義探望權強制實現隔代探望。當然，也不排除（外）祖父母依據其他請求權強制實現隔代探望的可能。其次，只有法院有權中止父母探望。《婚姻法》第三十八條中明確說明了夫妻可以協商探望權的行使，但中止探望的權力則在法院，且中止的法定理由是不利于子女身心健康，最終判斷探望是否不利于子女身心健康的主體也是法院。即便“家事審判意見”規定八周歲以上子女可表明對探望的意愿和態度，但這僅可成為法院裁判的參考而無決定作用。雖然八周歲以上有辨識能力的未成年人不可拒絕父母探望，但從現有規范的應然狀態看，八周歲以上具有辨識能力的未成年人或監護人都應有權拒絕（外）祖父母的探望。最后，隔代探望等則更多只基于情感需要，而狹義探望權不僅基于情感需要還有親權，這決定了后者的司法干預度與必要性更強。

綜上可見，首先，“一審稿”第八百六十四條中隔代探望規則“參照”狹義探望權顯然不妥。不需負擔撫養、管教或賠償等義務（外）祖父母，其探望（外）孫子女首先是為滿足個人感情以及社會道德的需要，其次才考慮利于（外）孫子女的身心健康。這在法院并未采納已有一定辨識能力的未成年人拒絕（外）祖父母探望的抗辯事由中可以看出。狹義探望權的行使不僅有父母對子女的情感（不同于祖孫之間的感情）以及未成年子女身心健康的考慮，更有撫養、管教及賠償義務等之必須。其次，“一審稿”中的隔代探望規則類似于法律擬制，而狹義探望權規則類似注意規定。目前（外）祖父母探望更多停留在感情、道德以及些許兒童利益考量的層面，缺乏其他具體系統規則的支撐。若對此不進行立法，司法裁判隔代探望則會缺乏法律依據。所以，司法判決以及理論中多用感情、道德“搭乘”兒童利益最大化“便車”的方式試圖推進隔代探望立法。這可能已經認識到只有將隔代探望立法之后才能真正確立（外）祖父母的權利，否則不享有該權利。狹義探望權則不同，即便沒有《婚姻法》第三十八條，也會存在離婚后父母探望子女的權利，因為如果沒有父母探望便難以實現撫養、管教及賠償義務等親權內容。

三、規則反思：探望權的理論及實踐檢視

雖然狹義探望權存在已經形成共識，但能否基于狹義探望權思考隔代探望在理論界爭議頗多。同時，實踐中探望訴求多樣與狹義探望適用情形單一之間的矛盾凸顯制度供給不足。

（一）理論檢視：觀點冗余而說理不足

學界目前對探望權的爭論主要圍繞隔代探望這一問題，支持隔代探望基本已經達成共識，但在支持隔代探望的理論基礎以及限制隔代探望的論證等方面還存在一定問題。

1.支持隔代的觀點及分析

學者在理論上證成隔代探望大致可分為兩種進路：一是沿著狹義探望權的思路進行延展，以此為研究進路的學者不在少數，多論證隔代探望的合理性以及需要擴大狹義探望權的主體等。比如有學者認為被探望人的父母死后，隔代探望實際可成為對狹義探望的替代；⑥莊緒龍：《“隔代探望”的法理基礎、權利屬性與類型區分》，載《法律適用》2017年第23期。還有學者從社會需要及趨勢來論證隔代探望之必要；⑦毛柏林：《祖父母或外祖父母也應享有探望權》，載《人民司法》2008年第17期。甚至有學者認為與未成年人關系密切的（外）祖父母或兄弟姐妹也應被納入探望權主體。⑧夏吟蘭：《離婚親子關系立法趨勢之研究》，載《吉林大學社會科學學報》2007年第4期。二是思辨對狹義探望權的認知，將隔代探望權獨立化，并尋找除狹義探望權以外的一般性探望權。比如有學者認為隔代探望權構建的基礎是自然血緣，是血緣關系中固有親情的體現，是不同于一般探望權的獨立權利。⑨侯學賓：《隔代探望：這個可以有》，載《檢察院日報》2015年7月22日第7版。還有學者認為離婚后親權或監護處于停止狀態，從否定狹義探望權的親權基礎出發，試圖揭示探望權本質是自然人與享有不同居親屬會面交流的權利，其發生的唯一條件是近親屬之間存在不共同居住的事實，進而認為探望權絕不僅僅存在于《婚姻法》第三十八條第一款之中，它是一種跨越不同身份關系類型的身份權，并且《婚姻法》第三十八條中的探望權作為眾多探望的一種，不構成對其他情形探望的否定。⑩瞿靈敏：《探望權的理論反思與規則重構——兼論民法典婚姻家庭編探望權的立法完善》，載《江漢論壇》2018年第9期。該觀點被江蘇省泰州市人民法院（2018）蘇12民監31號潘虹與朱榮芳探望權糾紛案的法官所認同。

上述對狹義探望權以及隔代探望權的觀點及論證很具代表性，但仍存在說服力不足等問題。

首先，并非所有探望都有必要耗費立法及司法資源，且立法及司法干預親屬探望也應適度。一方面，司法實踐中（外）孫子女探望案件多發才構成促使其立法的正當理由，申言之，因為當前立法無法為現存大量隔代探望需求的案件進入司法后提供規范依據，才有立法之必要。對兄弟姐妹等其他親屬探望屬于個案，缺乏立法及司法干預之必要，如其進入立法后鮮有適用，無疑會造成立法及司法資源的浪費。另一方面，雖然私法奉行“法無禁止即自由”，但并不是所有的行為都受法律調整，比如一些道德或情誼行為，即便訴諸法院也可能會因缺乏請求權基礎而被駁回。父母對子女、（外）祖父母對（外）孫子女以及其他親屬對未成年人的感情深度及見面需求的強烈程度顯然呈遞減狀態，一般的見面需求可能僅僅是道德行為，而非法律行為，可能沒有必要消耗立法資源將一般的道德權利法律化，更沒必要運用司法資源將其強制實現。所以，用一般性見面需求來論證隔代探望并不恰當，因為這并不能說明隔代探望的特殊性，難以成為其立法的理由。

其次，我國《婚姻法》第三十八條狹義探望權延續的是大陸法系的立法規則，很多大陸法系國家也不存在（外）祖父母探望的規定，即便存在，也缺少我國狹義探望權存在的生態，如狹義探望權與“民通意見”第一百五十八條密切相關，這是域外法中沒有的。反觀之，難道立法者在立法時沒有考慮過隔代探望的問題嗎？很可能立法者已經認識到隔代探望與狹義探望的不同，所以未將探望權的主體擴大化。

再次，在狹義探望權基礎上擴大探望主體的觀點不僅忽視了狹義探望權自身的特殊性，還會導致探望主體的邊界難以劃定的問題。一方面，筆者在本文第二部分中已論述了狹義探望與其他探望之不同，狹義探望權存在親權基礎，而其他探望則僅停留在道德或感情層面。雖然不同居的親屬之間可以以見面交流方式相互探望，但狹義探望權與其他探望在內涵、功能與價值等方面存在差別，基于親權的狹義探望權與父母對未成年人撫養、管教及賠償負擔密切相關，而其他探望則不具有這種法律意義。另一方面，如果法律保障了（外）祖父母的隔代探望，那么伯叔姑姨舅等其他親屬是否也應保障？若支持過多人探望，未成年人的安寧生活還能實現嗎？

最后，從《預防未成年人犯罪條例》第二十一條、《民法總則》第三十六條、《婚姻法》第三十六條以及“民通意見”第一百五十八條看，離婚后未與未成年人共同生活一方對未成年人的親權或監護并未停止而處于一種無法行使狀態，因為此時未能與未成年人經常接觸，無法行使親權或監護而已。如果親權停止，為何離婚后一方還需支付撫養費，還需要承擔未成年人的賠償義務以及有權將未成年人帶回家探望呢？離婚后未與未成年人共同生活一方的親權并未停止，只是因為與未成年人之間出現“隔空”，探望權成為破解隔空問題而實現撫養、管教及履行賠償義務的“媒介”。反觀之，為何立法者規定離婚后的探望而未規定在婚時的探望，原因可能是立法者認為在婚時夫妻與未成年子女是經常可以見面交流的，探望權此時是當然具有的，便推定夫妻雙方行使撫養、管教和監護不存在“隔空”障礙，無需設立探望制度，這也印證了狹義探望權的“媒介”作用。進一步說，在婚時撫養、管教及監護等親權與探望是緊密結合的，而離婚后出現了分離與權利行使的“隔空”，此時法律規定重申了為實現撫養、管教及監護等親權的探望權。

總之，鮮有觀點注意到父母見未成年人與（外）祖父母見未成年人的實質內容及法律意義等層面的不同，不同居的近親屬之間可以探望，但并不意味這種探望與狹義探望是相同含義，更不意味著法院可不加區別的介入各種探望糾紛之中。見面需要的一般性原因不足以為其消耗立法及司法資源，真正能夠促使隔代探望立法的原因是該類案件多發，亟待解決立法供給不足并為司法裁判提供規范依據。將探望理解為見面沒有問題，但僅此作為支持隔代探望的理由，說服力不足。

2.限制隔代探望的觀點及分析

在支持隔代探望的基礎上，有學者進而提出限制的觀點。合理限制隔代探望的理由值得參考，一是將探望權主體擴大到父母外的其他親屬似于親權理論不相融洽，除非委托探望；二是隔代探望亦應符合兒童利益最大化原則。①浦純鈺：《“子女最佳利益”原則下的親權制度構建》，載《江南大學學報（人文社會科學版）》2018年第3期。具體而言，（外）祖父母并非《婚姻法》第三十八條規定的探望主體，在缺乏法律規定的情況下擴大探望主體無疑會擴大直接撫養孩子一方的義務，甚至影響其正常家庭生活。一般來講（外）祖父母照顧孫子女屬道德義務且隔代探望也屬于道德層面，所以只有在孩子父或母死亡或確無撫養能力的情況下，方可考慮隔代探望，如此權義才對等，②付建國、郝紹彬：《享有隔代探望權應受適當限制》，載《人民法院報》2016年10月12日第7版。陜西省西安市鄠邑區人民法院（2017）陜0125民初2872號王聯聯與賈皓翔探望權糾紛案中的觀點與此一致。此

外，限制隔代探望還存在不同觀點，認為只要與（外）孫子女建立了實質關系的（外）祖父母均可享有隔代探望權，而無需考慮孩子父母一方是否死亡或離婚等前提條件；③浦純鈺：《論隔代探望權的法律性質及立法構思——以江蘇首例“隔代探望權”案為視角》，載《中華女子學院學報》2016年第6期。還有綜合上述限制的觀點，認為隔代探望應限定在（外）祖父母長期撫養孫子女或夫妻一方死亡等情形。④邱江：《祖父母隔代探望權應予適度保護》，載《人民法院報》2017年11月15日第7版。

限制隔代探望的觀點已經將能否隔代探望的探討推進到如何隔代探望的層面，肯定其進步意義的同時還需反思其中仍存在的問題。首先，主張適度限制隔代探望的主要為法律實務人士，這可能因隔代探望缺乏直接立法依據，為兼顧降低法官自身責任與（外）祖父母的情感需求，試圖尋求在現有法律框架內進行變通，但問題是現有法律難以推導出隔代探望權。雖然主張限制隔代探望的觀點一定程度上認識到其與狹義探望權的區別，但未能解決隔代探望的法律定位問題。其次，限制隔代探望的觀點中提到的兒童利益最大化原則，看似能夠有力論證隔代探望的正當性，但未能闡明兒童利益最大化原則與隔代探望的契合點，兒童利益最大化原則能否支撐起隔代探望的道德法律化還是個疑問，真正以及主要支撐隔代探望權的理由可能并非兒童利益最大化原則。最后，兒童利益最大化在理論及實踐中均難以具體化，我國目前法律法規缺乏對兒童利益最大化原則的界定。該理念雖好但未能很好遵守，甚至出現在論證隔代探望時解釋的曲解甚至異化。因為實踐中兒童對探望的意見（尤其是拒絕隔代探望的意見）一般難以得到法院采信，以感情與道德為由論證隔代探望的實質是，為實現（外）祖父母的探望需求而“搭乘”兒童利益最大化的“便車”，所以實踐中并未真正實現兒童利益最大化。“二審稿”中對第八百六十四條的修改亦能印證上述觀點，因該條款已將撫養與隔代探望相分離，更側重保護老年人隔代探望的感情需要。

（二）實踐檢視：現有探望立法未能窮盡可能

支持與反對狹義探望權主體擴大的理由不同，雖各有其道理，但這也反映了現有規范中的剛性邏輯已經難以應對紛繁復雜的司法實踐，制度供給不足十分突出，如隔代探望延伸出近親屬探望、未離婚但分居時的探望、非婚子女的探望等均缺乏規定。裁判文書說理過于強調情感需要的證成，而忽視了隔代探望的請求權基礎并不是《婚姻法》第三十八條。（外）祖父母或外祖父母看望孫子女的請求權基礎尚未在法條中體現。

如果將父母、子女及（外）祖父母三類主體于在婚、離婚及非婚等情形下排列組合，至少會產生九種情況，如在婚、離婚及非婚生時父母對未成年子女的探望；在婚、離婚及非婚生時（外）祖父母對未成年子女的探望；在婚、離婚及非婚生時未成年人請求探望或被探望父母或（外）祖父母等等。《婚姻法》第三十八條的規定僅涉及離婚后父母對未成年子女的探望問題，而其他八種情況則處于空白狀態。有些情況可以通過法律解釋方法解決，但有些不能。

從當然解釋看，離婚后可以探望，那么在婚期間更應可以探望，因探望是父母行使對未成年子女親權的重要“媒介”。如果在婚時一方阻礙探望且法院不支持探望請求，那么親權將無法真正被行使。雖然實踐中鮮有該類判例，難以獲得法官對此問題的看法，但從法解釋學角度無疑也可以解決這一問題而無需新增立法。

基于親權的探望權，應不受是否為婚生子女的影響，所以父母也可請求探望非婚生子女，如福建省莆田市中級人民法院(2018)閩03民終2039號陳鴻、許德粦探望權糾紛案等案件中，法官支持了此種情況下的探望。值得注意的是法院認為婚生子女與非婚生子女有同等權利，可探望的依據是《婚姻法》第三十八條。這無疑擴大了該條款的適用前提，將該條款的適用不僅限于“離婚”，但又在一般人理解的范圍內，這屬于擴大解釋。

既然父母或（外）祖父母可請求探望未成年人，未成年人可否請求他們探望自己，如果請求，那么被告是否有權利拒絕呢？首先，廣東省雷州市人民法院(2019)粵0882民初229號黃某與陳某探望權糾紛案中與未成年人共同生活的母親起訴未與未成年人共同生活的父親，要求其探望未成年人，法院認為探望權是權利，權利可以放棄，法院不予強制執行。也就是說，該案中未成年人的父親拒絕探望可以被支持。這雖然符合探望權中雙方見面的內容，即“兩廂情愿”才可以，“一廂情愿”不可以。此時的問題是，為何父親拒絕探望未成年人可以被支持？而有些案件中九歲或十一歲未成年人拒絕父母或（外）祖父母的探望卻不能被支持？狹義探望權是雙方均享有的，不僅僅是探望者的權利也應是被探望者的權利，即探望者可以請求探望，被探望者可以請求被探望。實踐中該類案件不僅體現了裁判的雙重或多重標準，而且反證了裁判說理中兒童利益最大化原則在實踐中的確未能真正實現，在探望問題中探望者與被探望者之間權利行使不平等。其次，隔代探望中支持（外）祖父母向與孩子共同生活的父或母請求其協助探望，那是不是離婚后未與孩子共同生活一方的父或母也可向與孩子共同生活的（外）祖父母請求其協助探望呢？實踐中雖然前者容易被支持但對后者的請求往往難以支持，其重要理由是《婚姻法》第三十八條中協助探望的主體是與未成年人共同生活的父或母，而并不包括（外）祖父母。若用論證隔代探望時認為《婚姻法》第三十八條未禁止隔代探望與法不禁止即可為的思維來看，《婚姻法》第三十八條中也未禁止父或母請求（外）祖父母協助探望。這也反映出“一審稿”第八百六十四條參照狹義探望權規則存在很大的立法技術瑕疵。最后，雖說“相見不如懷念”，并非所有見面都會令人身心愉悅，這對隔代探望是適用的，但對狹義探望則不適用。狹義探望權作為親權的內容，應屬身份權，雖然是否能將其作為一般民事權利對待以及當事人的放棄可能需要進一步討論，但筆者的觀點是：狹義探望權的不可被意定排除不僅體現在夫妻雙方不可約定一方不具有探望權，更體現為探望者與被探望者不可任意放棄或拒絕探望，因為它是身份權，撫養、管教及賠償等法定義務與其密切相關，只有通過探望方式見面交流才可真正保證親權的行使；除狹義探望以外其他見面交流，如隔代探望等，由于探望者與被探望者之間不存在撫養、管教及賠償等法定義務，所以二者可以放棄或拒絕被探望。此外，實踐中雖然有請求未與未成年人共同生活一方探望未成年人，但卻鮮有未成年人請求（外）祖父母探望自己的案例，這也反證了其與狹義探望的不同，畢竟未成年人對父母的感情與對（外）祖父母有很大差別。

（外）祖父母要求探望（外）孫子女的案件多發，其原因可能是多方面的，一方面是法院更多出于老人感情需要而支持探望，另一方面是因有支持的先例從而“激勵”更多老人采用訴訟方式以期實現探望。此類案件激增，法院又不得不處理該類案件，只能勉強結合已有規范在裁判中對隔代探望行為予以定性：第一，親權補充說，其認為雖然探望子女的權利來源于親權，但在親權無法實現的情況下祖父母的探望可視為是對親權的補充；第二，親權延伸說，其認為雖然我國婚姻法未規定父母以外親屬的探望，但探望權為親權的延伸，通常情況下祖父母履行著對孫子女的照護，這又成為親權的二次延伸，對此也應保護。支持隔代探望的理由亦紛繁多樣：第一，一般會說明《婚姻法》中探望權主體并不包括（外）祖父母，但考慮到隔代探望可使長輩與晚輩更好的溝通交流，利于青少年身心，根據《民法通則》第七條“公序良俗原則”支持隔代探望。⑤吳紹冰：《隔代探望權也受法律保護》，載《河北經濟日報》2008年10月24日第7版。第二，依據《民法通則》第五條中民事合法權益不受侵犯以及《未成年人保護法》的保護原則，還有《老年人保護法》第十八條不得冷落老年人，甚至以《繼承法》中允許代位繼承來判斷隔代探望于法于理均不相悖等多種理由支持隔代探望。第三，法律未禁止（外）祖父母探望，試圖擴大探望主體不僅利于失獨（外）祖父母的感情需要還利于孩子的身心健康，且不違反公序良俗。司法實踐中探望權實現方式也不同：有直接實現，即讓老人直接去看孩子；有間接實現，包括讓父母帶著孩子讓老人看，孩子回去看老人。筆者認為間接實現可能更符合《老年人權益保護法》的規定。雖然私法中法無禁止即自由，若用司法保護該權利則需要請求權基礎，并不是所有私人行為都有法律介入的必要。支持隔代探望出于滿足（外）祖父母的感情需要是顯而易見的，但法院從法律父愛出發且未征詢未成年人意見簡單推定隔代探望利于其身心，可能會陷入“子非魚焉知魚之樂”的困境，并且這種推定本身便難以排除法官的主觀臆斷。司法實踐中對此類案件的裁判說理更多采用民法一般原則以及類推解釋，制度供給不足的同時也體現法院對隔代探望特殊性理解的偏差，造成裁判文書的勉強說理，有向一般性條款逃逸的嫌疑，未能從法律體系中認識到狹義探望權與隔代探望之間的不同。

除了父母、（外）祖父母以及未成人之間的探望以外，還可能存在兄弟姐妹、伯叔姑舅姨的探望，此類探望與狹義探望權以及隔代探望不論在情感需要還是請求權基礎上均不相同。由于該類案件鮮有發生，可能無需對其加以規定，否則很可能淪為“僵尸條款”。

四、規則重識：探望權體系的中國化探索

我國現今的探望權體系可從兩個角度觀察：一是理論上探望權的分類；二是現有探望權的法律規范。首先，雖然人與人之間相互探望交流的傳統源遠流長，但非所有探望均相同，可根據不同主體將廣義探望分為狹義探望、隔代探望、“常回家看看”型探望以及其他探望。廣義探望中會因探望者與被探望者之間親屬關系越來越遠、探望的感情需要越來越低、相關案件發生率越來越低，所以探望的限制條件相應增加、司法干涉的必要性及法律的強制性相應降低。如其他探望中探望者與被探望者之間的行為接近情誼，多以問候形式出現，法律強制性較弱或根本不具有法律強制性而應由道德調整。即便將其納入法律規范，也僅具有倡導性。其次，目前廣義的探望權體系的法律規范可大致分為兩個層面：一是明確探望權的法律規定，對此可分為帶有強制力與不帶強制力的探望；二是在明確權利基礎上保障探望權的法律規定，包括法律強制執行、特定人群的探親差旅費報銷及休假制度等。狹義探望、“常回家看看”型探望及其他探望中的部分主體已有明文規定，隔代探望還未有。當然，不同種類探望的相應規范保障體系亦有所不同。已經部分成型的中國特色式的探望權體系在《民法典各分編（草案）》編纂過程中不可不察。

（一）狹義探望

狹義探望屬于帶有強制力的探望，而由狹義探望延伸出探望或看望留守兒童則不帶強制性而僅具有倡導性。

《婚姻法》第三十八條規定了相對于廣義探望的狹義探望權，狹義探望權已自成體系并具有自身邏輯。親權中撫養、管教與賠償義務與狹義探望之間關系密切。“狹義探望權=親權基礎+父母與子女的感情需要+符合兒童利益最大化”，狹義探望的主體是父母對未成年子女，以親權與親子之間特殊感情為基礎的強制性探望成為不能意定放棄或拒絕被探望的依據，除非法院判決中止，當然中止與否需要考慮是否符合兒童利益最大化，除此之外不存在其他行使該權利的限定條件。此外，司法不得不保證以管教及賠償義務等為親權目的的狹義探望的實現。這都體現了狹義探望的強制性。

我國狹義探望權的立法邏輯以親權為中心展開，筆者贊同已有的狹義探望權的設計規則。目前不論學界還是實踐中對狹義探望的質疑的重要原因是未能將其放置于探望體系中思考，未能理解狹義探望權存在的中國法基礎。雖然法國、德國、美國等域外法也有狹義探望權的規定，甚至其外延超出狹義探望，如其探望主體未區分父母、（外）祖父母以及兄弟姐妹等，⑥高延東：《隔代探望權制度研究》，載《山東青年政治學院學報》2018年第3期。很重要的原因是這些國家和地區沒有我國《預防未成年人犯罪條例》第二十一條、《民法總則》第三十六條以及“民通意見”第一百五十八條等類似規定。換言之，域外法僅僅將父母探望子女作為一種感情需要，而不承擔管教或賠償義務的功能，從這角度看其與隔代探望的感情需要的邏輯一致。

狹義探望權目前主要規定在《婚姻法》第三十八條及“一審稿”第八百六十三條，“婚姻法司法解釋一”對狹義探望權的起訴、中止及強制執行等具體問題進行了細化。“家事審判意見”中規定了家事調查員可征詢八周歲以上兒童關于探望的意見，雖然這無疑已經在改變以往單純依靠“法律父愛”推定探望有利于未成年身心的定式思維邁出了一大步，但對兒童利益最大化的構成仍處模糊狀態。

由《婚姻法》第三十八條延伸出在婚期間針對留守兒童的探望。2013年《教育部等五部門關于加強義務教育階段農村留守兒童關愛和教育工作的意見》中提及“督促外出務工父母定期回家探望留守兒童”。2016年《國務院關于統籌推進縣域內城鄉義務教育一體化改革發展的若干意見》中提及“支持外出務工父母定期回鄉看望留守兒童”。上述規定無疑僅具有倡導性而無強制性，留守兒童難以以此為據依靠司法強制獲得外出父母的探望。

（二）隔代探望

不論理論還是實務均已對隔代探望的問題有了較長時間的討論，2015年“民事審判意見”中對此予以了回應，認為祖父母外祖父母是否享有探望權的問題，需要更多考慮當事人的感情、隱私、風俗習慣等倫理因素，并盡量減少法律剛性對婚姻家庭及未成年人生活的影響。最高人民法院認為原則上《婚姻法》第三十八條的“探望權”的主體限定于父或母，但特定情況下可突破，如祖父母或外祖父母代替已經死亡或者無撫養能力的子女盡撫養義務時，可依據《婚姻法》第二十八條之規定賦予其探望權。2016年“民商事審判紀要”延續了上述觀點。不難看出最高人民法院認為隔代探望雖然是在充分尊重父母對子女狹義探望基礎之上展開的，但（外）祖父母的探望權并不源于《婚姻法》第三十八條，而源于該法第二十八條，并對隔代探望的適用條件進行了限制且注重兒童利益最大化。筆者認為司法解釋對隔代探望的條件限制是必要且合理的，“隔代探望=（外）祖父母個人感情需要+符合兒童利益最大化”，相對于狹義探望權，由于隔代探望不僅缺少親權基礎而且與未成年人之間的感情強度較狹義探望弱很多，所以司法強行介入的強度也會減弱。若試圖用司法公力救濟實現隔代探望，須尋找到類似親權的形式特征，如（外）祖父母曾撫養過未成年子女，當然這也可成為推定隔代探望利于兒童利益的重要依據。此外，未成年人的父母均健在且有能力撫養未成年人時，（外）祖父母單純基于自身感情請求探望可能會影響到未成年人及其父母的正常生活，反而與兒童利益最大化不符。“一審稿”第八百六十四條中規定，祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女，參照適用前款規定。這意味著隔代探望的適用情形有所擴大，取消了以往司法解釋中特定情形下才允許隔代探望的規定，且增加以往沒有的隔代探望的救濟及中止等規定。“二審稿”中雖然有限制隔代探望的意識，但其將老年人感情需要與撫養相分離的做法，亦與最高人民法院司法解釋中隔代探望邏輯相悖，因撫養之必要可成為祖孫之間存在感情的客觀標準。

隔代探望與狹義探望權顯然不同，《民法典各分編（草案）》不能夠將隔代探望參照適用狹義探望權規則。首先，雖然“一審稿”已經注意到隔代探望與狹義探望的不同，從而分別規定，但將隔代探望第八百六十四條置于第八百六十三條之后存有邏輯問題，因二者存在的基礎存在很大差別。見之于不同邏輯與經驗的規則，較為適宜將其放置于其應屬的位置，民事規則的變動是牽一發而動全身的，不應只是為了查找的便利而犧牲部門法已有的邏輯自洽。其次，滿足老年人感情需要的不僅有隔代探望，還有《老年人權益保障法》中第十八條規定的“常回家看看”。不論是隔代探望還是“常回家看看”主要是為滿足老年人的感情需要。支持隔代探望的兒童利益最大化原則理由已經被證偽，因為兒童拒絕被探望是難以阻礙隔代探望的。所以支持隔代探望的真實目的是為滿足老人的感情需要，這與《老年人權益保護法》的理念一致，所以可將其規定在《老年人權益保護法》中。理論及實踐中為證成隔代探望而“搭”兒童利益最大化“便車”的論證需要被糾正。

隔代探望不可置于“一審稿”的婚姻家庭編，因隔代探望不應由婚姻法調整。第一，《婚姻法》第三十八條的探望權不僅僅是“探望孩子的權利”，更多是夫妻離婚后，孩子撫養確定后的補充性規定，其是為了維系未與孩子同居一方與孩子之間的親緣關系，祖孫之間的親緣關系相對于父母子女之間的要弱一些。⑦林海：《“隔代探望”：法律實施的社會土壤》，載《公民與法》2011年第9期。第二，《婚姻法》第三十八條的探望權是為了彌補父母與未成年子女不能團聚的缺憾。這隱含的前提是《婚姻法》保護未成年子女與父母在一起生活的狀態，而并不保護未成年子女與其（外）祖父母共同生活，抑或《婚姻法》并不想試圖調整祖孫之間共同生活關系。申言之，《婚姻法》中的探望權是對因離婚后未成年人未能與未與之共同生活一方父或母的分離生活狀態的調節，探望不僅僅是只看一眼而是可將未成年人帶回家一起生活幾天或數天。隔代探望滿足的是老年人的感情需要，所以僅短暫看望即可，無需帶回家與未成年人共同生活，幾個小時甚至一兩個小時便可。第三，從常理來看，一般只要孩子的父母均健在，（外）祖父母一般不會干涉撫養及監護，更不會因探望而引起糾紛，反而會換位思考理解為人父或母的心情。對于一些個別案件中存在的（外）祖父母以訴訟方式請求探望并不能夠達到立法做出改變的程度，即不足以支持“一審稿”第八百六十四條。第四，需警惕在司法實踐中試圖通過法院支持達到強迫他人行為的“破窗效應”或“蝴蝶效應”。這與我國傳統的家長制不無關系，試圖實現隔代探望的案件中，一些老人利用示威、社會關系以及輿論等“家長權威”向社會及法院施加影響，試圖通過“哀求法院領導”以達到爭奪（外）孫子女的控制權。⑧參見前引⑦，林海文。從法律層面看，如果不屬于法院受理案件范圍，法院可以不予立案，而從社會角度看法院對此可能難以坐視不管。但司法管轄社會案件的范圍在不斷擴大，這可能并非好事。法律并非萬能的，面對當事人認為其萬能的實然狀態確實尤顯無力，若此類家事糾紛不加限制涌向法院，法院所需承受的壓力可見一斑。

由于其他親屬探望大部分僅基于情感而缺乏強制基礎，所以欲借助司法強制實現探望需要具備更多條件，筆者認為其他親屬探望需具備的條件包括：第一，探望者與孩子之間存在實質關系；第二，探望者有較為強烈的情感需要，比如失獨老人等；第三，該探望行為得到監護人允許；第四，該探望行為得到孩子（或被探望人）的允許；第五，其他探望（包括隔代探望）不得有損未成年身心且不得阻礙狹義探望權行使。⑨參見前引⑥，高延東文。實踐中隔代探望至少需要符合第一、二、五等三個條件，由于除父母、（外）祖父母外其他親屬與未成年人的實質性聯絡更低，所以孩子及其監護人否定該探望的權利更強一些。假若監護人或孩子不能完全拒絕（外）祖父母的探望，但可完全拒絕其他親屬的探望。從實踐角度看，鮮有姑姨叔伯舅等其他親屬請求探望未成年人裁判，對此立法需求較弱。“二審稿”已對第八百六十四條進行了限制，即隔代探望的請求需以（外）祖父母對孫子女盡到撫養義務或（外）孫子女的父母一方死亡。雖然該條款規定仍存在一些問題，但其將是否“盡到撫養義務”成為（外）祖父母與（外）孫子女之間是否存在“實質關系”及探望的強烈感情需要提供了現實標準，未成年父母一方死亡可成為衡量（外）祖父母探望的強烈感情需要及兒童利益最大化的客觀標準，這都值得肯定。然該條款不應置于“婚姻家庭編”，而可置于《老年人權益保護法》。“三審稿”中刪除該規定即反映了這一思路。

隔代探望由《老年人權益保護法》調整更為合適，雖然該法調整的主體是六十歲以上的人群，但可將隔代探望作為不受六十歲年齡的限制的例外條款。首先，由于隔代探望缺乏親權基礎，所以司法干預以及探望的強制性弱一些。對于（外）祖父母探望孫子女的需求，孩子或其父母均應有權拒絕，這與狹義探望權不同。“家事審判意見”規定八周歲以上兒童可以表達對探望的意見（此處“探望”可做廣義理解），并且美國有些地區的法院亦認為父母有權對（外）祖父母的探望投反對票。⑩Elizabeth O’Connor Tomlinson，J.D.Cause of Action by Grandparent to Obtain access Rights to Grandchild，Causes of Action Second Series J.51 Causes of Action 2d 573，2012.其次，由于司法干預較弱，需要增加探望的限制條件。如父母死亡或喪失撫養能力，抑或失獨老人。實踐中失獨老人請求探望在遭遇未成年人拒絕探望時，法院仍可支持探望，但可從探望時間與方式上予以限制，如浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民終7570號陳秀蓮、段良玉探望權糾紛案，案中認定只能探望兩小時而非將未成年人留宿，這與狹義探望權的邏輯無疑相差甚大。再次，司法實踐中已有試圖從《老年人權益保護法》中探尋解決隔代探望的先例，陜西省西安市鄠邑區人民法院（2017）陜0125民初2872號王聯聯與賈皓翔探望權糾紛案等裁判文書中將《老年人權益保護法》作為依據，并認為這符合《老年人權益保護法》第十八條不得冷落老人的要求。最后，隔代探望多發生于老年人提出請求，鮮有兒童主動提出讓老年人去探望自己的情況。這表明老年人想見孩子的實質并非尋求代替其父母履行撫養或監護的親子義務，更多的是排解寂寞，這與《老年人權益保護法》的理念不謀而合。

（三）“常回家看看”型探望

《老年人權益保障法》第十八條規定的“常回家看看”，用立法方式確立了成年子女探望父母的義務，屬于道德義務法律化；但從實質看，其亦存在以親屬為基礎的強制性，因成年子女對父母的贍養義務不僅包括金錢給付，還有精神撫慰。雖然成年子女與父母之間已不具有親權關系，但相對于（外）祖父母等其他親屬而言父母與子女的親屬關系未曾改變。父母既然有探望未成年子女的權義，成年子女亦應有探望父母的權義，二者類似，所以相關權義存在的條件亦類似。只因隨著中國老齡化加劇，該類探望的需求增多，案件常發，從而促進了此類探望入法，這與將“隔代探望”入法的理由類似。

除了“常回家看看”的強制性法律規范外，還存在非強制性規范，如2017年《民政部、公安部、司法部等關于加強農村留守老年人關愛服務工作的意見》中規定應當經常看望或問候留守老人。雖然探望老人入法的時間不長，但保障探望父母的規范在二十世紀八十年代已經出現。1981年《全國人民代表大會常務委員會關于批準〈國務院關于職工探親待遇的規定〉的決議》規定國家機關、人民團體和全民所有制企業、事業單位的職工若不同住在一起且不能在公休假日團聚的配偶和父母，可享受探親待遇。1982年《國務院關于調整國家機關、科學文教衛生等部門部分工作人員工資的決定》規定增加職工探望父母差旅費的福利。除了保障國人探望需求，還有保障外國人來華工作的探望配偶或父母的需求，1994年《國務院辦公廳轉發人事部、財政部關于來華定居工作專家工作安排及待遇等問題規定的通知》規定保障來華工作專家探望配偶及父母的假期。雖然上述規范多具倡導性，但這反映了國人并推知外國人探望近親屬的需求，證明了我國探望制度的體系性，這是域外法所不具有的特征。

（四）其他探望

除了針對家事中親屬間的探望以外，還存在一些其他探望，如探病、探望本國人員等。此類探望更具道德性，缺乏強制性，適用的情形亦較為特定，相關規范多屬于物質保障探望。1975年《國務院批轉國家建委、外貿部關于接待資本主義國家人員工作中一些問題和意見的報告的通知》規定，在交通、安全及接待無大困難情況下，可酌情同意駐華使節或商務參贊以上使館主要外交官員去施工現場探望其國的技術人員。1984年《國務院辦公廳轉發外國專家局、財政部關于外國經濟專家接待工作的若干規定的通知》規定，外國專家或其配偶因病住院，接待單位派人首次探望時，可帶六元以內的慰問品。此類探望更類似于看望，多基于禮儀或禮貌，而非感情需要，與親屬間的探望有很大不同。但該類探望也并非沒有邊界，其探望對象主要是外國技術人員、專家本人或其配偶，未延伸到其父母、（外）祖父母等其他親屬。可見，看望親屬關系或沒有親屬關系主體時雖然強制力較弱，但所涉及的外延條件更為嚴格。

結語

以兒童利益最大化論證可擴大探望未成年人主體的觀點的最大問題是，其不僅未能確定兒童利益最大化的主觀及客觀標準，而且兒童利益最大化有異化為法律父愛主義之嫌。不得不說，不論理論還是實踐，均未能對兒童利益最大化做出很好處理。首先，《兒童權利公約》第3條規定：“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為首要考慮。”中國有學者將“兒童最大利益”歸納為：不僅考慮到兒童的近期利益，也考慮到其遠期利益；不僅是物質上的利益，還包括精神利益，它是一種綜合的利益。①景春蘭、殷昭仙：《探望權及其主體擴展的立法思考：以“兒童最大利益”原則為視角》，載《法學雜志》2011年第8期。從英國1989年《兒童法》第1條以及1973年《美國統一結婚離婚法》第402條中明確列舉的情形來看，兒童利益最大化的共同特點是尊重未成年人的看法。②參見前引①，浦純鈺文。我國目前不僅立法未確立兒童利益最大化原則，而且學界認為的兒童利益最大化原則仍停留在法律推定層面并十分概括，未能真正構建起如何實現兒童利益最大化的標準。法律推定探望利于未成年人的方式雖然體現了“法律父愛”，但有辨識力的兒童不能掌控自己被探望的權利，也就難以擺脫“子非魚焉知魚之樂與不樂”的困境。其次，探望既然是見面交流，那應建立在雙方均想見且可以見的前提之下。如果被見一方不想見探望者，而強行實現探望無疑會對被探望者構成傷害。司法裁判中可能過于傾向支持探望者，如（外）祖父母等。兒童利益最大化原則不僅沒有完全實現反而成為未成年人不得不接受（外）祖父探望的重要依據。對何為兒童利益最大化，不僅在我國立法中沒有體現，而且司法中也沒有體現。有利于兒童利益在廣義的探望權中到底是什么？只要（外）祖父母見孫子女便認定為符合兒童利益？如果是這樣，保護兒童利益可能會被虛化，進而成為單方面支持包括（外）祖父母在內的親屬探望的有力依據。筆者認為，如何確定探望中是否有利于兒童利益，需要從主、客觀兩個方面進行把握，客觀方面體現為祖孫之間已經構建起有意義的關系，③McKinney’s Family Court Act§611 et seq.Poppe v.Ruocco，830 N.Y.S.2d 287（App.Div.2d Dep’t 2007）.主觀方面體現為征詢兒童意見，并參考監護人的意見，同時兼顧（外）祖父母探望的利益需求。最后，符合兒童利益最大化并非沒有邊界，并非所有親屬的探望都有利于兒童利益最大化。兒童利益最大化是使隔代探望突破以往親權為基礎的父母對子女探望的正當化理由，但從法理學來看，只有具有更強理由才能將理念或原則超越具體規則去適用。更強理由需要至少兩個以上才可以，支持隔代探望的親權基礎的論證顯然不夠，需要增加其他論證。

學界及實踐中不論看待狹義探望權還是隔代探望，可能都需將其置于大的探望權體系中。同時須注意，雖然各種探望都同在探望體系，但不同種類探望權存在的基礎存在較大差異，所以權利行使的條件、司法干涉的程度以及法律強制性均有所不同。從狹義探望到其他探望，行使的條件會不斷增加，司法干涉的必要性以及法律的強制性逐步遞減，甚至應由道德等其他規范來調整。尤其單純為滿足感情或禮貌需求的探望難以支撐起強制性，雖然有相關規范予以指導，但其并不具有強制性而更多停留在政策或道德層面。通過理論上不斷對探望權的反思，以及實踐中類似案件裁判經驗的不斷積累，可能會對未來再次審議《民法典各分編（草案）》第八百六十四條規定的隔代探望有新的啟發。