規范與事實之間：設區的市歷史文化保護解讀

盧作峰 朱志昊

內容提要：《立法法》第七十二條第二款的“歷史文化保護”意指對歷史文化遺產進行保護，從法律解釋的角度分析，包括以文物與歷史建筑為代表的物質形態文化遺存，與以《非物質文化遺產法》第二條第一款為標準的非物質文化遺產。歷史文化具有人文性、傳承性、本土性、價值性四個基本屬性，具有知識完備、紀念教育、認同凝聚的功能作用。設區的市歷史文化保護的法制實踐更為注重其凝聚認同的功能作用，對“歷史文化保護”的規范含義也有所延伸。對于這部分規范與事實之間的張力，應當在設區的市歷史文化保護法制的意旨內采取目的性擴張解釋，同時結合地方知識理論，在法治的軌道上進行彌合。

“歷史文化保護”是2015年《立法法》修改后賦予設區的市（自治州也可依照該權限行使）制定地方性法規的權限之一。在賦予設區的市地方立法權限這一問題上，全國人大常委會雖然“三易其稿”，但對于“歷史文化保護”仍無明確的闡釋與界定。如此一來，“歷史文化保護”這一權限的含義與內容就顯得較為模糊。已有學者意識到“歷史文化保護”規定的模糊性，但僅籠統地提出大致的含義與范圍，并沒有更進一步的界定。總體而言，學界對于《立法法》修改后設區的市地方立法權限的研究多從整體的制度規范與完善入手，主張進一步界定其內涵與外延，這些研究對于我們準確把握地方立法的權限有著重要的意義。①參見程慶棟：《論設區的市的立法權：權限范圍與權力行使》，載《政治與法律》2015年第8期；易有祿：《設區市立法權的權限解析》，載《政法論叢》2016年第2期；陳國剛：《論設區的市地方立法權限——基于〈立法法〉的梳理與解讀》，載《學習與探索》2016年第7期；伊士國、楊玄宇：《論設區的市立法權限——兼評新〈立法法〉第72條》，載《河北法學》2017年第11期；方潔：《設區的市地方立法的范圍之解釋》，載《浙江社會科學》2017年第12期；曾凡證：《新〈立法法〉對歷史文化保護制度的完善——以〈立法法〉第七十二條為例》，載《人民論壇·學術前沿》2017年第16期等。地方性是地方性法規最明顯的特征，要求地方立法能真實地反映本地的特殊性，地方立法的生命力也全在于此。因此，對地方歷史文化保護法制的研究，不能僅僅局限于規范分析，而需要更多地關注地方的實際需求與具體操作，尤其是規范與事實之間的聯系與角力。基于此，本文分為四個部分：第一部分主要從法律解釋的角度出發，分析并明確“歷史文化保護”的規范含義；第二部分將關注點轉移到設區的市歷史文化保護的法制實踐層面，分析地方實踐視角下的歷史文化保護；第三、四部分著重對設區的市歷史文化保護規范與事實之間的聯系進行解讀，并在法治的軌道上探討二者的角力與彌合。

一、“歷史文化保護”的規范含義

“歷史文化保護”可分為“歷史文化”與“保護”兩個部分。后者本身的詞義并無過多的分歧，意指制度的規范、主動的作為、事后的懲罰與補救等，模糊之處在于保護的范圍。而“歷史文化”本身并不是一個法律概念，也沒有任何一部現行的法律法規對其進行過“界定”。另外，相對于“歷史”而言，“文化”為后置詞匯，且更具復雜性與特殊性，需多加揣摩。

（一）“文化”的詞源詞義

談及文化，我們必須引述英國人類學家愛德華·泰勒（Edward Tylor）對文化的定義：“文化，或文明，就其廣泛的民族學意義來說，是包括全部的知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及作為社會成員的人所掌握和接受的任何其他的才能和習慣的復合體。”②[英]泰勒：《原始文化》，連樹聲譯，廣西師范大學出版社2005年版，第1頁。泰勒的文化定義影響了當時乃至后來無數的學者，他們褒貶不一，從不同角度給出了自己的見解，形成了西方世界爭論不休的文化定義現象以及各派各式的文化學分支。③對此，美國人類學家克羅伯（Alfred Kroeber）與克拉克洪（Clyde Kluckhohn）合著有Culture:A Critical Review of Concepts and Definitions一書，對自泰勒以來西方的文化定義現象進行整合與分類。國內暫無中譯本，但學界對此書內容有所介紹。參見郭蓮：《文化的定義與綜述》，載《中共中央黨校學報》2002年第1期。本文并不打算詳細討論西方文化理論的發展，給“文化”一個明確的定義，這本身就是一項艱巨的工作，因而不妨直接進入我國語境，探尋“文化”與“歷史文化”的含義。而在我國語境中，“文化”一詞具有多重涵義。第一層即古代意義上的文治教化。“文”與“化”同在一句子中最早見于《易經·賁卦》：“觀乎天文以察時變，觀乎人文以化成天下。”就詞源而言，最早將“文化”合而為一使用的是西漢時期的《說苑·指武》：“圣人之治天下，先文德而后武力。凡武之興，為不服也；文化不改，然后加誅。”這里的“文化”與“武興”相對，指的就是“文治教化”的意思。第二層是教育知識意義上的文化常識，也即對個人而言的“文化水平”與“知識程度”，無須贅述。第三層即是生活方式與生活要素意義上的文化，突出的是人的精神活動及其產品。此種含義始于近代以來中西方的文化交流。日本學者將漢語“文化”翻譯為西方語境的“Culture”，亦即自泰勒以降，西方學者將文化視為人類后天習得之物，并從不同角度對文化作出的定義與理解。第四層是強調無產階級領導的馬克思主義文化，意指社會的上層建筑及與之相適應的制度體系與組織機構。④王威孚、朱磊：《關于對“文化”定義的綜述》，載《江淮論壇》2006年第2期。

顯然，《立法法》中提及的“文化”一詞，與前兩個層面上的含義并不契合。而第四個層面的政治與階級因素在此表現得也并不明顯，更多的是與《公共文化服務保障法》《公共文化體育設施條例》等法律法規中的“文化”相契合。⑤參見《公共文化服務保障法》第二條、第十四條、《公共文化體育設施條例》第二條。因而，我們應當從第三個層面去理解“歷史文化”中的“文化”一詞。但畢竟“歷史文化保護”屬于《立法法》中的條款，我們仍需從法律解釋的角度對“歷史文化”的含義與保護的基本范圍加以揣摩。⑥對于法律解釋的目標、方法及其運用順序等問題，學界觀點并不統一。本文考慮到《立法法》的特殊性，采以德國學者拉倫茨與我國臺灣學者楊仁壽為代表的“折中說”觀點，兼維法的安定性與合目的性，以文義解釋為先，有復數解釋之可能性時，繼以結合論理解釋或社會學解釋。參見[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第219-222頁；楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第142頁。

（二）“歷史文化保護”的法律解釋

從文義解釋的角度來看，在可預測的界限內，組合起來的“歷史文化”可理解為“歷史與文化”和“歷史（傳統）的文化”兩種含義。前者意指“歷史”與“文化”為拼湊式的并列關系；后者強調文化的歷史維度。因而我們需要轉入論理解釋的體系之中。

不妨先從體系解釋的角度進行界定。《立法法》的相關條款并無助益，反倒是在《歷史文化名城名鎮名村保護條例》這一行政法規中有間接性的提及，其中第七條第一款明確了申報歷史文化名城、名鎮、名村的條件。⑦條件分別為：（一）保存文物特別豐富；（二）歷史建筑集中成片；（三）保留著傳統格局和歷史風貌；（四）歷史上曾經作為政治、經濟、文化、交通中心或者軍事要地，或者發生過重要歷史事件，或者其傳統產業、歷史上建設的重大工程對本地區的發展產生過重要影響，或者能夠集中反映本地區建筑的文化特色、民族特色。可以得知，上述文件中提及的“歷史文化”整體而言強調的并不是“歷史”現象或傳統，而是“文化”本身的特色，即突出的是人的生活方式、要素及其載體，但也并非完全沒有“歷史”的因素。可見，這里的“歷史文化”是指現仍存在的傳統文化形式，可稱之為“歷史文化遺產”，既包括保存至今的文物，也包括保留著傳統格局與風貌的歷史建筑。不過，這里的“歷史文化”注重的是從文物與歷史建筑等物質形態中體現出來的傳統特色文化。結合《文物保護法》與《非物質文化遺產法》等相關法律法規的規定，我們基本可以明確，法律法規要保護的是“歷史文化遺產”。從法規意義上說，既包括以物質形態存在的文化遺存，也包括以非物質形態存在的文化遺產及其載體。

另從歷史（法意）解釋的角度來探討。這里值得注意的是，在《立法法修正案（草案）》一審稿與二審稿中，均未提及“歷史文化保護”這一事項范圍。直到2015年3月8日所作的《關于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉的說明》才首次提及，但也僅一筆帶過。隨后，2015年3月12日《關于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉審議結果的報告》對這三種權限的范圍有所解釋。然而，該報告對“城鄉建設與管理”與“環境保護”的范圍進行了闡釋，卻沒有明確“歷史文化保護”的范圍。⑧全國人大常委會法制工作委員會國家法室編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第229、401、410頁。

（三）歷史文化的基本屬性與功能作用

盡管歷史解釋并沒有得出“歷史文化”的明確范圍，但經由體系解釋也能大致勾勒出“歷史文化”的表現形式。結合“文化”的語意，“歷史文化保護”的規范含義業已基本明確。綜上，從我國的整體語境來看，不應簡單地把“歷史文化”理解為“歷史”與“文化”的機械拼湊，而應理解為“歷史”與“文化”的有機融合。從文化的角度看，文化需要歷史的積淀，即“歷史的文化”；從歷史的角度看，歷史需要文化的注解，即“文化的歷史”。歷史文化是在人類長期的具體社會實踐中形成的各種表現形式，其承載著人們的精神追求與價值理念，并且因人、地、時、事而異，正所謂“百里不同風，千里不同俗”。在此種意義上，歷史文化就至少具有人文性、傳承性、本土性、價值性四個基本屬性。人文性強調人的存在與實踐，文化的產生與發展離不開人的存在與實踐；（歷史）傳承性強調歷史積淀，強調代際傳承與發展；本土性，也可稱為區域性，突出區域的獨特因素；價值（取向）性突出人的精神追求與價值選擇。

同時，歷史文化具有以下三個方面的功能作用：第一，知識完備。對于歷史比較久遠的文化遺存，更多地是發揮著知識完備的功能。例如一些古城、古建筑、古文物等，對它們進行保護可以為歷史學、考古學、人類學等學科提供充足的研究素材與資源。第二，紀念教育。部分歷史文化遺產，例如革命遺址、偉人紀念地等，對當代意識形態，尤其是愛國主義和革命傳統教育、社會主義精神文明建設等方面有著積極的作用。要挖掘這一部分的資源并予以保護，從而發揮歷史文化的紀念教育功能。第三，認同凝聚。對于非物質文化遺產的保護，設區的市在相關法規中多次提及“社會價值”。這就表明其尤為注重發揮歷史文化對于凝聚文化認同，增強地區團結，從而利于地區穩定與發展的功能作用。

（四）歷史文化保護的基本范圍

結合《文物保護法》《非物質文化遺產法》以及《歷史文化名城名鎮名村保護條例》等相關法律法規中的規定，我們基本可以明確，歷史文化可分為存在的歷史文化與消亡的歷史文化。存在的歷史文化我們可稱之為“歷史文化遺產”；消亡的歷史文化在現代技術和社會資源的幫助下，局部得以還原與再生。但嚴格地講，這一部分還原與再生的歷史文化并不具有傳承性的屬性。因此，法律法規要保護的“歷史文化遺產”，既包括以物質形態存在的文化遺存，也包括以非物質形態存在的文化遺產及其載體。前者以文物與歷史建筑為代表，根據存在的依附性可分為可移動文物與不可移動文物；⑨當然，對文物的分類也有其他依據。例如，依據存在的位置可分為地上文物與地下文物；依據收藏或認定的權威性可分為官方文物與民間文物；等等。本文以《文物保護法》第三條的分類為標準。后者以《非物質文化遺產法》第二條第一款的規定為標準，可分為“傳統口頭文學及其語言載體、傳統藝術、傳統技藝、傳統民俗、傳統體育和游藝”五大類。該條款第六項“其他非物質文化遺產”為兜底條款，下文再作探討。

二、“歷史文化保護”的實踐延伸

上文通過詞源詞義以及法律解釋方法基本確定了“歷史文化保護”的規范含義，但盡管如此，就其具體范圍而言，并沒有得到類似于“城鄉建設與管理、環境保護”的官方明確界定，而只能籠統地分為物質文化遺產與非物質文化遺產兩個方面。《立法法》修改至今，設區的市、自治州陸續制定了一系列適應地方實際需求的地方性法規。在北大法寶法律法規庫中，以批準日期為2015年3月15日至2018年3月15日、效力級別為設區的市地方性法規為條件進行高級檢索，得出文件共計1249篇。⑩因中國人大網法律法規庫的高級檢索功能無法精確到設區的市地方性法規，數據整理自北大法寶法律法規庫網：http://www.pkulaw.com/law/adv/lar，2018年7月20日訪問。其中現行有效的1225篇，失效1篇，已被修改的19篇，尚未生效的4篇。依據《立法法》第八十二條第三款，設區的市人民政府亦可制定涉及歷史文化保護的地方政府規章，但因其位階較低，不納入本文考察的范圍內。在這些法規不違背上位法的假定條件下，其均屬于“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”。結合上文“歷史文化保護”的規范含義以及相關立法資料中對“城鄉建設與管理、環境保護”范圍的解釋，對這些設區的市地方性法規進行篩選，得出涉及“歷史文化保護”的共計84篇。

需要指出的是，風景名勝本應屬于環境保護的內容，但很多風景名勝區擁有一定數量的人文資源。部分設區的市地方性法規將此部分人文資源的保護寫入到風景名勝區保護條例當中。例如在《泰山風景名勝區生態保護條例》第二十六條中，就明確了泰山景區人文資源包括：不可移動文物、可移動文物、文化景觀、非物質文化遺產及其表現形式的附屬物等。在這些地方性法規中提及到的人文資源，實際上與歷史文化的規范內容基本相一致。所以風景名勝區保護條例屬于環境保護與歷史文化保護的綜合形態。①鑒于并非所有的風景名勝區都有人文資源，且人文資源保護在具體的風景名勝區保護條例中并不占主導地位，本應將相關的風景名勝區保護條例視為“環境保護”的內容。但我們在探究設區的市歷史文化保護的法制實踐時，無疑需要把這一部分內容納入到考察范圍內。另外，盡管古樹名木屬于歷史文化名城保護的一部分，但就其性質而言，歸為“環境保護”的內容更為適宜。

按照這84篇涉及到“歷史文化保護”的設區的市地方性法規調整對象的相似程度，結合“歷史文化保護”的規范含義，對其進行整理后可得出如下表格：

表1 設區的市歷史文化保護法規分類匯總表（單位：篇）

可見，整體而言，這些設區的市地方性法規均可在上位法中找到相應的依據與歸屬，但有所延伸。首先，以物質形態存在的歷史文化遺產，不再局限于文物與歷史建筑，部分尚未被認定為不可移動文物與可移動文物的文化遺存，在部分設區的市地方性法規中均予以保護。②此為設區的市文物保護典型的做法，也即對于那些尚未被官方認定為文物的文化遺存同樣予以保護，已被認定為文物的，適用《文物保護法》等上位法的規定。參見《南平市朱子文化遺存保護條例》《赤峰市紅山文化遺址群保護條例》等。其次，非物質文化遺產也延伸到了地方飲食文化、民族語言文字整體等。然而，這并不能直接歸類為《非物質文化遺產法》第二條第一款的前五項，只能暫且歸入到第六項的“其他非物質文化遺產”之中。③參見《福州市閩菜技藝文化保護規定》《博爾塔拉蒙古自治州語言文字工作管理條例》。最后，工業文化遺產、煤礦文化遺產等經濟因素占主導地位的文化形態也在其中。④參見《保定市工業遺產保護與利用條例》《黃石市工業遺產保護條例》《遼源市煤礦文化遺產保護條例》《銅陵市工業遺產保護與利用條例》。本文認為，前兩篇法規中對“遺產”和“遺存”的含義有所混淆，以物質形態存在的文化遺產即為“文化遺存”，包括遺跡、史跡、遺址、遺物等。基于對嚴謹性的追求，我們仍需進一步挖掘部分法規與條款背后的因素。比如說，在《博爾塔拉蒙古自治州語言文字工作管理條例》中就突出了對民族語言文字的管理與保護，應如何理解民族語言文字成為歷史文化的一部分？再如，《非物質文化遺產法》中第四條“保護非物質文化遺產，應當注重其真實性、整體性和傳承性，有利于增強中華民族的文化認同，有利于維護國家統一和民族團結，有利于促進社會和諧和可持續發展”的規定，在設區的市、自治州歷史文化保護法規中更加得以強調，應如何理解諸多文件中提及的文化形態的“社會價值”？凡此種種規范與事實之間的張力，無疑需要特定知識理論以及方法論的支撐與整合。

三、對實踐延伸的解讀與彌合

（一）從現實問題到理念闡釋的需求轉向

基于“折中說”的立場，我們仍需考慮立法者的意圖。從上文提及的立法文件分析，對于緣何賦予設區的市地方立法權及明確其范圍的問題，我們至少可以從以下兩個方面解答：一方面即是籠統的“既要依法賦予所有設區的市地方立法權，以適應地方的實際需要，又要相應明確其地方立法權限和范圍，避免重復立法，維護國家法制統一”；另一方面則是針對代表們提出的建議，總結歸納出修正案草案規定的三類權限，冀以基本涵蓋此前較大的市已制定的地方性法規涉及的領域，并使之繼續有效。換而言之，“歷史文化保護”是較大的市在《立法法》修改前業已擁有的權限，2015年《立法法》的修改在這個問題上只不過是賦予并明確了設區的市地方立法權限，擴大擁有地方立法權的城市覆蓋面，從而滿足地方實際發展需求而已。

既然如此，對于歷史文化保護原因的探尋，我們就可以在更早前的其他文件中略窺端倪。例如，國務院在1982年批復的關于第一批歷史文化名城的請示時就有所提及：“在城市規劃和建設過程中不注意保護歷史文化古跡，致使一些古建筑、遺址、墓葬、碑碣、名勝遭到了不同程度的破壞，……使城市和文物古跡的環境風貌進一步受到損害。”⑤參見《國務院批轉國家建委等部門關于保護我國歷史文化名城的請示的通知》。而近年來，我們也切身感受到部分城市仍然過度謀求地方經濟發展，在經濟利益的驅使下，規范震懾力并不夠強硬，對歷史文化遺產的保護可謂心有余而力不足。可見，國家對歷史文化遺產進行保護正是緣起于其在城市的現代化過程中受到了極大的沖擊與侵蝕。

顯然，上文分析著重的是現實中的需求，表現為被動意義上的回應式制度規范。隨著地方歷史文化保護法制實踐的發展，部分專家團體、社會組織開始零星地呼吁加大對歷史文化遺產的保護力度，并強調歷史文化遺產是一種“公共產品”，承載著集體記憶與情感寄托，主張社會公眾的參與能夠增加民眾對地方文化的認同，促成與地方政府的對話機制等。《非物質文化遺產法》第四條的“增強文化認同、維護民族團結”等字眼，在各設區的市歷史文化保護的法規文件中不斷被提及。從目的解釋上看，業已顯露出“歷史文化保護”的理念輸出需求。質言之，設區的市、自治州對于“歷史文化保護”的需求不再滿足于現實的保護，而轉向理念層面的主動闡釋。結合前文分析，實踐中有所延伸的部分更為關注和突出歷史文化的認同凝聚功能，即希望通過“歷史文化保護”實現維系文化記憶、滿足情感寄托的愿景。部分地方政府也切實以“文化認同”為動力去開展歷史文化遺產的保護工作。⑥蔡天抒、袁奇峰：《以“地方文化認同”為動力的歷史文化遺產保護》，載《國際城市規劃》2017年第2期。這一需求的轉變是設區的市對歷史文化保護規范含義有所延伸的最主要原因。進一步而言，地方歷史文化保護法制實踐中有所延伸的部分，尤其是非物質文化遺產部分，很大程度上源自于歷史文化的價值性，也即其中存在的情感因素與精神追求。

（二）對延伸部分的目的性擴張解釋

若對“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”中的“等”字，以及《非物質文化遺產》第二條第一款第六項兜底的“其他非物質文化遺產”采取嚴格的限縮解釋，既不能滿足地方的實際需求，也會導致一大批地方性法規因違反上位法而失效，對社會主義法律體系造成極大的沖擊，這并非明智之舉。⑦對此，官方的指導性意見是“等內”的限縮解釋，時任全國人大法工委主任李適時主張“不宜再作更加寬泛的理解”。參見李適時：《全面貫徹實施修改后的立法法》，載《中國人大》2015年第21期。上文通過法律解釋明確了歷史文化的基本屬性、功能作用與保護的基本范圍。在此基礎上，本文認為采取目的性擴張解釋并不失為一種行之有效的方法。“所謂目的性擴張，系指對法律文義所未涵蓋某一類型，由于立法者之疏忽，未將之包括在內，為貫徹規范意旨，乃將該一類型包括在該法律適用范圍之內之漏洞補充方法而言。”⑧楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第150-151頁。歷史文化保護的“規范意旨”就應然地包含了歷史文化的基本屬性與功能作用，因為這正是其獲得法制保護的前提與意義。只要其能體現歷史文化的基本屬性，符合歷史文化保護的規范意旨，理應納入到法制保護的范圍之內。

（三）地方知識：規范與事實之間張力的彌合理論

前文提及的《關于〈立法法修正案（草案）〉審議結果的報告》中對“歷史文化保護”范圍的缺漏，是一種能力性錯誤，抑或是立法者故意而為之？若如部分專家與社會組織所說的那樣偏重于社會效果與目的去考量“歷史文化保護”，這不正是在論理解釋之外給社會學解釋留下的空間嗎？或許經由社會學解釋能將地方歷史文化保護的實踐延伸彌合起來，從而賦予其更大的生命力。此種思考略有天馬行空之嫌，但這無疑打開了《立法法》修改后的“歷史文化保護”研究的新思路。既然分布較為零散、力量較為微弱的社會組織無法完全承擔起歷史文化遺產保護的重任，設區的市運用“歷史文化保護”這一立法權限就可以彌補政府的缺位，從而通過法制的實踐闡釋價值理念，凝聚地方共識，維護地方秩序，增強文化認同，在現有法律法規制度的框架內衍生法治認同進而裨益于法治建設。如果依葛洪義教授的觀點，將地方法制視為一種（法治）方法論的話，設區的市歷史文化保護法制就是一個典型的研究素材與發生進路。⑨葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學》2016年第4期。

上述問題的關鍵點就在于，如何認識法律，或者更確切地說，如何看待地方歷史文化保護所立之法。“將地方法制作為方法論，就需要超脫舊的法律觀念的束縛，對法律持一種更開放的態度。”⑩葛洪義：《“地方法制”的概念及其方法論意義》，載《法學評論》2018年第3期。在西方的文化定義理論中，有一派尤為重視和強調“生活方式（文化）主觀獨特性”，其以美國人類學家克利福德·格爾茨（Clifford Geertz）為代表。①也有學者將其譯為克利福德·吉爾茲，其代表著作為：《文化的解釋》，韓莉譯，譯林出版社2014年版；另一本為《地方知識：闡釋人類學論文集》，楊德睿譯，商務印書館2016年版。該書此前另有王海龍、張家瑄譯本：《地方性知識：闡釋人類學論文集》，中央編譯出版社2000年版。本文以楊德睿譯本為準。對這種文化觀、法律觀加以理解與吸收，有助于我們打開歷史文化保護這一地方法制現象的理念闡釋進路。受韋伯的影響，格爾茨同樣認為“人是一種懸掛在由他自己織成的意義之網中的動物，而我所謂的文化就是這些意義之網。”②[美]格爾茨：《文化的解釋》，韓莉譯，譯林出版社2014年版，第5頁。在文化人類學的理論基礎上，格爾茨將法律視為文化的一部分，主張并確切在使用“深度描繪”的方法深入研究人類有史以來的各種文化現象，包括人類物質的和精神的活動方式。格爾茨提出，法律是一種地方性技藝，憑借著地方知識（local knowledge）來運作，并認為“不論在這里、那里或是任何地方，法律都是對真實加以想象的獨特方式之一部分”。③[美]格爾茨：《地方知識：闡釋人類學論文集》，楊德睿譯，商務印書館2016年版，第288頁。格爾茨甚至主張法律本身就是地方知識，而非無地域界限的通則，是社會生活的建構而非反映，或者說不僅僅是反映；比較法研究應當堅持文化翻譯的觀點，盡管其相當不正統。堅持這種研究路徑的原因，就在于其能使法律與其他諸如道德、藝術、科學、宗教、歷史等偉大的人類生活文化形態重新結合，而不埋沒于后者之中，或者成為后者強大建構力量下的附屬奴隸。④參見前引③，格爾茨書，第218-219頁。

而在中國，梁治平先生很好地繼承和發展了格爾茨的文化觀與研究方法，其基本立場就是“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律”，⑤梁治平：《法辯》，廣西師范大學出版社2015年版，第1頁自序。同樣視法律為文化的一部分。他認為，法律本質上就是一種符號，既具有解決問題的功能，也秉持著傳達意義的性質。在此后對中國傳統法律文化的研究中，梁治平先生更加注重的是法律的文化意義，或者說是“制度的文化性格”，總是在追問著法律安排背后的“根據”。⑥梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》，商務印書館2013年版，第3頁。他在《法律的文化解釋》一文中說到：

法律是被創造出來，而且，它是在不同的時間、地點和場合，由不同的人群根據不同的想法創造出來的。人在創造他自己的法律的時候，命定地在其中貫注了他的想象、信仰、好惡、情感和偏見，這樣被創造出來的法律固然可以是某種社會需求的產物，但是它們本身卻也是創造性的。著眼于前一方面，不同社會中的不同法律可能被發現履行著同樣的功能，甚至分享某些共同的原則，而由后一方面我們看到，發自人心的法律同時表達了特定的文化選擇和意向，它從總體上限制著法律（進而社會）的成長，規定著法律發展的方向。⑦梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯書店1998年版，第54頁。

顯然，兩位學者對于法律的理解立場相當鮮明。前者站在文化人類學的視角下看待法律，后者站在比較法律文化的視角下看待法律，都將現實的或歷史的法律視為文化的印記，視為特定區域內普遍的社會需求和人民主動選擇、創造的產物。這種法律（文化）觀可從理論的角度有效彌合設區的市歷史文化保護規范與事實之間的張力。同時對于我們從理念闡釋、凝聚認同的層面去理解設區的市歷史文化保護立法，乃至整個地方法制實踐，有著極大的思路裨益。

四、設區的市歷史文化保護的法治化思考

（一）文化認同與法治認同的連通

設區的市歷史文化保護的法制實踐應以理念闡釋、文化認同為動力，進而培育法治認同。文化具有區域性，是特定區域內人民經過長期實踐選擇的產物，它表達著人民特定的社會需求與精神理想。對地方歷史文化進行保護，是對該區域內人民集體記憶與精神寄托的保護，是對自身歷史文化的不斷闡釋，維系著人民內心的文化認同。設區的市歷史文化保護所立之法，不同樣如此嗎？因而，對于“歷史文化保護”這一地方立法權限，就不應停留在紙面上刻板的制度規范，也不應僅僅將其作為解決現實問題的職權方式。我們更應當著重與突出凝聚地方人民文化認同的目的，并以之為動力，不斷闡釋與傳承自身文化特色。民族身份乃是個體與生俱來的，一個人從出生開始，就接受著本民族本區域文化風俗的熏陶。盡管在現代化沖擊和文化多元的時代背景下，這種區域文化的熏陶與影響也是不容忽視的，甚至顯得尤為珍貴。而公民則是一種政治身份，如果其在政治、法律的框架內能夠很好找到自我的文化認同感與民族歸屬感，文化認同便會逐漸升華為一種法治認同。所謂法治認同，即是指“公眾對制定得良好的法律的普遍認可和接受，是指公眾通過實踐經驗和理性對法律進行評判，因法律順應公眾的價值期待、滿足公眾的需要，公眾從而認可法律、尊重和信任法律、愿意服從法律的過程”。⑧李春明、王金祥：《以“法治認同”替代“法律信仰”——兼對“法律不能信仰”論題的補充性研究》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2008年第6期。此種認同衍生的進路可公式化表達為：

如此一來，設區的市歷史文化保護法制就很好地闡釋了地方法制的法治方法論意義：在凝聚地方文化認同的同時，也使得公民的法治認同感油然而增。設區的市歷史文化保護法制實際上成為了打通文化認同與法治認同連接的方式，由歷史文化而來的文化認同感也就成為了法治建設的非制度性支撐。而且，這種由文化認同感與法治認同感而生的政治正當性，顯然要比“城鄉建設與管理、環境保護”這兩個方面來得更為迅速與牢固。

（二）彌合理論與路徑選擇的困境

本來，格爾茨對“地方知識”的理解與倡導是為了破除西方人類學界長期以來的“自我中心”思想，向那種忽視或削弱文化獨特性與多樣性的社會思潮發出挑戰，并主張“把社會現象置于當地的認知架構之中以尋求解釋”。⑨參見前引③，格爾茨書，第9頁。但也有學者尖銳地指出，格爾茨為提高“地方知識”獲取準確度而提出的“意義協商”程序由于缺少必要的認識導向，缺少一個較為明確的目標與準則，極易由“我族中心觀念”演變為另一種本質相同的“他族中心觀念”；甚至由于部分學者過度沉迷于“內部視角”而喪失了獨立的批判力，其結果便是對“地方知識”無原則的肯定與理解；更有甚者，某些帶有地方保護主義思想的政治家會自覺或不自覺地利用這些被“精心”創造出來的“地方知識”及其衍生的文化認同來強化自治或者分立的合法性。⑩王邵勵：《“地方性知識”何以可能——對格爾茨闡釋人類學之認識論的分析》，載《思想戰線》2008年第1期。

同樣，梁治平的文化解釋研究也受到其他學者類似的質疑。梁治平在早期，即二十世紀八十年代末，在以《尋求自然秩序中的和諧》一書為代表的中國法律文化研究中，從以“辨異”為基本分析進路的“文化類型學”出發，根據西方的“文化類型”對中國的“文化類型”加以一定程度的型構或評價，對“中國文化類型”和作為“大傳統”的中國國家法基本秉持著批判與否定的態度，主張移植西方現代的“文化類型”以取代中國固有的“文化類型”。第一階段的“中國法律文化研究”實際上是在強調法律文化的功能維度，而不是格爾茨等人所主張的意義維度。而在第二階段的“法律文化解釋”中，也涉及到解釋者主觀理性的限度，即對法律，對文化的解釋能否做到不偏不倚、完全客觀的問題。①鄧正來對梁治平的法律研究按時間順序分為中國法律文化研究、法律文化解釋、清代習慣法研究三個階段，并加以評判。參見鄧正來：《中國法學向何處去（續）——對梁治平“法律文化論”的批判》，載《政法論壇》2005年第4期。這種質疑與分析是有一定的依據的。質言之，文化解釋的理論也極易演變成一個帶有“他族文化中心”色彩的解釋，極易造成對自身文化的刻板理解。同時，文化解釋理論對解釋者提出了極高的要求，即使解釋者可以同時做到不自詡維持中肯立場，也不以客觀的理論相標榜，但至少不能利用這種方法去滿足文化解釋以外的目的。

這些理論與路徑選擇會產生一種邏輯上的困境，這值得中國這樣一個統一多民族國家去深刻反思設區的市歷史文化保護的法制實踐。換而言之，盡管注重理念闡釋的地方歷史文化保護法制，對于凝聚地方共識，增強文化認同，從而衍生法治認同有著極大的裨益——這也是作為法治方法論的地方法制最為典型的進路。但是，它可能致使設區的市歷史文化保護法制誤入歧途，乃至整個地方法制實踐偏離法治國家的軌道。歷史文化的區域性無疑需要更熟悉地方實際需求的地方人大與政府成為歷史文化保護的優先主體。然而，能力是一個中性概念，仍需提出一種休謨式的提問：能否逕而由實然推導出應然？如果缺乏相關的倫理或者上層管制的規則，能力可能會遭到故意的誤用。這種由對問題的熟悉度而產生的治理能力，能否在注重理念闡釋的歷史文化保護地方立法上合理地運用？是否會產生誤用，甚至是非善意的運用？

另外，從這種文化認同與法治認同邏輯發展的線索來看，會帶來如此一種認同困境：通過地方歷史文化保護日積月累的法制實踐，當地人民群眾內心對該地區歷史文化與法律制度的認同感，可能會遠超于對中國整體歷史文化與法律制度的認同感。由文化認同衍生而來的法治認同，由于歷史文化先天的區域性，也會刻上區域的烙印。中央的政治正當性，或者說權威性在此意義上也就產生了式微。換而言之，地方社會中普遍存在的以民俗習慣等形態體現出來的文化小傳統，及其通過地方歷史文化保護法制實踐所闡釋的共同理念得到了極大的維系與認同。此消彼長，從國家主流規則、制度安排以及秩序觀念等形式表現出來的文化大傳統卻日益淡化。正如格爾茨的“地方知識”有可能被懷揣地方保護主義甚至是地方分治企圖的政治家利用一樣，設區的市歷史文化保護法制實踐所闡釋的理念與文化認同，如果缺乏檢驗認識結果的客觀性標準，或者缺乏一種必要的認識論，同樣可能會導致中央認同感的式微與地方認同感的強化。這種認同困境或者就不再是將地方國家機關的權力納入規則與制度框架內所能解決的，因其涉及到政治正當性的問題。②葛洪義教授曾指出，如何將地方國家機關的權力納入規則與制度框架內，是地方法制研究迫切而重要的議題。參見前引⑨，葛洪義文。本文認為，如何處理好在設區的市歷史文化保護法制認同衍生的進路中產生的認同困境與正當性問題，比起地方權力的制約更為重要。這對于大國治理而言，并非是一個令人欣喜的現象。盡管這種困境只是理論邏輯推演的結果，但毫無疑問，這種可能性是學界，尤其是地方法制學界，乃至實務界必須重視并加以防范的。

（三）法治化展望

如何處理好不同區域法治文化，乃至區域法治文化與國家法治文化之間的關系，是區域法治理論的主要議題之一，學界為此也提出了諸多可行的觀點，限于篇幅，不再論述。③參見蔡寶剛：《法律是從“土地”中長出來的規則》，載《法制與社會發展》2014年第4期；公丕祥：《區域法治發展與文化傳統》，載《法律科學》2014年第5期；夏錦文、陳小潔：《區域法治文化：意義闡釋、運行機理與發展路徑》，載《法律科學》2015年第1期等。本文認為，在全面建設社會主義法治國家的時代背景下，為防范上述困境的發生，各設區的市、自治州在歷史文化保護的法制實踐中要重點處理好以下三對關系：

第一，情感與理性的關系。歷史文化具有人文性與價值性，其中不可避免地存在著諸多情感因素與精神追求。認同凝聚離不開情感，法制保護離不開理性。能否恰如其分地處理情感與理性的關系，或者能否理性地表達歷史文化中的情感因素，是設區的市歷史文化保護法制的核心要旨。這在很大程度上也決定著設區的市歷史文化保護法制建設的成敗。

第二，區域文化與中華文化的關系。歷史文化具有區域性，但必須清楚地認識到，各地方獨特的歷史文化同時也是中華文化不可分割的一部分。作為“地方知識”主要表現形式的地方民俗習慣與技藝文化，帶有明顯的區域性特征，但無論是文化大傳統還是文化小傳統，都對法治建設有著深刻的影響。設區的市歷史文化保護的法制實踐，應當在中華傳統文化大格局的統領下彰顯地區獨特的文化傳統。尤為重要的是，要彰顯文化傳統的實踐理性精神，并將其有機融合到民眾的日常生活之中。

第三，區域法治與國家法治的關系。我國幅員遼闊，民族眾多，各地方發展的差異性與不平衡性也決定了我國法治建設的漸進性。“區域法治發展是國家法治發展進程在一定區域內的具體的歷史的展開”，因而也不存在一個脫離法治中國整體建設進程而孤立存在的特定區域法治。可以說，區域法治與國家法治是一個相輔相成、不可分割的“法治共同體系統”。④公丕祥：《法治中國進程中的區域法治發展》，載《法學》2015年第1期。因而，設區的市通過歷史文化保護法制實踐，凝聚地方文化認同，衍生法治認同，同樣是一個裨益于社會主義法治國家整體建設的進程。

總而言之，結合地方知識理論可在目的性擴張解釋之外有效地彌合設區的市歷史文化保護規范與事實之間的張力，同時借由設區的市歷史文化保護的法制實踐連接文化認同與法治認同，但需警惕此種彌合理論與法治進路帶來的邏輯困境。設區的市歷史文化保護的法制實踐，需要關注地方需求，注重理念闡釋，更需要在國家整體法治建設下展開。