刑法但書的理解適用

卞曉東

摘 要：但書的出罪功能，一直困擾著我國刑法理論研究和司法實務。解決這一問題，我們需要對但書進行正確的解讀，了解其內對出罪的合理性進行分析。

關鍵詞：但書;罪行法定;入罪;出罪

一、但書的規定及其內涵

但書是我國犯罪概念不可或缺的組成部分，刑法第十三條規定了犯罪的概念，但書前是從正面規定了什么是犯罪，而但書就是從反面來規定什么行為不是犯罪。但書位于刑法的總則部分，對于分則當然具有指導和約束作用。我國刑法第13條對但書的表述是模糊的，為司法實務中濫用但書出罪提供了便利。為了在司法實踐中更好的運用但書，需要對但書的內涵進行解讀。

1.但書中的“情節”

但書中的“情節”是犯罪構成的重要因素。“情節”一詞無論是在生活中還是在刑法理論用語中的內涵都非常寬泛。在我國刑法中所說的情節，是指和犯罪的定罪量刑有關的所有所有犯罪行為的各個環節。但書的規定是將一部分不足以入罪的行為排除在犯罪之外，我們對它應該做限縮性的解釋。因而，但書中的情節應該僅僅是指影響犯罪構成的情節，而不應該包括影響刑罰裁量的情節。

2.“顯著輕微”之內涵

（1）基本的判斷刻度為法益侵害。在我國刑法學界長期占據統治地位的學說曾認為但書中的“顯著輕微”的判斷是對社會危害性的消極性判斷。但社會危害性是一個非常不明確的概念，用它來作為“顯著輕微”的判斷尺度，會使但書的內涵界定不清。需要對犯罪手段、犯罪動機進行分析衡量。行為人犯罪手段越惡劣，其社會影響越惡劣，其危害性越大，其法益侵害性也就越大。但如果行為人犯罪手段輕微，其法益侵害較小，就沒有必要運用最為嚴厲的刑法處罰手段進行規制，其也符合刑法罪責刑相適應的原則。

（2）程度判斷而非性質判斷。我國刑法中對于情節的分類是根據程度來進行劃分的，分為情節顯著輕微、情節輕微、情節較輕、情節嚴重、情節特別嚴重。因此，在對情節進行判斷時，是一種程度上的判斷，只有情節顯著輕微才可以運用但書來進行出罪。不法的性質判斷與不法的程度性判斷具有本質的不同，前者實質上并沒有法益侵害，而后者雖然沒有達到刑法規范所預設的不法程度，但其仍然對于法益具有侵害性。因此我們對顯著輕微只進行程度上的判斷而非實質上的判斷。[1]

3.“危害不大”之內涵

通過對“顯著輕微”的分析我們知道，它是相對于行為人的行為所作的評價，而“危害不大”是對結果所作的評價。但書中規定是情節顯著輕微，危害不大多的不做犯罪處理。因此，筆者認為在這里的這兩者應該是并列的關系。對于一個犯罪行為，若是對它作出罪的處理，其犯罪必須是滿足兩者的，對它的判斷是一個結合兩者的綜合判斷，而不是針對單方面進行判斷。

4.不認為是犯罪

但書規定中的不認為是犯罪，是情節顯著輕微危害不大的法律后果，即行為人的行為不是犯罪，不需要運用刑法這種嚴厲的手段進行處罰。不認為是犯罪，是指行為人的行為雖符合犯罪的構成要件，但不將行為人的行為當作犯罪，不將行為人的行為運用刑法來進行處罰。情節顯著輕微危害不大的情形，僅僅是不“認為”犯罪而已。仍得認為不該當構成要件，不得認為是犯罪。

二、但書的出罪

但書的規定是在罪行法定的原則之下的，但書的出罪功能就有了正當的法理依據。但必須引起刑法學界和司法實務界注意的是，我國的司法工作者在運用但書為個案出罪的時候，其濫用現象非常多。不管是法官審案還是律師辯護時，其將但書作為出罪的理由時，所援用的出罪理由都含糊不清。有些法官或者律師將犯罪形態因素、刑法裁量因素、行為主體的構成性身份要素、對行為的因果關系進行評價時運用但書進行出罪，這些都是但書濫用的表現。出現諸多但書濫用的原因，無非是受罪刑法定原則的影響。無論是在學界還是在司法實踐中，都認為入罪須有法律依據，那么出罪也必須有法律依據。因此，對于一些不需要入罪的行為，就會尋找各種理由為其出罪，導致了司法實務界但書的大量濫用。

根據但書規定出罪，是否會導致任意出罪，這也是對但書規定被濫用的一種擔憂。我國有的學者認為，在判斷行為人的某一行為時是否侵害較大的法益或者法益侵害較小時，在我國給予了司法機關及其司法工作者過大的自由裁量權。由于沒有一個較為明確的標準，使其判斷不能有一個客觀的參照系，往往帶有司法工作者的主觀色彩。這就有可能突破刑法上所規定的罪行法定原則，大大擴張了司法機關的權利。在我國，不僅人民法院有權認定行為人的行為不是犯罪，偵查機關和檢察機關也可以行使類似的權利，這就使得出罪行為具有任意性。從全世界范圍來看，對于符合刑法規定的行為并不都是規定為犯罪，而是將一部分行為排除在刑法處罰之外。也就是說各國都建立了順暢的出罪程序。而在我國，由于受傳統的法律文化思想的影響，以刑為主、重刑主義一直都存在于法律實務界。因此，我們必須向其它國家學習，建立順暢的出罪機制，真正發揮第13條但書的作用。

同樣，在我國刑法學界，對于能否直接運用但書為行為人的行為出罪，作為司法個案的出罪根據，不同學者有著自己的觀點，存在肯定說和否定說。筆者認為，應該在犯罪構成體系內運用但書為犯罪行為進行出罪。就像張明楷教授曾經論述的，刑法規定的犯罪成立條件不僅是入罪條件，同時還是出罪條件。既然犯罪成立時要考慮犯罪構成要件，即在三階層的犯罪成立條件下，考慮犯罪構成的該當性、有責性、違法性。[2]同樣，出罪時也應該在此體系內進行出罪。根因此，正如不能在犯罪成立條件之外根據犯罪概念入罪一樣，也不能在犯罪成立條件之外根據但書規定出罪。但這并不是說，目前司法實踐中根據但書規定出罪的情形不應當出罪;而只是說這些情形本來就不符合犯罪成立條件，應當根據不具備犯罪成立條件出罪，而不是根據但書規定出罪。

參考文獻：

[1]方鵬.出罪事由的體系和理論[M].中國人民公安大學出版社， 2011年.

[2]陳興良.刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察[J].清華法學，2017.05.