我國最高額抵押制度若干法律問題新探

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摘 要：最高抵押貸款是一種具有正值功能的特殊抵押貸款。具有預定最大限額的最大抵押貸款的獨特設計突破了一般抵押貸款的傳統(tǒng)模式，為每一次債務發(fā)生設定了保障，并適應了現(xiàn)代社會交易發(fā)展的迫切需要。它已被大多數(shù)國家立法采用。中國的“擔保法”和“物權法”也對最高抵押金額作出了相應的規(guī)定。

關鍵詞：最高額抵押;概述;立法缺陷

一、最高額抵押概述

（一）最高額抵押的概念

抵押貸款的最高金額是指擔保債務的履行。債務人或第三方為在一定時期內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債務提供財產(chǎn)擔保。如果債務人未履行到期債務或當事人約定抵押權，則抵押權人有權在最大信用額度限額內(nèi)優(yōu)先賠償擔保財產(chǎn)。“中華人民共和國物權法”第203至207條，“中華人民共和國擔保法”第59至62條，最高人民法院對“法律”第81至83條的若干問題的解釋明確規(guī)定 抵押貸款制度的最高金額。

（二）最高額抵押的法律特征

與普通抵押相比，最高額抵押具有以下法律特征：

（1）所擔保債權為將來之債權。普通抵押隨所擔保的主債務的成立而成立，具有從屬性;而最高額抵押在設定時所擔保的是尚未發(fā)生的債務，突破了普通抵押權成立上的附隨性，具有相對的獨立性。特殊的是，根據(jù)《物權法》第二百零三條第二款規(guī)定，最高額抵押權設定前已經(jīng)存在的債權，經(jīng)當事人同意，也可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的范圍。

（2）必須預設最高額度。最高額抵押設立時，主債權尚未發(fā)生，但必須設定一個抵押擔保的最高限額。在此額度內(nèi)，債權人的優(yōu)先受償權始能成立。

（3）對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。“一定期間”是最高額抵押擔保的債權確定期間。一般情況下，在最高債權額限度內(nèi)，凡是發(fā)生在“一定期間”內(nèi)的債權都屬于有抵押擔保的債權?！耙欢ㄆ陂g”是判斷某一債權是否屬抵押擔保債權的時間標準。

二、我國現(xiàn)行最高額抵押制度的立法缺陷

（一）價值缺陷

雖然最高抵押貸款具有普通抵押貸款所沒有的功能，但它在社會和經(jīng)濟生活中具有不可替代的作用，但最大抵押貸款并不完美。像任何法律制度一樣，最大抵押貸款也有其自身的缺陷。

它不利于抵押品的經(jīng)濟價值。最大限度的抵押貸款，在促進交易和提高效率的同時，也不可避免地產(chǎn)生負面影響，主要是因為它有助于抵押權人壟斷抵押品的價值，忽視了“充分利用”的原則，即使抵押品仍然存在價值不能用于其他目的，這限制了抵押品的經(jīng)濟效用，并使相關利益相關者處于不安全狀態(tài)。

它對資金流通和經(jīng)濟主導地位產(chǎn)生一定影響。在持續(xù)融資關系中，提供資金的一方通常使用最大抵押制度來建立管理債務人或抵押人的不合理的經(jīng)濟關系。一些債權人保證地圖的安全性和他們自己的債權的安全性，但打算讓債務人提供更大的最高抵押金額，并進行相關登記。一旦設定了最高抵押貸款，債權人將使用其優(yōu)越的地位并感到自由。減少交易的發(fā)生或不交易會導致抵押品的價值受到不公平的限制，從而限制了債務人的經(jīng)濟活動。

（二）立法缺陷

與其他法律制度一樣，從其誕生的第一天起，在促進社會和經(jīng)濟發(fā)展的同時，它也有其不合理的一面，即債務人處于弱勢地位，受抵押權人（債權人）的擺布。一些債權人保證地圖的安全性和他們自己的債權的安全性，但打算讓債務人提供更大的最高抵押金額，并進行相關登記。一旦設定了最高抵押貸款，債權人將使用其優(yōu)越的地位并感到自由。減少交易的發(fā)生或不交易會導致抵押品的價值受到不公平的限制，從而限制了債務人的經(jīng)濟活動。

就中國現(xiàn)行的最高抵押法律制度而言，更明顯的缺陷如下：

（1）債務人的特殊性沒有明確界定。抵押擔保的法律關系的當事人通常是兩方或三方：如果債務人通過自己的財產(chǎn)提供抵押，即債務人是抵押人，那么抵押擔保的法律關系的當事人是兩個政黨：抵押權人和抵押人。但是，債務人以外的第三方為債務人的債務提供擔保。這種法律關系中有三方：債權人，債務人和抵押人。前者，即債務人是抵押人，債權人——債務人關系的當事人是具體和澄清的;后一種情況，即三方的情況。

（2）在適用范圍方面，中國擔保法的規(guī)定也相對較窄。由于商品在法律上沒有明確的含義，因此它們在政治經(jīng)濟學中被解釋為交換的勞動產(chǎn)品。實際上，技術開發(fā)合同，技術服務合同，勞動合同等往往是勞動本身，而信用和債務關系的各方往往是固定的并且具有長期的業(yè)務合作關系。無法建立最高抵押擔保沒有理論依據(jù)。

三、完善我國現(xiàn)行最高額抵押制度的建議

（一）確定索賠體系

索賠體系的確定是指抵押品所有人要求確定最高限額下的索賠總額的體系，以便在出現(xiàn)商定或合法理由時無限期地阻止最大抵押貸款的延長。確定請求權必須符合兩個條件：①雙方未就最終會計期間達成一致;②自最高抵押貸款設定以來已經(jīng)過了一段時間。確定索賠的行使并不會立即導致確定索賠的法律效力，但索賠的實際數(shù)額當然是在索賠人作出有意義的表達之后的一段時間后確定的。確定索賠的行使已將最高抵押貸款的性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)榕c普通抵押確定相同信貸的抵押。

（二）扣除索賠制度

扣除索賠體系是指抵押人要求減少最高抵押額最高金額的體系。在實踐中，當事人就最高金額達成一致，但實際信貸額度很小，這不僅影響抵押品的有效使用，而且過分偏向抵押權人和抵押人的利益。保護不夠全面?？鄢髻r制度以其獨特的制度優(yōu)勢解決了這一普遍存在的實際問題，不僅提高了抵押品的利用率，還實現(xiàn)了法律平衡，保護了當事人的價值取向。

（三）取消索賠制度

取消索賠制度意味著在確定最高抵押額后，如果抵押擔保的信用額度高于最高金額，則有權獲得抵押的第三方有權要求或存入等于最高限額，并消除最高抵押權。例如，“日本民法典”第398條規(guī)定：“在原判決之后，當現(xiàn)有債務金額高于根本抵押貸款的最高金額時，設定根抵押的人為其他人的債務擔保，或取得抵押房地產(chǎn)的所有權，地面有權歸屬第三方權利的第三方可以支付或者提取最高金額，并撤銷根抵押權人。在這種情況下，付款和押金將予以清償。消滅索賠制度的有效性是保護對最大抵押貸款有重大利益的第三方的利益，以便他們采取積極措施擺脫抵押關系并確定其與抵押品的關系。充分利用抵押品的經(jīng)濟價值。

參考文獻：

[1]《最高額抵押解讀與實務探析》，載“http：//wuquan.lawtime.cn/dyqgs/2011081922227.html”，2014年11月20日訪問。

[2]上律·指南針司法考試命題研究中心：《2014年國家司法考試必讀法律法規(guī)匯編》（教學版，第2卷），中國財政經(jīng)濟出版社，2014年1月第1版，第66頁至67頁，第84頁.