趙 毅,王曉蕾
改革開放40年,是中國從計劃經濟到市場經濟、從跟隨世界到引領世界、從體育法制到體育法治,取得一系列卓越成就的40年。體育法學研究也從無到有,從本土實踐到域外視野,從立法論到解釋論,從文本解讀到案例分析,走過了一段不平凡的歷程。從學術史研究的視角,這正是一個可供系統總結的時間節點:40年來我國體育法學研究取得了哪些進展?存在著哪些問題與爭議?可前瞻的發展趨勢如何?本文將著力研討這些問題。
40年來,中國體育法學研究獲得的進展之一,就是對“體育法學是什么”這一本源問題初步展開了討論與回答。
要回答體育法學是什么,首先需要回答法學是什么。在羅馬法學家看來,“法學是對神和人的事務的認識、關于正義和不正義的科學。”[1]對現代法學家而言,法學是一種實踐生活和智慧,通過規定性陳述進行公正與不公正、合理與不合理、正確與不正確、有效與無效的判斷,最終達致對事實與規范意義理解的學問[2]。法學以法律為研究對象,但并不等于說有了法律就有了法學,只有人們對法律的認識累積到一定程度,形成了有一定概念和判斷組成的知識體系時才產生了法學[3]。正是在這個意義上,我們可以說,在古代社會,無論是古中國還是古希臘,體育法已經客觀存在,在古羅馬,甚至出現了成文、成形、系統化的體育立法[4],但作為“研究體育法和應用于體育的法及其體育法律現象的一門學問”[5],體育法學是在晚近才誕生的。在美國、意大利等西方國家,從20世紀前半葉開始,體育法學研究逐漸成形;在中國,則是改革開放以后的產物。
體育法學在法學學科體系中居于何種地位?這是40年來體育法學研究不可回避的問題。理想主義的思路是,基于體育法獨特的研究對象、體育法律規范自成體系之客觀實在性和區別于其他部門法的異質性,應將其作為獨立的部門法學[6]。現實主義的看法是,基于每一個行業都應當存在一個法律體系的需要,體育法應定位為行業法[7],“對體育法進行專門研究而形成的體育法學就是行業法學”[8]。新近的法學思潮認為,當今中國的重大社會經濟問題呈現交叉性、多元化和動態性特征,法學學科分工的精細化與法律現象的復雜化構成不可避免的矛盾,將包括體育法學在內的新興交叉學科定位為“領域法學”,才能回應現實訴求[9]。的確,40年來,我國體育法學研究有了長足進展,“現已成為一個獨立的研究領域”,[10]基于領域法學定位的體育法學研究亦已初步展開。[11]只是,在法學界還在爭論不休之時,體育學界早已充當了行動者,體育法學被當之無疑納入了體育人文社會學的學科范疇。[12]
按照官方的總結,我國體育法學研究的發展進程可以分為三個階段:從1978年至1995年《體育法》頒布為逐漸起步階段;從1995年《體育法》頒布到2005年中國法學會體育法學研究會成立為廣泛開展階段;2006年至今的十余年則為日趨繁榮階段[13]。體育法學作為一門學問,提供智慧、服務實踐是其應有之義。那么,40年來,什么是體育法學的貢獻?
既有研究和官方總結主要都是宏觀層面上的,體現于如下維度:第一,開始為知識界貢獻本領域的圖書;第二,為專業學術期刊貢獻學術論文,一些期刊與連續出版物出現了專門的體育法學專欄;第三,通過承擔國家社科基金項目、國家軟科學項目、國家體育總局等部委項目和各類地方項目,服務國家與社會;第四,高等院校本科教學中出現了專門課程,碩士學位點中出現了專門的研究方向,獨立的“體育法學”博士點開始設立,隨之涌噴出相當數量的碩士、博士學位論文,多梯隊的本領域人才培養成為可能;第五,全國性與地方性的專業學術研究團隊開始出現,本領域的國內學術會議形成常態化,為更便捷地向決策機關和實務部門輸送智力成果提供了條件;第六,參與組建了區域性的國際學術組織,主辦并積極參與世界性的學術年會,傳遞出本領域的中國立場和中國聲音。另外,體育法學研究在服務實踐維度,也取得了突出成果。不論是《體育法》《全民健身條例》《奧林匹克標志保護條例》等法律法規的立法、修法,還是北京奧運會、南京青奧會和未來杭州亞運會、北京冬奧會等重大賽事的舉辦,體育法學研究的成果轉換和專家隊伍都發揮著重要作用。體育法學專家還通過參與擔任CAS仲裁員、足協紀律委員會主任、俱樂部法務總監、體育糾紛代理人等工作,將體育法學理論與實踐緊密結合,最大化地實踐著體育法學研究的社會價值。
無疑,上述不同維度都是改革開放40年來體育法學研究卓越貢獻的體現。除此之外,還可選取更為微觀的視角,更直觀地感受40年來體育法學在知識增量上的積累。對上述第一個維度中所涉“圖書”的定量定性分析可能提供一個有意義的樣本。
根據于善旭教授統計的書單并經筆者仔細核對修補,從1987年石剛等編成《體育法學概論》一書,至2017年底,體育法學領域的圖書已有137本(不同版本分別計算,包括了具有重要學術史價值的非正式出版物5本)。無論從絕對數量、年均數量(40年來每年3.4本)還是與發達國家情況比較,這個數字都不能算低了。按照上述的三階段劃分法,1995年之前有11本,1995年至2005年有24本,2006年以來則有102本。中國體育法學研究晚近十余年來的飛速發展,從圖書數量上可窺一斑。
在早期的圖書中,比例巨大的主要是普法讀物和法規匯編兩種。普法讀物共9本,除了2009年出版的《全民健身條例》釋義,其他8本都出現于前兩個階段,包括了運動員普法手冊(有1993和2004兩個版本)、體育法規知識讀本(有1993和2003兩個版本)和《體育法》《奧林匹克標志保護條例》《公共文化體育設施條例》和《反興奮劑條例》的釋義書。在中國法學研究進入解釋論和法教義學的今天,相關幾本法條釋義書因為可能體現了“立法者原意”,具有重要解釋學價值。同樣,21本法規匯編發揮著工具書和記錄中國體育法發展第一手文獻史料的重要價值。王增明所編(但未正式出版)的《近代中國體育法規》是迄今唯一一本民國體育法書籍。國家體育行政部門在1989年出版了兩本《體育運動文件匯編》(收錄日期從1949年至1986年)后,從1990年起,定期出版體育法規匯編,至今已有12本,時間跨度從1949年到2016年,無一年遺漏,現在已經形成每兩年政策法規匯總一次第三年出版的慣例。國家體育行政部門在1995年和2009年先后兩次組織的《外國體育法規選編》(未正式出版)對于打開體育法學研究的域外視野也極為重要。此外,《地方體育法規制度匯編》《體育場所服務標準和有關法律法規匯編》和教育部組織的《學校體育工作重要法規文件選編》、北京奧組委組織的《奧林匹克知識產權文件匯編》都特色鮮明,可惜都是十數年前的工作,已經老舊不堪。
接下來看19本體育法學教材(包括了3個再版版本)。由當時非官方的“體育法學研究會”組織石剛等人編著但未正式出版的《體育法學概論》既是我國第一本體育法學教材,也是第一本體育法學書籍。改革開放40年來,中國法學研究走的是從“教材法學”到“專著法學”的路徑,體育法學研究概莫能外。在整個20世紀90年代,體育法學界都還無法產出專著,除了普法讀物和法規匯編,體育法學的知識路徑依靠的就是姜仁平、劉菊昌和張厚福、羅嘉司分別主編的兩本教材。進入21世紀,隨著體育法學課程2003年被納入教育部普通高校體育教育專業本科課程方案,體育法學教材建設亦進展頗大。湯衛東與張楊分別貢獻了迄今為止僅有的兩本獨著教材,劉舉科、陳華榮主編的《體育法學》納入全國普通高等學校體育專業選修課程系列教材,董小龍、郭春玲主編的《體育法學》納入普通高等教育“十一五”國家級規劃教材,周愛光編著了研究生教學用書《體育法學導論》。周愛光在2015年又主編了作為全國社會體育指導與管理專業系列課程教材之一的《體育法學概論》,執筆者都是體育法學研究專家,在保持前沿性和理論性的同時,加大了案例性、應用性和可讀性,充分反映了40年來中國體育法學研究的整體進展。
再看涉外文獻和案例書。體育法本身具有較大的專業技術性和超越國界性特征,對國際體育法和發達國家體育法的深入了解對于體育法學研究至關重要。然而,即使考慮到相當多研究者可以直接用外文閱讀,4本外文譯著的數量對于漢語體育法學的貢獻也著實太小了。郭樹理教授翻譯的《體育法》和《體育糾紛的調解解決:國內與國際的視野》兩書都是英國學者的作品,劉馳律師2017年翻譯的《世界各國足球聯賽與俱樂部治理模式研究報告》和《世界各國足球協會與職業聯賽治理模式研究報告》提供了豐富的域外足球治理資料。中國學者走出國門出版的圖書有2本,一為康均心主編的Sports Law in China,這是世界著名出版社Kluwer試圖出版的體育法各國國別報告的中國版;另一為王小平與 Dimitrios P.Panagiotopoulos共同主編的Sports Law Structures,Practice,Justice Sports Science and Studies,收錄的是2012年在中國政法大學召開的第18屆世界體育法大會的論文。與涉外文獻的躊躇不前相比,7本體育法案例書代表了我國體育法研究的較高水平。這其中,韓勇于2006年與2017年先后獨著了兩本體育糾紛案例評析,是將理論研究“落地”的開先河者。
復看14本體育法學文集。可資強調處在于,肖金明、黃世席主編的《體育法評論》開啟了在體育法學領域編制連續出版物的努力,但僅在2008年和2009年堅持了兩卷就戛然而止。專業期刊是衡量一個學科是否具有獨立性并形成學術共同體的重要標志,在意大利這一體育產業極為發達的大陸法系國家,專業的《體育法雜志》1949年就創刊,持續出版到2001年,又為其他體育法專業期刊代替[14]。田思源于2016年接續傳統,主編的《體育法前沿》已出兩卷。國家體育總局政法司所編《中國體育法制十年(1995-2005)》和中國法學會體育法學研究會所編《追尋法治的精神:中國法學會體育法學研究會(2005-2010)》《中國體育法學十年(2005-2015)》留存了寶貴的當代中國體育法學史資料。北京奧運會后,奧組委法律事務部出版了《北京奧運會法律事務的足跡》,鑒于其官方性、權威性,是中國奧運法制研究不可多得的資料,成為北京奧運會最重要的遺產之一。
最后是最具學術價值的專著作品,共61本,獨著作品與合作作品約各占一半。張厚福2000年出版的《體育法理》一書開專著先河,但直到2004年,郭樹理在其博士論文基礎上出版了《體育糾紛的多元化救濟機制探討——比較法與國際法的視野》一書,才標志著我國體育法學界出現了以具體論題為導向的、系統運用法學研究范式的高水平學術專著,此時已是改革開放的第26個年頭。郭樹理后進入中國法學會遴選的青年學者“新秀100”名單。黃世席則在2005年到2010年6年間,出版了6本學術專著,成為中國法學會體育法學研究會第六屆“全國十大杰出青年法學家”推薦人選。中國的體育法學研究似乎突然走上了快車道,各領域的開拓性作品不斷涌現,第一部奧運法著作[15],第一部體育犯罪論著作[16],第一部足球法著作[17],第一部籃球法著作[18],第一部體育紀律處罰著作[19],第一部體育合同著作[20],第一部體育反壟斷法著作[21],第一部體育行政法著作[22]……陳華榮、王家宏所著《體育的憲法保障——全球成文憲法》獲得山西省第九次社會科學研究優秀成果一等獎;周青山的《體育領域反歧視法律問題研究》出版前先被評為武漢大學優秀博士論文、湖北省優秀博士學位論文,出版后又獲“孫國華法學理論優秀青年學術成果獎”;趙毅的《羅馬體育法要論》則受中國法學會后期資助出版。經過40年發展,中國的體育法學研究已經在中國主流學術界初具競爭力。

表1 40年來體育法學圖書統計
任何人文社會科學研究,都需要有問題意識,體育法學研究概莫能外。根據一些學者的概括,所謂問題意識,是發現現實中存在的問題,從中提煉出一個學術上的話題,然后給出直接的命題并加以論證。[23]然而,相當遺憾的是,在中國體育法學研究40年的發展進程中,真正存在問題意識的研究并不多。既有相當一些對當代體育法學學術史的考察雖然具有炫目的“知識圖譜”“可視化”外觀,實質僅在于描述既有研究作品“是什么”(不乏誤讀嚴重者[24]),卻忽略了“為什么”。這樣的評述無法透過現象看到本質,真問題和真正有價值的作品卻在大量缺乏問題意識研究的作品海洋中湮滅了。
作為交叉學科的體育法學,研究力量主要分布在體育院系和法學院系。按照田思源的敏銳觀察,前者的研究主要按體育領域劃分,如競技體育、大眾體育、學校體育、體育產業中的法律問題;后者則按法律領域劃分研究范疇,如體育中的刑法、行政法、知識產權法等問題[25]。但畢竟,它們都是“一個屋檐下的體育法”[26]。新一代學者中,交叉背景的研究者增多,不乏兼跨體育院系和法學院系接受學位教育和研究經歷者,加劇了問題意識之交融。在筆者看來,40年來體育法學研究之“論題”,無外乎基礎理論論題、行業體育法論題和部門體育法論題。
40年來,體育法基礎理論研究獲得了較大發展,有關體育法概念、價值、調整對象、基本原則、“體育法律關系”“體育行為”等的研究成果紛紛出爐。然而,如果要從學術史角度遴選一個最具代表性的基礎理論“命題”,那非“權利的滑鐵盧”不可。
權利與權利本位是現代法學研究最重要的范式之一,體育法研究被認為就是對公民體育權利的研究,是體育法體系建構之出發點[27]。然而,在體育權利研究繁榮的表象下,存在先天的方法論不足:不當套用權利要素分析方法,導致體育權利的內涵和外延失控,體育權利與其他基本權利如生命健康權、受教育權等被混為一談[28]。更尖銳的反思指出,在權利觀念高漲導致權利泛化的年代,“體育權”可能只是人們試圖將自身對體育利益的追求正當化、合法化的一個虛構概念,它在現行國內法體系中并不存在,也無法構建,因為司法機關更傾向于適用相關領域的法律規范解決爭端[29]。對此的回應是,可訴性并非確立人權的前提條件,作為一種新型人權的體育權順應的是人的全面發展和全球公民健康水平下降的必然要求,不應否定在法律上確立體育權,而是應將其上升為一項基本人權[30]。然而,體育權利的重要性與體育權利的法定化有相關性嗎?質疑者的態度是否定的,體育權利在實踐中可能起到的只是權利啟蒙作用[31]。在改革開放40年來已經完成了這種啟蒙之際,從權利法定轉向法治建設的研究轉型應是必然。
行業體育法論題體現了體育法特殊性之所在,體育法由此體現出區別于其他部門法之獨立性。改革開放40年來,行業體育法研究之最大焦點,宏觀上看,就是體育行業自治與國家法治的關系問題;微觀上的典型表現,在于足球運動員工作合同是否屬于勞動合同,由此歸入國家司法轄制之下,或者行業內部的糾紛解決機制是否符合法治指標,其自我設定的終局效力如何的問題。
經過足壇兩輪反賭掃黑風暴帶來的大討論,主流的話語系統已經承認,體育行業自治是法治框架下的自治,但體育行業的特殊性和司法資源的有限性也決定了司法介入的有限性[32]。國家司法對體育行業的謙抑性表現在,謹慎界定行業協會為行政主體,將本應由司法審查扮演的監督功能轉由私法上的社團罰機制解決[33],對民事裁判和反壟斷法審查則應持開放態度,同時堅守國家刑事法治的底線。深入行業內部,體育行業爭端解決機制一直是多年來中國體育法學研究力求服務于實踐的努力方向。學者對中國足協內部爭端解決機制的考察指出,中立性不足、行政干預過多成為影響中國足協仲裁委員會法治程度的阻礙[34],其自我設定的一裁終局程序只是一種排除其他救濟機制的專制[35]。然而,如何在無法保證中立性和獨立性的協會內爭端解決機制與程序冗長、效率低下、裁判人員不專業的司法介入之間找到平衡?如何現實地構建遲遲尚未成立的中國體育仲裁機構?學者們的思路并不統一,也未曾對有權機關決策產生影響。
隨著職業體育在中國之快速發展,行業體育法極具爭議之論題也浮出水面,即職業球員工作合同的性質問題。整體而言,從早期的“勞動合同說”[36],到晚近的“雇傭合同說”[37],研究者已經日益傾向于拋棄過去的部門法思維套路,轉而尋求在符合行業本質特征的規制方式下尋求解決方案[38]。
從部門法學的視野看,對《體育法》和相關法律部門中的體育問題研究構成了40年來中國體育法學研究的重要內容。《體育法》頒布于1995年,正是我國從計劃經濟向市場經濟的轉軌時期,它從誕生之日起就帶上了天然缺陷。僅過了6年,羅嘉司就提出了相關章節的修改建議[39];很快又有學者指出該法存在立法技術相對不成熟和對體育改革復雜程度預見性差兩大局限[40]。自2008年北京奧運會后“體育強國”概念提出十年來,呼吁《體育法》修改的研究日益成為學界焦點。于善旭教授發表了多篇論文,持續呼吁修改《體育法》,特別是論述了修法對于體育強國建設的歷史必然性。[41]從理論層面的價值體系、修法理念,到制度層面的章節設計、條款用語,再到外國《體育法》借鑒比較研究,基于體育強國建設的客觀需要,我國學界進行的《體育法》修法研究已經為當前開始的修法工作提供了深厚理論基礎。
在2017年“中國哲學社會科學最有影響力學者排行榜”上,于善旭教授在體育學科和法學學科下的“行政法與地方法制”二級學科皆榜上有名。這意味著,體育法學者完全能夠通過自己的研究反哺部門法。事實上,在每一個傳統法律部門中,都存在體育問題,但體育法學研究的目的應是試圖找到法律在規制體育現象時可能有別于其他一般社會現象的特殊規律。在行政法領域,簡政放權可能帶來的是審批權取消或下放,但體育賽事的風險性和高危性卻意味著可能要加強監管。在競爭法領域,體育的特殊性將有可能使其構成一種反壟斷豁免情形。在體育傷害領域,自甘風險的存在將使加害人免于侵權追責。在社會保障領域,需要對運動員進行傷殘保險、教育資助、重大醫療、關懷基金等特殊照顧[42]。體育賽事轉播權到底是何性質?單獨地用合同法、知識產權法或競爭法思維,可能無法得出確切答案。正是在這個意義上,體育法學研究的論題可能源于部門法,卻又在實踐中超越部門法。單純在某個部門法路徑下解讀體育賽事轉播權并不全面,而應返回到這一體育現象本身,在《體育法》的特殊性框架下找出一條界定與規制之道,或許才能達到制度最初的目的。
法學本身是一門價值的科學,任何法學研究都有其鮮明的價值取向,體育法學研究也不例外。在馬克思主義法學理論看來,“‘價值’首先是一個表征關系的范疇,它反映的是人(主體)與外界物——自然、社會(客體)的關系,揭示的是人的實踐活動的動機和目的。”[43]隨著知識產權保護觀念的興起,人們開始討論:體育賽事本身構成我國《著作權法》上保護的作品嗎?主流的學說、立法和判例皆持否定立場[44]。但在于善旭等看來,“競賽場上的各種不同角色按照設定的方式和規則進行風格各異的表演,并且這些體育競賽表演是通過長期的文化積淀創造,并經過一定組織和一些人的設計編排形成了特定的模式,不斷地重復使用并展現其中的文化魅力,其創造性、表達性和可復制性等,與民間文學藝術作品是否有很多相似之處呢?這些體育競賽表演是否也具有不是藝術作品但也可稱為作品的屬性呢?”[45]這一論述的價值傾向不言而喻,體現了對體育競賽表演特殊性的充分尊重。顯然,承認體育競賽表演的作品屬性,對于促進行業的發展、遏制侵權行為泛濫至關重要,而一般的知識產權原教旨主義論者卻往往看不到這一點。這就是作為行業法、領域法的體育法學研究秉持的價值立場:“進行體育法理論研究首先要樹立以人為本的思想,知道其進行體育法理論研究的目的不是為了別的,而是為了更好地服務于國家,服務于廣大人民,用正確的理論為國家制定體育法規、體育政策出謀劃策,用科學的理論指導人們的體育實踐。”[46]發出體育行業的聲音,維護體育行業的利益,這可能是40年來以于善旭教授為代表的研究者們在部門體育法論題上奠定的鮮明價值立場。
基于對胡錦濤在北京奧運會、殘奧會表彰大會上首次提出的“要進一步推動我國由體育大國向體育強國邁進”的解讀,田雨普提出,體育強國是對一個國家體育發展總體實力的定性化評價,包括體育法制在內的諸多指標構成了體育強國的支撐系統。[47]體育強國建設目標提出十年來,特別是黨的十八大以來,中國體育深化改革和體育強國建設對我國體育法治水平全面提升提出了迫切要求。黨的十九大報告明確指出:“加快推進體育強國建設”。體育改革中的法治建設和服務于體育改革的體育法學研究構成了體育強國建設的重要支撐。在中國這樣一個有著十幾億人口的大國發展體育事業、建設體育強國,其復雜性和艱巨性可想而知,必須借助法治的手段,依法治體,通過體育法治建設助力體育強國建設。基于體育強國建設目標的體育法學研究,在未來可能朝以下幾個方向努力:
第一,加大體育法學研究的問題導向。改革開放40年來,黨和政府高度重視體育法治建設,各級體育行政部門厲行改革,依法治體理念得到進一步堅持和鞏固,體育立法初具規模并不斷完善,體育法治政府工作成效顯著,司法介入體育領域的力度不斷加大,體育法治宣傳和學術研究深入開展,體育法治工作取得了輝煌成績。但同時也應看到,當前的體育法治建設還存在一些突出問題,比如體育法規政策落地不夠、執法監管措施尚待創新、體育市場競爭秩序失范等。為此,體育法學研究應當基于新時代體育法治建設的總體思路和戰略目標,通過加大問題導向,為以更加完善的體育法治環境推動新時代體育強國建設進程建言獻策。
第二,提煉體育法學研究的內在法理。體育法學研究的關注點不僅在于法律規范,還應把法律精神、法治文化對體育法治建設的影響與制約考慮在內,由此才能為中國體育的的轉型發展和改革創新提供法理依據。基于國家與社會、計劃與市場、社團與公民參與的多元共治理念,體育法學研究應當立基于簡政放權、激發社會活力的體育改革背景,準確透視改革開放40年來特別是北京奧運會結束后十年來中國體育的深刻變化,形成法治體育在國家體育治理現代化進程中的內在法理,為中國體育的深化改革與發展創新提供理論源泉。
第三,深化體育法學研究的實踐關懷。就體育立法而言,在我國體育法律體系已經初步形成的背景下,立法工作的重心正在從有法可依調整為科學、規范立法,體育法學研究也應對我國體育行業立法從“數量導向”向“質量導向”的轉變建言獻策。就體育行政執法而言,《公共文化服務保障法》進一步以法律形式明確了全民健身設施、服務提供和服務標準的具體要求,國務院則在持續推進以“簡政放權、放管結合、優化服務”為主要內涵的行政機關“放管服”改革,全面實行行政審批“一個窗口受理”,規范行政許可審批,體育法學的實證研究正當其時。就體育司法而言,中國體育法治建設伴隨著司法介入力度的不斷加強取得了重大成果。從席卷中國足壇的“反賭掃黑風暴”,到整個體育系統內大力推進的反腐倡廉工作,再到司法積極介入體育民事糾紛,勾勒出一幅清晰的由司法推動體育法治建設的路線圖。在這幅路線圖中,體育法學研究應當由點帶面、由淺入深、由單純關注個案到注重頂層設計不斷深化。就體育普法而言,體育法學研究也應為法治宣傳教育、“誰執法誰普法”普法責任制的實施、學法用法氛圍的營造提供學理基礎。
第四,拓展體育法學研究的國際視野。體育法也是名副其實的體育中的“活法”。體育法學研究應當關注那些在國際體育運動中客觀存在的對國際體育爭議進行跨國管制的規范,它們主要基于由民間協議、一般法律原則和國際體育仲裁院(CAS)裁決所形成的“Lex Sportiva”形式存在,是一種在國際體育運動領域出現的全球性的、超越國界的、非國家的民間自治規范。這種規范僅僅適用于體育運動領域,除非違反國家強行法規定或公共政策,否則在與國家法律沖突時優先適用。體育法學研究應當進一步加寬對外交往渠道,拓展國際視野,為加大中國體育在國際體育法律事務中的話語權作出貢獻。