民事訴訟非法證據排除模式的思考

鄒亮

摘要：在民事訴訟領域，如何對待非法證據的排除問題對于保障當事人的實體權利和程序權利具有重大意義。由于法律制度、法律思維、訴訟模式、法律價值觀念等方面的不同，各國民事訴訟對待非法證據的態度及處理方式在一定程度上也有所差異，并形成了四種不同的模式，即寬松模式、證據關聯模式、法官心證模式、嚴格排除模式。我國民事訴訟中對這一問題采用的是嚴格排除模式，但立法與審判實踐銜接度不高。我國民事訴訟對此問題規定過于嚴格，在審判實踐中難以適用，通過明確非法證據排除界限，加入重大違法評判這一內容，然后制訂配套的非法證據排除程序，使得對非法證據的審查合乎規范。

關鍵詞：民事訴訟 非法證據排除 排除模式

中圖分類號：D925.1 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）02-0034-02

一、民事訴訟非法證據排除的模式

（一）寬松模式

在民事訴訟法中沒有對非法證據作相關排除規定，對私人違法取得的證據采取比較隨意，將該證據加入案件中，只要其是真實的，就認可其作為認定證明案件事實的依據，這就是所謂的寬松模式。[1]

（二）關聯模式

證據的關聯性含義是指作為證據內容的事實與案件事實之間存在某種聯系。證據的該特征展現出其在關聯模式中的重要性。只要非法證據與案件相關，哪怕有一絲的聯系，都將進入案件審判中去，用聯系的觀點看問題，證據材料與案件有關，就必須加以關注。這就是所謂的關聯模式。

（三）法官心證模式

在當今司法審判活動中，法官在此活動中的地位尤其重要。從開庭到閉庭整個流程都需法官來維持。作為法律人，法官運用自己的法律知識對案件進行認定。將非法證據這一問題交由法官依自由裁量權來處理，這就是法官心證模式。

（四）嚴格排除模式

嚴格排除模式下，非法證據無處藏身，只要沾上非法因素，一律排除，從來不問事件的起因、經過、結果如何，只因非法，所以要排除。即該模式是通過法律條文規定非法證據的標準及范圍，法官通過該條文來確定是否排除該證據。該模式對待非法證據的態度相當強硬、嚴格，在民事審判實踐中顯得非常僵硬。

二、導致各模式分歧的主要因素

（一）非法證據排除規則設立的初衷

非法證據排除的對象是公權力，而不是私權利。美國率先規定了非法證據排除規則，是為了防止政府工作人員在實際工作中濫用職權，暴力執法現象的蔓延，危害公民權利。只要不是在公權力授權之下或者公權力違法取證，在民事訴訟中，仍然具有可采性。例如，1968年美國新澤西州的Del Presto與其妻子離婚一案。[2]Del presto聘請了一位偵探協助他捉奸，他提前請警察到達現場，但警察什么也沒有做，只是作為目擊者站在一旁，Del presto成功獲取了他妻子偷情的證據。最后，美國法院認可了該證據，并判Del presto勝訴，理由是雖然其行為是違法的，但并不涉及對公權力的干涉。[3]

（二）證據的關聯性

證據關聯模式的生成是基于證據關聯性在案件中的凸出地位，透過英國1897年的Rattery V.Ra Urav一案處理結果，原告偷得的證據材料，法官最后還是采納了。從此案中處理過程可以找到關聯模式的影子，法院對此案件之所以這么處理，是因為其認為法律的目的是為了實現司法公正。此判例使得英國對非法證據的態度發生深刻的轉變。[4]法院在審判實踐中，只要一碰到證據，首抓其與案件的關聯性，而忽視該證據是否合法，是否具備客觀真實性等因素。但關聯模式的生命猶如晚空中劃過的一道流星，隨著民主自由、保障人權思想的不斷發展，法律界對此模式下對待非法證據態度的單一性思維提出質疑，認為在司法審判實踐中，不應死抓證據的關聯性，應結合相關法律規定，是否應賦予法官自由裁量權等因素綜合考慮。

（三）法官自由裁量權

法官心證模式通過賦予法官自由裁量權對非法證據加以判斷，這考驗著法官的法律知識水平及審判實踐經驗，縱觀大部分國家法律價值傾向，都賦予了法官一定的自由裁量權。[5]將非法證據交由法官處理，是因為該國法律發展程度趨于成熟，而且法官法律知識水平及審案水平高，推崇理性的法律價值觀，使得在處理案件時，法官顯得非常嚴謹。公正，加之有自己的一套追責措施及救濟方案，德國法官法形成了一套彈劾法官與懲戒制度，其規定相當嚴厲，輕則減薪，停職;重則終生不得錄用，所以在該種法律環境下，法官是值得信賴的，不必擔心賦予法官太多自由裁量權而帶來的不利后果。因為有了自由裁量權，進而民事訴訟非法證據排除法官心證模式得以存活。[6]

（四）訴訟模式

嚴格排除模式以其犀利的風格將非法證據的排除交由法律來規定，主要受到訴訟模式、法律規定不健全因素的制約。

職權主義訴訟模式，法官居于主導地位，這就不得不考慮需通過法律明確規定來引導法官嚴格依法審案，防止法官專權，隨意排除案件中的證據，影響案件公正性。加之法律規定不健全，不得不明確規定非法證據排除規則。

在司法審判實踐中法官應準確判斷案件屬性，公正、合法審案，但現實往往差強人意，法官法律知識水平有限，審案模式單一，法官的職業道德、文化修養、法律素質和審判技能的不足，需要法律的硬性規定來指導。例如現今中國，地域遼闊，人口眾多，各地域文化，習慣差異，一些法官實際審判能力不足，從而在民事訴訟法中規定幾條非法證據排除的原則性規定。

三、對我國民事訴訟非法證據排除模式的評價

（一）我國民事訴訟非法證據排除的現狀

在我國民事訴訟法中，雖然也規定取證方式須合法等字樣，但并沒有清晰地規定處理非法證據這一問題。我國民事訴訟對該問題的相關規定歷經三個層次，從最開始的《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》（1995 年法復[1995]2 號）批復，其中指出：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”再到2001年12月的《關于民事訴訟證據的若干規定》法律，第68條這樣規定：“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”該規定提出了新的非法證據的判斷標準。最后在2015年頒布的民事訴訟司法解釋第一百零六條規定：“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據。”從上述立法歷程可以看到，我國民事訴訟對非法證據排除的規定愈來愈嚴格，這表明在審理案件時，審判員需依照法律條文，逐一核實。且都是抽象性法條規定，在審判實踐中，法律條文與實際案件的審理相脫軌，對一些疑難復雜案件的證據材料，無從下手。

（二）我國民事訴訟非法證據排除存在的問題

對于我國民事訴訟非法證據排除嚴格模式主要存在以下幾個問題：

首先，雖然在司法解釋規定了幾條非法證據排除規則，但是規定過于寬泛，顯得太簡單，不明晰，在審判實踐中難以認定，在民事審判中難以適用。采用嚴格排除模式，不能僅僅只規定幾條抽象性條文，法律的適用需具體明確，這樣才能更好地指導司法審判實踐。

其次，無相應的非法證據排除的程序。法律的制訂在實體與程序兩方面需相統一，民事訴訟非法證據的排除有了實體上的規定，卻無相應的程序操作，這顯得法律不相協調，在審判實踐中，易造成權力的濫用。既然有非法證據這一對象，就需要有一相應的程序規則對其依法進行處理，這才能對其排除問題，做到合法、合理地排除。但現實情況是，我國并沒有這樣的程序規則。

（三）完善我國民事訴訟非法證據排除模式的建議

我們可以將重大違法這一標準納入法律條文中，以此來解決民事訴訟中關于非法證據排除規則一般性原則難以適用的問題，那么什么是重大違法？解決了這一問題，對非法證據的認定就好辦多了。此處的重大違法應該是以下三種情形：通過犯罪取得的證據;采用法律明確禁止的方式取得的證據;以背離一般的社會善良風俗所取得的證據。當然，在具體的個案當中，在實際的審判活動中我們應綜合各種情況加以考慮。總之，以法理讓當事人心服口服。

對于非法證據排除的程序適用問題 可以從以下幾方面解決：

其一，誰來啟動。程序有始有終，在民事審判中，誰來啟動非法證據排除，是個很重要的問題。將非法證據排除啟動權交由當事人或其代理人，他們收集證據材料就是為了證明其合法權益遭到侵犯，是有權向法院提出的，接著再由法官依法，綜合各種情況進行相應裁判。通過當事人提出取證方式違法，再由法院進行審查，不但可以保護當事人合法權益，還可以促進司法公正。

其二，舉證責任的問題，非法證據排除程序已啟動，由誰負舉證責任。非法證據排除的舉證責任的問題，可以讓法官來操作，民事訴訟中一方當事人能夠證明另一方在收集證據時，有不法行為，侵害了他人之權益，或是違反了法律強制性規定，或通過犯罪取得，這時候法官就需主動一點，依相關法律對證據材料進行排查，并要求提供證據一方向法院證明取證行為是沒有違反相關規定的，如果一方無法證明，那么該證據就要排除。如果對證據材料提出異議的一方無法說明對方當事人的證據材料是通過違法手段取得的，此時法官也就沒有必要對此進行審查了。

最后，非法證據排除程序在何時開始，應將非法證據排除放在哪個階段才能將民事訴訟非法證據排除問題才能最佳地解決。觀察民事訴訟審判階段，將非法證據排除啟動放到庭前準備階段比較適宜。將非法證據排除問題放到庭前解決，將會使后續的審判高效流暢，不會因非法證據排除這一問題而被打斷。

四、結語

毫無疑問，非法證據排除問題在民事訴訟中的地位將愈來愈重要，對于如何處理非法證據，在權衡各種利益、法律價值、沖突、目標下，找到一種適合本國的非法證據排除模式，是司法理論界所面臨的關鍵課題。我們不要一味地探討民事訴訟要不要非法證據排除規則，一味地抨擊時下哪項法律條文或制度有什么缺陷、不足，而是要立足于國情，找到一條適合自己的道路。隨著證據制度的不斷發展，相信民事訴訟領域非法證據排除問題也將不斷深入發展。

參考文獻：

[1]劉文輝.論民事訴訟非法證據排除規則[D].云南大學，2005：12-13.

[2]李彥龍.論民事訴訟非法證據排除規則[D].華東政法大學，2011：19-21.

[3]丹尼爾·J·凱普羅，吳宏耀.美國聯邦憲法第四修正案：非法證據排除規則[M].吳宏耀，陳芳，向燕，劉靜，高翡譯.北京：中國人民公安大學出版社，2010 ：3-14.

[4]湯維建，盧正敏.證據“關聯性”的涵義及其判斷[J].法律適用，2005（5）：24-26.

[5]何敏文.論民事訴訟非法證據排除規則[D].西南政法大學，2010： 17-19.

[6]喬欣.外國民事訴訟法[M].廈門：廈門大學出版社，2010：45-51.

責任編輯：楊國棟