西部基層法院審判窘困中的習慣法因素分析
——以彝族地區案例與電影資料為樣本

李 毅

（貴州民族大學，貴州·貴陽 550025）

一、現實檢視：西部地區基層法院審判窘困現象

（一）“坎上法庭”與“坎下法庭”二元糾紛解決范式沖突

在彝族地區，彝語中的“坎上”，意為“地各列托”；“坎下”，意為“地各列勿”。人們往往在地坎上方或者地坎下方圍坐討論重大事項。但凡重大的活動在“坎上”舉行，而一般的則在“坎下”舉行。因此，從糾紛的解決主體上劃分，人們將人民法院稱為“坎上法庭”，將民間的糾紛解決方式稱為“坎下法庭”。而這兩種不同的稱謂分別代表著“官方+民間”兩類解決糾紛的不同范式，所謂“坎上調解”，亦即“官方調解”，主要是指以法官為主體的代表人民法院牽頭或主導下的司法調解，調解主要依據國家制定的成文法規范，其效力為國家法律所認可并由國家強制力保障實施；而所謂的“坎下調解”，亦即“民間調解”，主要是指由家支組織會議，在德古、蘇易等威望之人的主持下進行的糾紛解決活動，遵守與否由雙方當事人決定。

案例一：

2000 年，某鄉一名黑彝S家的人到同村白彝L家做宗教法事的現場去玩。由于其醉酒后胡言，結果被L家打了一頓，36天后死亡。S家到L家興師問罪，L家殺了10頭牛、20只羊賠禮道歉，同時賠償現金8000元。事后，L家支有1人在縣上工作，遂將此事起訴到法院。結果，調解該起糾紛的德古被公安局拘留，死者的哥哥也以敲詐勒索罪被判刑。[1]

從本案來看，案情本身并不復雜，法律關系清楚，只是“坎下法庭”的處理結果突破了國家制定法的“紅線”，在發生重大刑事案件后，必須由國家制定法來規范調整的法律排他性規定，而德古仍然按照“賠命金”“贖命價”的傳統習慣法方式來處理，與國家法明顯沖突，既不為法律所認可，甚至還會受到法律的懲罰。“坎下法庭”與“坎上法庭”之間的關系，實質上是民族習慣法與國家制定法在民族地區解決矛盾糾紛中的兩種不同路徑，二者相互并存，而又相互博弈甚至沖突。

在《馬背上的法庭》中，法院審理“‘過界殺羊'不當得利糾紛”一案也凸顯了不同糾紛解決程序的博弈和沖突。法庭書記員阿洛的岳父姚葛（某村村長）所在的村通過“民主形式”制定的“村民公約”明確規定：“過界牛羊一律宰殺。”并將鄰村過界的羊予以宰殺宴客。當鄰村村民前來“討羊”時，姚葛認為這是全村村民協商一致后作出的規定，是村民意思自治的體現，也是一直以來的傳統慣例。法官老馮和阿洛均指出此項“公約”已侵犯他人合法財產權益，構成不當得利，屬于明顯違法行為時，姚葛無法理解法院的法官緣何反而認定自己“違法”。這些畫面構成了在少數民族地區國家制定法與民族習慣法之間的張力與博弈，也凸顯了“坎上法庭”與“坎下法庭”的在針對同一事實的不同認知甚至對立。

（二）法院審判中“只做不寫”的習慣法適用“潛規則”

從法系淵源來看，我國屬于典型的成文法國家，以“事實為依據，法律為準繩”是人民法院司法裁判的根本原則，民族習慣法作為一種“非正式”的法的淵源，自然不能作為法院裁判的依據準則。在法院審判實踐中，法官往往為了化解矛盾糾紛，促進案結事了，也不會簡單地囿于法律規定，往往會借鑒或沿用習慣法規則進行調解，尤其在民事調解、刑事附帶民事賠償等糾紛案件中，從而形成了民族習慣法“能說能做不能寫”的尷尬局面。尤其在當下法官辦案終身負責制、改判或發回重審案件直接與法官績效掛鉤等現實考評機制語境下，只要不違反法律禁止性規定，在案件審理中援引習慣法已經成為法院審判活動中的“潛規則”。

案例二：

2008 年12月，某縣5名彝族青年共同打死了一名摩梭青年，公訴機關以故意傷害罪向法院提起公訴。法院受理后，5名被告人所在的家支均請求通過賠償的方式協商解決，而被害人家屬也想盡快獲得賠償。經各方私下商議，5名被告人的各家支均愿意向被害人家屬支付11萬元作為“人命金”賠償，而被害人家屬則出具諒解書并請求從寬處理。最終，法院以被告人積極賠償被害人損失并取得了受害人家屬諒解為由予以減輕處罰，以故意傷害罪對5名被告人分別判處3年有期徒刑，而各方對此結果表示滿意。[2]

司法實踐中，法院在審理涉少數民族民間習俗類糾紛案件時，注重把握國家法律和民族習慣法之間的共通性特征，靈活運用法律，既尊重民族地區的習慣習俗，又能依法裁判，取得良好的法律效果和社會效果。但是，從整個法院的審判過程來看，顯然其中默許或認可當地沿用習慣法方式解決矛盾，但從裁判結果來看，又絲毫體現不出其中的習慣法對審判活動的影響。

（三）法律效果和社會效果之間的選擇困惑

從功能主義視角分析，法院的司法功能主要體現為兩種范式，一是法律本身所致力或追求的法律效果；二是司法裁判結果所帶來的社會影響、反應。具體來講，就是法院的立案、審判、裁定、執行等司法裁判行為對社會所產生的作用、影響，是否達到抑或實現了法律本身蘊含的預期價值目標，而這個目標除了滿足法條主義或者程序正義的法律效果以外，還需要達到滿足現實主義或者實質正義的社會效果。

案例三：

2005 年的一天，某縣的B與A發生爭執，將A刺傷，A被刺后傷重不治而亡，但兩家均未報案，而是請來“德古”前來調解。經調解，德古讓B的家支向A家賠償2萬元作為“人命金”并殺生賠禮后，糾紛遂得以平息。其后不久，此事被公安機關獲知，遂強令A家將2萬元人命金退還給B家，并將B捉拿歸案。后B被判處無期徒刑，并附帶民事賠償2萬元。然而，由于被告人已被判處刑罰且名下無可供執行財產，民事賠償部分始終無法執行兌現。A家為此聚集多人與B家支對峙，群體性沖突一觸即發。后在縣政法部門干警介入協調，并一起湊了2萬多塊錢給A家，該起群體性事件才得以平息。[3]

本案中，法院以及公安、檢察等國家司法部門各司其職，依法履行法定職責，從法律層面來看，上述機關的行為都合乎法律規定，并無僭越違法之處。如果在其他地區，法院判處的刑事附帶民事2萬元賠償款能否執行到位，僅屬于法院“執行難”或者“執行不能”。然而，由于本案發生在民族習慣法濃郁的西部彝族地區，司法部門在依法履行職責中，未能有效考慮到民族地區實際情況和案件本身的特殊性，仍然以一般的法律規定行使審判職責，自然不為社會所認可，最終還得“自掏腰包”為其“買單”，也揭示了民族地區司法人員在履行職責中的諸多困難與無奈。

在《馬背上的法庭》中的“兄弟分家”財產分配一案，兩兄弟分家，而兩妯娌之間僅僅因為一個泡菜壇子而相持不下，或許在現在大多數人看來，這是一個何其微不足道的案子，甚至認為這只不過是電影制作者的“小題大做”的拍攝手法而已。其實，在西部廣大少數民族地區，這類案件在當下仍然為數不少。因為，這類案件一旦進入司法程序，往往不僅僅是案件的本身，而往往是為了“爭一口氣”，稍有處理不慎，極易引發更深層次的矛盾糾紛。

二、緣由解構：我國西部地區基層法院審判窘困生成因素

（一）法院審判“雙重效果”的競相交織

在法院審判活動中，任何一項裁判都應當以追求法律效果和社會效果的統一為旨歸，而這也往往成為法院審判活動的疑難點，這在習慣法傳統深厚的西部民族地區基層法院審判中顯得尤為突出。一個顯著的特征在于國家制定法與民族習慣法針對同一事項（民事、刑事或者行政糾紛）的處理或者因應之策不相一致甚至相互對立，在裁判中無法進行適用某一規則而排斥其他因素的考量。案件雙方當事人并不僅僅為各自獨立的實體，而其背后往往都有一個龐大復雜的家支（家族）因素的影響，家支的另一個職能就是“大刑用甲兵”，對沖突的另一方施以最嚴厲的懲罰，并且這種“冤家械斗”不僅在不同的家支之間，甚至在家支內部也可能隨時發生并長期持續，正如彝族格言所云：“不維護一戶，全家支保不住；不維護家支，一片被搶光。”這也使得法院在審理此類案件時，往往會在依法履行審判職能和注重社會大局穩定方面統籌兼顧，而非簡單一句“嚴格執法、公正司法”那么簡單。

（二）民族習慣法在司法裁判中處于微妙地位

對西部地區基層法院法官來說，民族習慣法在具體案件中的司法適用，一直以來是一個異常敏感又不得不審慎應對的話題，總體來說處于“能做能說不能寫”的微妙地位。一是在審理案件過程中，尤其是在訴前調解或者訴訟中的調解活動中，較為注重使用當地習俗、民間風俗、習慣傳統等習慣法方法，只要雙方就矛盾糾紛爭議事項達成一致的解決方案，法官在裁判文書中一筆帶過，只要案件審理結果能夠達到預期效果，實現“案結事了”即可。二是出于對維護國家法制統一和國家民族政策的考慮，以及出于對民族習慣法干預“司法案件”、影響“審判獨立”的顧忌，使得在“法律效果”與“社會效果”選擇上，更多側重于社會效果的實現。這種看似相互背離而又相互依賴的裁判因素，使得法官在審判中往往采取“工具化”“技術化”的手段處理。可見在制作的裁判文書中幾乎找不到習慣法的影子，更遑論直接以習慣性規范作為裁判依據的，這樣可以有效避免由此帶來的諸多不便，故而有的學者將此稱之為“偽飾裁判”。[4]

（三）法院“人案矛盾”等因素掣肘民眾司法認同

近年來，隨著改革進入深水區和攻堅期，經濟社會的發展面臨轉型升級階段，各類矛盾糾紛開始凸顯，加之現在又處于法官員額改革后審判人員大量減少的過渡期，“案多人少”矛盾突出，以及“執行難”問題等，這些多重因素的疊加使得法院的司法公信力方面事實上一直不盡如人意，這對西部地區基層法院來講顯得更為突出。有學者曾做過專門調查，從調查問卷結果來看，西南少數民族群眾認為法院在解決糾紛時存在訴訟延遲、效率低下、費用偏高、程序復雜、太講關系、公正性不足等問題。[5]少數民族群眾認為到法院訴訟的成本太高，盡管法院自身收取的訴訟費用較低，但是案件審理程序繁瑣，耗時較長并且不一定能達到預期效果，而與此相關聯費用比如律師費、交通費等也較高，大大增加了當事人的訴訟成本和訟累。相比之下，當事人更愿意選擇程序簡單、方式靈活、費用低廉、易于兌現等優勢的習慣法解決矛盾糾紛。

三、進路優化：構建契合西部地區民族特質的基層法院審判機制

（一）兼容并蓄：堅持法律一般原則與習慣法特殊規則的調適融合

堅持憲法和法律的普適性，維護國家法制統一，是處理國家制定法與民族習慣法關系的前置性要件和根本性準則。實踐中那種忽視抑或罔顧少數民族法律傳統的存在，甚至試圖通過立法等外部力量來改造、摧毀、同化習慣法傳統的做法是不正確的，因為“在中國社會轉型的法制建設中，從總體上看，國家制定法和民間法之間必須盡力溝通、理解、在此基礎上相互妥協、合作。這樣可以避免更大的傷害，獲得更大的收益。而不是按照一種思辨的理想型模法制式，無論是強調國家制定法還是強調民間法的模式，來構建當代中國的法制。”[6]在審判實務中，人民法院應當根據少數民族地區實際情況，以化解矛盾糾紛為著力點，適當參照民族習慣法中的積極內容，發揮少數民族習慣法的“補充性”作用。因為在習慣法傳統早已根深蒂固的民族地區，原有的一整套國家法運行機制往往不能像在其他地區那樣得以正常運作。就民族習慣法而言，無論是事前的警戒抑或是事后的懲處，也是為了達到規范人們行為、調整社會生活、維護民族秩序、促進各民族地區的社會和諧穩定，這與法律制度設計的初衷也是高度契合的。

（二）多元司法：完善司法保障下的民間多元糾紛解決機制

日本學者棚瀨孝雄指出：“盡管審判外糾紛處理與審判一樣關系到每一個人的權利實現問題，但到目前為止法律實際工作者卻有一種只是把視線集中在審判制度上的傾向。”[7]盡管傳統的民間糾紛解決機制也有其自身無法克服的缺陷，比如，調解人員的法律素養參差不齊、調解結果不具有公法上的強制執行力（除非通過司法確認等方式予以明確）等，調解結果甚至可能與國家法之間存在沖突和背離。因此，可以立足法院職能定位，聘請優秀的“德古”“寨老”“阿媽”等“頭人”作為特邀人民陪審員、民事調解員、刑事和解員、行政協調員等，參與法院司法調解、審判、執行等審執業務工作。積極參與地方綜合治理，對民族村（寨）制定的村規民約、團結公約、鄉約、“明白書”[8]等自律性規范的指導，將法院的司法為民工作前移到基層社會治理一線，將糾紛化解在訴訟前，矛盾解決在基層。

（三）內生動力：加強西部地區法院民族法官人才隊伍建設

蘇力認為，“誠然，鄉民們依據他/她們所熟悉并信仰的習慣性規則意識認同和分享是另一個重要條件。法官對民間風俗習慣的下意識認同和分享是另一個重要條件。”[9]當前，西部地區基層法院在推動司法人員分類管理以及職業保障等改革過程中，在堅持抓好“規定動作”的同時，還應當注意結合民族地區特質。比如，在改革方案設計中，應當力圖避免簡單提高職業準入“門檻”（如學歷層次、工作年限、年齡要求等），應當注重結合民族地區經濟社會發展情況、司法人員素質結構等特質，避免唯學歷、唯資歷、唯辦案數量等具有普適性的“一刀切”改革模式，加大對少數民族法官的培養選拔力度，讓那些既深諳國家制定法律，又熟悉民族習慣法的“雙語型”優秀法官快速成長，探索構建一條契合少數民族地區特質的漸進式司法人員職業化建設之路。同時，應當加大法院人員職業保障力度，而且這種力度應當以看得見的形式實現，切實增強職業尊榮感，讓西部民族地區司法人才能夠“引得進、用得上、留得住”，真正成為推動民族地區法治建設的中堅力量。