加班也有“冷”知識

唐啟盛

通常意義上的加班，是指員工根據(jù)企業(yè)需要，在工作日的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間之外，或在休息日、法定節(jié)假日期間從事工作。在勞動爭議案件中，因加班或加班工資引發(fā)勞資糾紛的案件比例始終居高不下，筆者結(jié)合先后供職于法院以及律所的辦案實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，就加班管理中的相關(guān)問題進(jìn)行梳理，以期為企業(yè)合規(guī)用工、構(gòu)建和諧勞動關(guān)系提供有益的參考。

員工可以拒絕加班嗎

一般而言，在勞動關(guān)系中，員工應(yīng)當(dāng)服從企業(yè)的管理安排，忠實(shí)勤勉地履行勞動合同。但對于企業(yè)加班的要求，員工并非只能無條件服從。《勞動法》第四十一條明確規(guī)定，用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時(shí)間，一般每日不得超過一小時(shí)；因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過三小時(shí)，但是每月不得超過三十六小時(shí)。

換句話說，法律對于企業(yè)安排加班，設(shè)有三條限制：第一，安排加班的緣由必須是基于生產(chǎn)經(jīng)營的實(shí)際需要，具有一定的必要性。實(shí)踐中，有個(gè)別企業(yè)把安排加班作為迫使員工（甚至是三期女職工）主動辭職的“策略”，這是極不可取的；第二，安排加班之前須經(jīng)過協(xié)商程序，企業(yè)應(yīng)就加班事宜征詢工會和員工的意見，不宜直接單方強(qiáng)制要求員工加班；第三，企業(yè)安排加班，除《勞動法》第四十二條規(guī)定的特殊情形外，原則上不得違反法律關(guān)于延長工作時(shí)間的加班總時(shí)長的規(guī)定。

這里要注意，法律規(guī)定是企業(yè)“延長工作時(shí)間”的情況下，加班總時(shí)長不得超過法律規(guī)定的上限，但若是員工自愿加班，則一般不受此限。當(dāng)然，因員工過度加班而積勞成疾或突發(fā)疾病甚至猝死的情況也并不少見，企業(yè)還是應(yīng)當(dāng)合理控制加班時(shí)長，避免超長時(shí)間工作，尊重員工的休息權(quán)利，充分保障員工的身體健康。

休息日加班，一定要付加班費(fèi)嗎

根據(jù)《勞動法》第四十四條，休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，用人單位須支付不低于工資200%的加班工資；顯而易見，如果企業(yè)安排員工休息日加班的，企業(yè)僅在不能安排補(bǔ)休的情況下，才需要支付休息日加班工資。而到底是安排補(bǔ)休，還是支付休息日加班工資，企業(yè)依法享有自主選擇權(quán)，員工不應(yīng)拒絕企業(yè)的合理安排。須注意，在司法實(shí)踐中，有的企業(yè)存在管理疏漏，雖然安排了補(bǔ)休，但員工由于各種原因?qū)嶋H上并未補(bǔ)休，一旦勞資關(guān)系緊張，員工就會申請仲裁要求企業(yè)支付所謂拖欠的休息日加班工資。

延時(shí)加班，員工能要加班費(fèi)嗎

2012年5月常某入職某公司，本人簽收的、經(jīng)過民主程序的員工手冊規(guī)定，工作日加班的，員工可以申請補(bǔ)休。后公司因生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)常安排常某在工作日加班，常某則每月均填寫補(bǔ)休單，向公司申請了與加班時(shí)間相等的補(bǔ)休。2015年9月，常某辭職并申請仲裁，要求公司另行支付延時(shí)加班工資。公司對常某的請求不予認(rèn)可，主張常某簽收的員工手冊就加班補(bǔ)休有明確規(guī)定，常某對此沒有異議，且已經(jīng)將加班對應(yīng)的補(bǔ)休使用完畢，故不同意另行支付常某延時(shí)加班工資。

《勞動法》第四十四條雖然規(guī)定，休息日加班的，企業(yè)可以安排補(bǔ)休，或者支付不低于工資的200%的休息日加班工資，而延時(shí)加班則應(yīng)支付不低于工資的150%的延時(shí)加班工資，但勞動法律并未明確禁止企業(yè)對延時(shí)加班的也參照休息日加班，按補(bǔ)休處理。而且，休息日的加班工資是不低于工資的200%，企業(yè)尚可以選擇安排補(bǔ)休，那么“舉重以明輕”，延時(shí)加班工資僅為不低于工資的150%，企業(yè)安排員工補(bǔ)休的，也未嘗不可。

本案中，常某對加班補(bǔ)休制度從未提出異議，且在職期間全部補(bǔ)休完畢，亦屬于對自身權(quán)利的處分，最終裁審機(jī)構(gòu)未支持常某的主張。

加班審批制度的操作要點(diǎn)

目前，不少企業(yè)出于控制加班成本以及鼓勵員工提高工作效率的目的，在規(guī)章制度中設(shè)置了加班審批制度。但筆者統(tǒng)計(jì)分析近年北京和上海兩地相關(guān)裁判文書發(fā)現(xiàn)，很多企業(yè)雖然設(shè)置了加班審批制度，但最終法院在認(rèn)定加班事實(shí)中并未支持企業(yè)的主張。在這里，提醒企業(yè)注意以下問題：

第一，企業(yè)的加班審批制度應(yīng)經(jīng)過民主公示程序，并保留相應(yīng)的證據(jù)。加班審批制度應(yīng)明確——企業(yè)鼓勵員工在正常工作時(shí)間內(nèi)提高勞動效率，不提倡加班。除企業(yè)安排員工加班外，員工不得自行加班。如果員工基于特殊原因需要加班，應(yīng)當(dāng)如實(shí)填寫加班申請單，明確加班日期、加班事由、預(yù)計(jì)加班時(shí)間等信息，交主管審核。只有經(jīng)過主管批準(zhǔn)，員工方可加班。否則，一律不屬于加班，員工不得向公司主張任何加班工資。

第二，企業(yè)應(yīng)當(dāng)舉證證明加班審批制度已經(jīng)被實(shí)際執(zhí)行。如何證明呢？企業(yè)可以提供部分員工已經(jīng)提交的加班申請單以及當(dāng)月相對應(yīng)的工資單，證明員工既沒有對加班申請?zhí)岢霎愖h，也沒有對工資單提出異議。

第三，企業(yè)基于控制加班成本的考慮，可以在加班申請單上讓員工自行選擇在延時(shí)加班的情況下，是選擇領(lǐng)取加班工資還是進(jìn)行補(bǔ)休。對于選擇加班工資的，主管在審批中可從嚴(yán)把握該員工加班的必要性。當(dāng)然，如前所述，如果條件允許，還是建議企業(yè)對于延時(shí)加班的勞動者依法支付延時(shí)加班工資。

第四，對于員工的加班情況，企業(yè)應(yīng)及時(shí)統(tǒng)計(jì)并完整體現(xiàn)在當(dāng)月工資單中，由員工簽字確認(rèn)。

休息日出差屬于加班嗎

人在江湖，身不由己。雖然是休息日，有些員工卻因工作原因出差在外，這種情形下，能否認(rèn)定休息日加班，除了滿足時(shí)間要件即是否在休息日（注意：“休息日”并非僅指向周六和周日）之外，關(guān)鍵還是看事實(shí)要件，即是否有加班行為。具體而言：

第一，員工休息日出差在外時(shí)，仍然正常工作或者為相關(guān)工作進(jìn)行必要的前期準(zhǔn)備或善后處置的，應(yīng)屬休息日加班。

第二，員工休息日出差在外，但是并未從事任何工作，純粹在休息，僅僅是休息地點(diǎn)發(fā)生變化的，裁審機(jī)構(gòu)一般不會支持員工關(guān)于休息日加班工資的請求，畢竟休息地點(diǎn)在外地而非居住地，并非主張休息日加班工資的合法理由。

第三，雖然員工休息日出差在外，但沒有進(jìn)行任何工作，僅是搭乘汽車、飛機(jī)、火車等交通工具，此種情形下員工雖然未提供有價(jià)值的勞動，但畢竟是基于工作原因而占用了員工的正常休息時(shí)間，司法實(shí)踐中，在企業(yè)依據(jù)公平原則已經(jīng)支付了員工出差補(bǔ)貼的情況下，員工仍然就休息日搭乘交通工具的時(shí)間來主張加班工資的，往往難以得到裁審機(jī)構(gòu)的支持。

特殊工時(shí)制下的加班費(fèi)怎么算

第一，對于所在崗位適用不定時(shí)工時(shí)制的員工，由于其可以自主安排工作和休息的時(shí)間，工作狀態(tài)較為自由靈活，故企業(yè)無需支付延時(shí)加班工資以及休息日加班工資。

至于法定節(jié)假日加班工資，依據(jù)《關(guān)于印發(fā)<工資支付暫行規(guī)定>的通知》第十三條之規(guī)定，實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制度的勞動者，不執(zhí)行按照150%、200%、300%支付加班工資的規(guī)定；《北京市工資支付規(guī)定》第十七條也明確規(guī)定，用人單位經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行不定時(shí)工作制度的，不適用本規(guī)定第十四條的規(guī)定；《廣東省工資支付條例》第二十三條規(guī)定，經(jīng)勞動保障部門批準(zhǔn)實(shí)行不定時(shí)工作制的，不適用本條例第二十條的規(guī)定。

但對此問題，另有部分省市存在不同意見，如《上海市企業(yè)工資支付辦法》第十三條就規(guī)定，經(jīng)人力資源和社會保障行政部門批準(zhǔn)實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制的勞動者，在法定休假節(jié)日由用人單位安排工作的，按本條第（三）項(xiàng)的規(guī)定支付加班工資；《深圳市員工工資支付條例》第二十條也規(guī)定，用人單位安排實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動者在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于勞動者本人正常工作時(shí)間工資的300%支付加班工資。

故所在崗位適用不定時(shí)工時(shí)制的員工在法定節(jié)假日加班的，企業(yè)需要根據(jù)當(dāng)?shù)氐囊?guī)定處理法定節(jié)假日的加班工資事宜。

第二，對于所在崗位適用綜合計(jì)算工時(shí)制的員工，依據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十三條以及《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第六十二條之規(guī)定，綜合計(jì)算工作時(shí)間超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的部分，應(yīng)視為延長工作時(shí)間，企業(yè)須支付延時(shí)加班工資；法定節(jié)假日工作的，須支付法定節(jié)假日加班工資；但休息日工作的，無加班工資。

另外需要注意，特殊工時(shí)制需要依法經(jīng)過勞動行政部門的審批方可執(zhí)行，私下約定并不產(chǎn)生相應(yīng)效力，企業(yè)或?qū)⒚媾R支付加班工資的法律風(fēng)險(xiǎn)。

未明確用餐/午休時(shí)間有何風(fēng)險(xiǎn)

2015年9月，翟某入職某公司。員工手冊規(guī)定，上班時(shí)間為工作日9點(diǎn)到18點(diǎn)。2017年2月，翟某辭職并要求公司支付工作日每天1小時(shí)的延時(shí)加班工資。翟某認(rèn)為，工作日每天在公司實(shí)際長達(dá)9小時(shí)，即便其中有半小時(shí)用餐時(shí)間，也是基于工作原因。公司則主張中午的午餐休息時(shí)間為1小時(shí)，該期間并不提供勞動，故不應(yīng)計(jì)入工作時(shí)間。

司法實(shí)踐中，員工的用餐及午休時(shí)間由于無需提供勞動，且行為具有一定自由度，而一般不被計(jì)入正常工作時(shí)間。就用餐本身而言，實(shí)際上也是基于員工的生理需求，而非工作需求。

本案中，員工手冊雖然規(guī)定了工作日的出勤時(shí)間，但未明確午餐以及休息時(shí)間，這就給企業(yè)管理帶來風(fēng)險(xiǎn)。最終，裁審機(jī)構(gòu)酌定翟某每天用餐時(shí)間是半小時(shí)，而公司并未有其他證據(jù)證明翟某中午除用餐時(shí)間外，還享有半小時(shí)的休息時(shí)間。鑒于公司員工手冊明確規(guī)定出勤時(shí)間為9小時(shí)，現(xiàn)剔除用餐時(shí)間半小時(shí)，最終認(rèn)定翟某工作日的實(shí)際工作時(shí)間為8.5小時(shí)，該公司應(yīng)當(dāng)支付每天半小時(shí)的延時(shí)加班工資。

最低工資包含加班費(fèi)嗎

《勞動法》第四十八條規(guī)定，用人單位支付勞動者的工資

不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。最低工資標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)是員工在法定工作時(shí)間內(nèi)提供了正常勞動的情況下，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付的最低勞動報(bào)酬，一般不包括住房、伙食補(bǔ)貼、在特殊工作環(huán)境下和勞動條件下的津貼、社會保險(xiǎn)福利待遇，也不包括各類加班工資。并且，即便因員工本人原因給企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)在扣除員工工資時(shí)，扣除后的余額亦不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

如前所述，企業(yè)支付最低工資的前提，是員工在法定工作時(shí)間內(nèi)提供了正常勞動，但如果員工休事假或病假，則企業(yè)仍可低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報(bào)酬，如《北京市工資支付規(guī)定》第二十一條即規(guī)定，用人單位支付病假工資不得低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。

非全日制工有加班費(fèi)嗎

非全日制用工是一種相對比較靈活的用工方式。依據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。其中，小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)，勞動報(bào)酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。

需特別注意，非全日制用工的工作時(shí)間，原則上不得突破法律劃定的紅線，否則會有被裁審機(jī)構(gòu)認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)，故非全日制用工一般不存在工作日和休息日的區(qū)別，也沒有延時(shí)加班和休息日加班的情況，但基于法定節(jié)假日的特殊性，企業(yè)安排非全日制員工在法定節(jié)假日工作的，一般仍然需要支付法定節(jié)假日加班工資。

未付加班費(fèi)，辭職能要補(bǔ)償嗎

《勞動合同法》第三十八條、第四十六條規(guī)定，企業(yè)未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的，員工可以解除勞動合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。那么這里的“勞動報(bào)酬”是否包括加班工資呢？《關(guān)于工資總額組成部分的規(guī)定》第四條規(guī)定，工資總額由下列六個(gè)部分組成：（一）計(jì)時(shí)工資；（二）計(jì)件工資；（三）獎金；（四）津貼和補(bǔ)貼；（五）加班加點(diǎn)工資；（六）特殊情況下支付的工資。而最高院《關(guān)于審理拒不支付勞動報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條亦明確規(guī)定，員工依照《勞動法》和《勞動合同法》等法律的規(guī)定應(yīng)得的勞動報(bào)酬，包括工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼、延長工作時(shí)間的工資報(bào)酬及特殊情況下支付的工資等。故一般而言，企業(yè)未及時(shí)足額支付加班工資的，員工亦可解除勞動合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

當(dāng)然，這里也要正確理解和把握哪些情形屬于“未及時(shí)足額支付”。司法實(shí)踐中，裁審機(jī)構(gòu)主要會考慮以下因素：（1）企業(yè)是否存在惡意拖欠或無正當(dāng)理由拒絕支付加班工資的情形。如果系因統(tǒng)計(jì)誤差、計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)爭議或第三方原因造成未及時(shí)足額支付加班工資的，員工以此為由辭職并主張加班工資，一般難以獲得裁審機(jī)構(gòu)支持；（2）企業(yè)拖欠時(shí)間的長短和拖欠的次數(shù)；（3）所涉加班工資的金額大小；（4）拖欠加班工資是否對員工造成重大影響，企業(yè)是否及時(shí)補(bǔ)足加班工資差額等。

加班糾紛中的舉證責(zé)任

2011年5月，程某進(jìn)入某公司。2013年7月，程某辭職并申請仲裁，主張其在2012年7月至2013年1月期間，每周六都上班，且工作日每天加班3小時(shí)，故公司應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)加班工資。該公司表示，程某確有加班的情況，但公司已足額支付加班工資。庭審中，程某提交了一份人事部門發(fā)給主管的電子郵件，附件為程某的考勤記錄明細(xì)。該公司稱，電子郵件所涉人員均離職，電子郵箱已注銷，故無法核實(shí)該考勤記錄明細(xì)的真實(shí)性。該公司另行提交了一份電子考勤記錄以及包含加班工資項(xiàng)的工資表。

關(guān)于加班費(fèi)的舉證責(zé)任，最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定，勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。當(dāng)然，企業(yè)對于員工的考勤記錄、工資單等文件依法僅有保存2年的義務(wù)。

本案中，首先程某應(yīng)對加班事實(shí)提交初步證據(jù)。在程某就此提交了電子郵件，該公司也自認(rèn)程某確實(shí)存在加班的情況下，該公司作為對程某負(fù)有管理責(zé)任的一方，應(yīng)就其出勤的具體情況承擔(dān)舉證責(zé)任。現(xiàn)公司一方面自述刪除了電子郵件所涉員工的電子郵箱，導(dǎo)致難以核實(shí)前述電子郵件內(nèi)容的真?zhèn)危硪环矫嫣峤坏碾娮涌记谟涗洸o程某的簽字確認(rèn)，“而電子數(shù)據(jù)存在容易被篡改的特征，形式上缺乏客觀性，若無其他證據(jù)佐證，屬于證據(jù)形式存在瑕疵的孤證，不能作為認(rèn)定案件主要事實(shí)的依據(jù)”。最終，裁審機(jī)構(gòu)認(rèn)定該公司未能提供充分、有效的證據(jù)證明程某實(shí)際出勤情況，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利的責(zé)任。

這里也提醒企業(yè)，每月發(fā)放工資時(shí)，應(yīng)明確加班工資、補(bǔ)貼、獎金等項(xiàng)目，要求員工簽字確認(rèn)，并告知在限定期限內(nèi)未提出異議的，視為認(rèn)可工資組成以及相應(yīng)金額，日后不可再向公司主張任何權(quán)利。另外，企業(yè)對于電子考勤數(shù)據(jù)也應(yīng)定期統(tǒng)計(jì)打印并要求員工簽字確認(rèn)，以免在將來可能出現(xiàn)的勞動爭議案件中陷于被動。