經濟性裁員全攻略

張瑤

筆者最近參與的一個大型經濟性裁員項目剛剛結束，涉及客戶公司員工總人數將近兩千人，裁減人員約六百人。從項目整體方案的設計制定，到最后項目的落地執行，中間各個環節緊密聯系，環環相扣，整體方案也隨著具體情況做了多次調整。本文就結合該裁員項目，就經濟性裁員的整體操作思路以及操作過程中的風險點進行復盤。

裁員需要哪些基本要件

●征求意見

用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，將裁減人員方案征求工會或全體職工的意見，并對方案進行修改和完善。在企業有工會的情況下，既可以向工會說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇其一，不需要二者同時進行；企業沒有工會的情況下，則應當向全體職工說明情況，充分聽取職工的意見。

在本次項目的執行中，公司通過召開全體員工大會的形式，向員工公布操作實施方案，并說明公司經營情況，同時向員工征集意見并做出回饋。

●報備方案

按照1994年勞動部《企業經濟性裁減人員規定》（勞部發〔1994〕447號）的相關規定，企業在實施裁員之前，應當將裁減人員方案向勞動行政部門報告。報告的裁減人員方案應當包括以下內容：

被裁減人員名單；裁減時間及實施步驟；符合法律、法規規定和集體合同約定的被裁減人員經濟補償辦法等信息。

該規定使勞動行政部門了解企業裁員的情況，在必要時可以配合企業工作，采取必要措施，防止出現意外情況，同時監督企業合法進行裁員。

●人數限制

實施經濟性裁員，必須滿足一定的人數要求，即裁減人員需達到二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數10%以上。如果裁減人數不符合法定標準，企業則無法按照經濟性裁員解除勞動合同，這種情況下，就只能通過協商解除勞動合同或按《勞動合同法》第四十條第三項的規定處理。

常見的經濟性裁員類型

●依照《企業破產法》規定進行重整的

根據原勞動部《企業經濟性裁減人員規定》第二條的規定，用人單位瀕臨破產，被人民法院宣告進入法定整頓期間或生產經營發生嚴重困難，達到當地政府規定的嚴重困難企業標準，確需裁減人員的，可以裁員。根據《企業破產法》的規定，企業是否進行重整，并非企業可以自己說了算的，而是需要依照相關法律規定向人民法院申請，由法院做出裁定。

●生產經營發生嚴重困難的

目前，我國現行的法律并沒有對企業因“生產經營發生嚴重困難”做出明確的規定，在確認是否存在“生產經營發生嚴重困難”的情況時，各個地區的評判標準都有所差異。總體來說，都會結合企業虧損情況、訂單縮減幅度、企業員工情況等進行界定。

比如：《北京市企業經濟性裁減人員規定》中規定，連續三年經營性虧損且虧損額逐年增加，資不抵債，80%的職工停工待工、連續六個月無力按最低生活費標準支付勞動者生活費用的。

《上海市企業實施經濟性裁減人員辦法》（已失效）規定，生產經營已出現虧損的企業，符合下列條件的，可以實施經濟性裁減人員：

（一）已采取以下措施：停止招工；清退各類外聘人員（包括外地勞動力）；停止加班加點；降低工資，但企業職工月平均工資實際已低于本市上年度職工月平均工資60%的，可以不再降低工資；因企業困難有拖欠職工社會保險現象。（二）上述措施實施滿半年仍然虧損且生產經營狀況無明顯好轉的。

該文件雖已失效，但是關于判斷是否可以實施經濟性裁員的標準，仍可以作為參考。在實際操作中，建議企業結合自身經營情況做出評估，最好是可以通過第三方會計師事務所出具財務報表，以證明企業的虧損情況。

●企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的

企業在生產經營過程中，為了尋求生存和更大的發展空間，會面臨企業內部結構的調整及人員結構的優化，在這種情況下，必然會導致企業內部部分崗位的變動或消失。但需要注意的是，此種前提下的經濟性裁員必須經過一個前置程序，即只有在與員工進行協商變更勞動合同后，仍然需要裁員的，才可以進行經濟性裁員。也就是說，企業可對員工進行調崗或培訓，以適應調整后企業戰略發展的需要，如果未經過與員工協商變更崗位即進行裁員的，很可能被認定為違法解除勞動合同。

●其他因勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的

需要注意，這里的“客觀情況發生重大變化”應當與《勞動合同法》第四十條第三項的規定有所區分。

《勞動合同法》第四十條第三項規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位可以解除勞動合同。

根據該條款解除，必要的過程在于與員工進行協商變更。這里的“客觀情況”，指發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等。根據該條款進行裁員，必要的過程在于聽取工會意見，并向勞動行政部門報備。

哪些人員禁止裁減并優先留用

根據《勞動合同法》第四十二條的規定，企業在進行經濟性裁員時，針對“老、弱、病、殘、孕”的員工不得裁減：

（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規規定的其他情形。

企業在進行經濟性裁員時，如遇到以上受特殊保護的員工，可以考慮與此類員工一對一協商解除勞動合同。若雙方無法就協商解除勞動合同達成一致，企業則不得強行對其進行經濟性裁員。

按照《勞動合同法》第四十一條第二款的規定，裁減人員時，應當優先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

用人單位裁減人員后，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。當然，法律并未明確三類優先留用的勞動者之間的優先留用順序，因此，實踐中企業可以根據實際情況對三類勞動者予以留用。另外，對于某些企業，如果多數員工都是無固定期限合同，那么必要時也是可以進行裁減的；或者在裁減部分員工之后仍需進行裁員的，即使企業存在上述三類人員，仍可對其進行經濟性裁員。

十問經濟性裁員具體措施

●一問：經濟性裁員也要協商解除嗎

在實際情況中，即便企業滿足經濟性裁員的必要條件，可以實施經濟性裁員，但是由于經濟性裁員的法定補償只有N，對于一些在企業工作多年的老員工來說，必然是難以接受被直接裁員的。因此，筆者建議，為了避免與員工發生糾紛，引發員工抵觸情緒，甚至造成群體性事件，要提前與員工進行協商。這樣操作，一方面保證裁員能夠以溫和的方式進行，另一方面也能推進裁員快速進行。同時，員工可以獲得較高的補償，減少失業壓力；公司也可以節省人力物力，避免不必要的麻煩。

●二問：經濟性裁員走不通怎么辦

由于法律對于經濟性裁員的實體條件、程序要求的嚴格規定，用人單位在評估企業經營狀況以及可能面臨的風險后，發現不滿足經濟性裁員的條件，或者與有關部門溝通報備后未獲準，如何尋找替代性方案呢？

在以往的項目操作中，如果遇到經濟性裁員走不通的情況，建議客戶采用組合拳的方式進行，具體包括：

（1）合同到期不續簽；（2）控制加班，自然減員；（3）降低薪資；（4）停工歇業；（5）協商解除；（6）違紀解除。

以上幾種方式并非需要一起進行，企業可以根據實際情況選擇幾種來操作。相對來說，降低薪資和違紀解除面臨的風險較大。企業降低員工薪資涉及員工的切身利益，必須與員工協商一致，單方降低員工薪資屬于違法，而違紀解除則需要很有力的證據和舉證責任。

到期不續簽和控制加班則是風險相對較低的減員方式。特別是在上海市對于兩次固定期限后簽訂無固定期限勞動合同并無強制要求，因此完全可以通過到期不續簽來辭退部分員工，缺點是可能時間會持續得比較久。

對于制造型企業來說，控制加班是一種極好的減員方式，因為員工的很大一部分收入來源于加班工資，沒有了加班，員工收入大大減少，自然會有員工主動離開。

●三問：試用期員工可以裁嗎

實踐中，很多用人單位在裁員時往往首先考慮的是先裁減試用期員工，其實這往往是裁員過程中最容易被忽視的風險。

《勞動合同法》第二十一條規定：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。”本條規定了試用期中解除勞動合同的依據限于第三十九條和第四十條第一項、第二項，排除了第四十一條（即裁員）的適用。也就是說，如果勞動者在試用期內，用人單位依據第四十一條之規定裁減無法律依據，將面臨違法解除勞動合同的風險。筆者認為，為了避免法律風險，用人單位對試用期員工可選擇協商解除勞動合同或在試用期屆滿后再進行裁減。

●四問：經濟補償金怎么支付

企業在進行經濟性裁員時，需向員工支付經濟補償金。根據《勞動合同法》第四十七條的規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限支付：

每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付，也就是我們所說的“N”；六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在地的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

前面所稱的“月工資”是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。有些企業出于人性化的考慮，為了減少員工的失業壓力，可能會提出高于法定的補償標準，比如N+1或N+2。

●五問：經濟補償金基數是否包含加班費

根據《上海市高級人民法院民事法律適用問答》的規定，經濟補償金應以勞動者的正常工作時間工資為計算基數，加班費不屬于正常工作時間內的勞動報酬。

第一，經濟補償從性質上看系用人單位與勞動者解除或終止勞動關系后，為彌補勞動者損失或基于用人單位所承擔的社會責任而給予勞動者的補償，故經濟補償金應以勞動者的正常工作時間工資為計算基數。

第二，加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，不屬于正常工作時間內的勞動報酬。

第三，從原勞動部《關于貫徹<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第五十五條和《勞動合同法實施條例》第二十七條規定來看，經濟補償金也不包括加班費。

因此，計算經濟補償金計算基數時不應將加班費包括在內。

●六問：經濟補償金怎么付

根據《勞動合同法》第四十條的規定，特定情形下解除勞動合同，用人單位需要提前三十日以書面形式通知勞動者，或者通過額外支付勞動者一個月工資的方式替代三十天通知期，這一個月的工資俗稱為代通知金。根據規定，只有以下三種情況解除勞動合同，企業需要支付代通知金：

（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

至于企業在進行經濟性裁員時，員工動輒就提出N+1的補償要求，甚至是N+2以上的請求，是毫無法律依據的。在經濟性裁員中并無代通知金的要求，即便是個別企業優于法律規定給出的補償多出來的一個月工資，也并非是代通知金。

●七問：如何向行政部門報備

很多企業認為，向有關部門報備并非屬于事前許可性質，而屬于事后告知性質，因此無需獲得批準，只要履行報告程序就可以了。所以企業常常選擇在方案制定好，告知員工后才向有關部門報告。

根據《上海市人力資源和社會保障局關于用人單位依法實施裁減人員報告的通知》〔滬人社關發（2009）3號〕的規定，用人單位向工會或職工方說明情況至報告送達勞動行政部門應不少于三十日。勞動行政部門對材料齊全的裁員報告，予以接受并出具回執。發現裁員方案與法律法規抵觸的，應當告知用人單位予以糾正。

按照規定，企業應當在告知員工三十天后向有關部門報告，個人以為，企業為降低違法風險，應當提前與勞動行政部門進行溝通，就經濟性裁員的可行性聽取政府部門意見。在與有關部門溝通的過程中，企業才能夠進行查缺補漏，將所需材料準備齊全，對項目整體做到心中有數。

必須注意的是，向有關部門報告也并非只是走個程序，勞動行政部門會對公司的營業狀況和裁員方案做評估，如果未得到相關部門認可，企業將面臨被認定違法解除的風險。

●八問：報備時滿足裁員人數符合標準，正式實施不足裁員人數標準，是否違法

實際操作中往往會出現一種特殊情況，即在企業依照法定程序聽取工會或全體職工的意見，并向當地勞動部門報備之后，在正式執行方案時，由于種種原因導致實際裁減人數少于報備人數，這種情況下操作是否違法呢？對于這種情況，并無明確的法律規定。

《勞動合同法》限制經濟性裁員人數的立法目的在于嚴格控制企業裁員，鼓勵企業盡可能留用員工，減少失業人數。如果企業因經營情況需要增加留用人數，導致實際裁減人員少于報備方案中的人數，一般不會被認定違法。

那么，在正式裁員之前，企業與員工進行協商解除，導致最后裁減的實際人數不足20人或職工總數的10%，此時進行裁員是否違法呢？

實際裁減人數和報告方案中的人數并無變化，一般不會認定違法，但是建議企業在與員工進行協商解除時要嚴格控制好協商解除的人數，最好將裁員人數控制在法定標準內。但如果實際裁減人數超過報備方案中的裁減人數，則一般會被認定違法。

●九問：協商解除可以領取失業金嗎

依據《上海市失業保險實施細則》和公司協商解除，同時滿足以下條件可領取失業津貼。

（1）具有本市城鎮常住戶口（長期居住在本市，戶口可以不在本市）；（2）本人在職期間按照規定繳納失業保險費；（3）解除、終止勞動關系或者工作關系前繳納失業保險費滿一年。

●十問：員工如何申領失業津貼

以上海市為例，上海市戶籍員工攜帶身份證、退工證明，到戶口所在區（縣）街道（鎮）社區事務受理服務中心，辦理失業登記手續，并在工作人員指導下，辦理失業保險金申領手續。

外地員工在上海就業期間按規定繳納失業保險費，在需要領取失業保險待遇時，可將失業保險關系轉移至戶籍所在地，并將享受失業保險待遇所需資金一并劃轉，即可在戶籍所在地領取失業保險待遇。