服刑人員未成年子女保護視野下委托監護制度分析

石魯夫，宇麒潼

（東北財經大學 法學院，遼寧 大連 116025）

服刑人員的未成年子女，是指因父母一方或雙方違法犯罪被采取強制性教育措施或在監獄服刑，致使其在較長的一段時間里失去監護保護的未成年人，又稱“法律孤兒”或“失依兒童”。較之近年來倍受社會關注的“農村留守兒童”，他們的情況與之相類似但更為嚴重和復雜，由于之前較長一段時間得不到足夠重視，這個群體常被稱作“隱形的弱勢群體”。他們短則幾個月，長則幾年甚至十幾年得不到父母的監護，除喪失了監護、保護外，還要忍受因父母違法犯罪帶來的壓力和痛苦。但值得欣慰的是，隨著兒童利益最大化原則在我國家事審判改革中的實質性推進，借助《民法典》的立法契機，服刑人員未成年子女的生存權和發展權受到了法學理論和實務界及其他社會各界的廣泛關注，如對該群體生存和發展現狀進行廣泛調研，對面臨問題予以客觀分析，在建立和強化國家監護，積極幫扶、鼓勵、引導社會組織和個人參與監護等方面進行了有益探討，本文在此不做全面贅述。“在民法慈母般的眼里，每一個人就是整個國家。”[1]在該理念指導下，筆者僅以服刑人員未成年子女保護為視野，就完善我國民法領域委托監護制度作如下思考。

一、服刑人員未成年子女委托監護的形成和性質

（一）服刑人員未成年子女委托監護的形成

關于未成年人的監護立法，我國采用的是“大監護”的立法模式，不區分監護和親權，從《民法通則》到《民法總則》再到新近發布的《民法典親屬編》（草案）都沒有規定親權，因而我國對未成年人監護的安排設計類似英美法系，只有監護制度沒有親權制度。在“大監護”的立法模式下，確定了未成年人的意定監護制度。所謂的意定監護，顧名思義，就是基于有關當事人的主觀意愿而非法律強行性規定、確定監護人。最早的意定監護制度起源于美國和英國，是在人口進入老齡化、國際人權運動蓬勃興起、老年人權益日益得到重視的背景下產生的，所以早期的意定監護只發生在成年人中，是在本人因年老、精神障礙、智力障礙或其他意思能力衰退或喪失的事由發生后，受托監護人（代理人）依照合同約定代理監護事務，并由法院選任監督人，對委任監護人予以監督，委任監護合同生效的制度[2]。后來德國、日本兩國對該制度進行了完善。未成年人的意定監護就是從成年人的意定監護發展而來的。

我國以基本法的形式對意定監護制度的引入是2017年3月頒布的《民法總則》，該法不僅在第33條中確定了成年人意定監護，還在第29條中確定了未成年人意定監護，但未成年人意定監護只確定了遺囑監護一種形式，即“被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。”①《中華人民共和國民法總則》第29條。這種遺囑監護是可以適用于服刑人員的未成年子女的，被人民法院判處了死刑的未成年人父母，在死刑執行前，被采取了強制性教育措施和在監獄服刑的身患重疾無法治愈的未成年人父母，在生存期間，都可以通過立遺囑來指定自己未成年子女的監護人，但前提是該父母沒有喪失監護權。基于監護人的授權委托而產生的監護即委托監護也是意定監護的一種，我國《未成年人保護法》第16條②《中華人民共和國未成年人保護法》第16條：“父母因外出務工或者其他原因不能履行對未成年人監護職責的，應當委托有監護能力的其他成年人代為監護。”和《民通意見》第22條③最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第22條：“監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任。”有委托監護制度的規定，但在監護制度上加強了對未成年人保護的《民法總則》中卻沒有該制度的設計。筆者建議在《民法典》（草案）不斷修正和完善的過程中能夠加入此項制度，在未來相關司法解釋中能繼續保留該項制度，以發揮其在保護諸如服刑人員未成年子女、留守兒童等特殊弱勢群體中無法替代的作用。

（二）服刑人員未成年子女委托監護的性質

委托監護是指監護人在監護資格存續期間，出現不能行使監護權和履行監護職責的法定事由時，將監護權利和職責全部或部分委托給其他有監護能力的人，待法定事由消滅時，視情況再將監護權利和職責予以收回的監護制度。服刑人員未成年子女委托監護，是指作為法定監護人的未成年人的父母，由于被采取強制性教育措施（6個月以上）或在監獄服刑，致使其不能行使監護權和履行監護職責，從而將監護權利和職責全部委托給其他有監護能力的人，待其恢復人身自由能夠行使監護權、履行監護義務時，視情況再將監護權利和職責予以收回的監護制度。

有關委托監護的性質，目前理論界主要有兩種學說：一是“監護設立說”，二是“合同關系說”。“監護設立說”認為委托監護是設立監護的一種方式[3]。當委托人（原監護人）將監護權利和職責全部或部分委托給受托人（新監護人）后，其監護資格也隨之喪失。“合同關系說”認為委托監護和法定監護不同，不是監護的一種設立方式，委托人（原監護人）和受托人（新監護人）僅僅是一種合同關系，當委托人（原監護人）將監護權利和職責全部或部分委托給受托人（新監護人）后，其監護資格并不隨之喪失，當影響其行使監護權和履行監護職責的法定事由消除后，還可將監護權利和職責予以收回。筆者同意“合同關系說”，認為委托監護及服刑人員未成年子女委托監護是一種特殊的委托合同，是委托人（原監護人）和受托人（新監護人）就雙方的權利、義務、責任等內容所簽訂的協議。在我國，委托監護適用的群體主要是服刑人員的未成年子女、留守兒童等弱勢群體。

二、服刑人員未成年子女委托監護關系中的委托人和受托人

（一）服刑人員未成年子女委托監護關系中的委托人

如前所述，委托監護是合同關系，委托監護法律關系的主體為委托人和受托人。委托人，即具有監護資格，將自己監護職責部分或全部委托給他人的人。根據《民通意見》第22條規定，委托監護中的委托人是無行為能力或限制行為能力人的監護人，在未成年人委托監護中通常是其父母。《民法總則》第26條和27條規定，父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務，父母是未成年子女的監護人。因此，父母應親自履行監護義務，不能隨意將監護職責委托他人。只有基于未成年人利益考慮，具備了法定委托條件的監護人才可以將監護職責全部或部分委托他人，我國《未成年人保護法》第16條規定的條件是“父母因外出務工或者其他原因不能履行對未成年人監護職責”。筆者認為，對服刑人員而言，他們即是因“其他原因不能履行對未成年人監護職責”的監護人，可以依法將監護職責委托他人。服刑人員做委托人時有兩種形式：一是夫妻共同委托，當作為未成年人監護人的父母都被采取強制性教育措施（6個月以上）或在監獄服刑時，應由夫妻二人協商確定受托人，協商不成時可由執行機關協助確定，國務院2016年6月印發的《關于加強困境兒童保障工作的意見》指出：“對于服刑人員、強制隔離戒毒人員的缺少監護人的未成年子女，執行機關應當為其委托親屬、其他成年人或民政部門設立的兒童福利機構、救助保護機構監護提供幫助。”二是夫妻一方單獨委托，如果夫妻一方被采取強制性教育措施（6個月以上）或在監獄服刑，另一方已經死亡或喪失了行為能力，此時應由服刑一方單獨委托。

（二）服刑人員未成年子女委托監護關系中的受托人

委托監護法律關系的另一方主體為受托人。受托人，即本無監護資格，因監護人的委托而取得監護權利和職責的人。服刑人員未成年子女委托監護中的受托人，是基于服刑人員的委托，在其服刑期間對其未成年子女進行監護的人，既可以是自然人，也可以是社會組織。在委托關系建立后，受托人是直接對被監護人履行監護職責的人，他們的思想道德品質、心理及身體健康狀況、經濟條件等關系到未成年人的人身權利和財產權利能否得到妥善保護，因此需要在立法上對受托人的任職資格予以明確。目前，我國僅在《未成年人保護法》第16條和《民法通則意見》第11條①最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第11條：“認定監護人的監護能力，應當根據監護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監護人在生活上的聯系狀況等因素確定。”作了較為籠統的規定，筆者認為《民法典》及司法解釋應繼續保留原有積極條件，將“有監護能力的成年人”作為受托人的基本任職條件，堅決杜絕實務中存在的父母服刑后把未成年弟妹交給未成年兄姐監管照護的現象。除此之外，針對我國服刑人員未成年子女監護中存在的問題，參考域外立法例，還應增加消極條件的規定，排除一些對未成年人不利的主體，以提高評判受托人任職資格的可操作性。可規定，在委托監護中具有以下情形之一的，不能擔任受托人：1.70周歲以上的老人。在服刑人員的委托監護中，“隔代監護”是最常見的一種監護方式。國家衛生健康委員會日前發布的《2017年我國衛生健康事業發展統計公報》顯示，2017年我國居民人均預期壽命達76.7歲。盡管如此，按照生理發展規律，70歲以上老人體力、精力等方面已全面衰退，如若偶爾、短暫照顧孫子女尚能負擔，但若長期（6個月以上）承擔委托監護責任，既損害同為弱勢群體的老年人權益，又很難保證監護質量，甚至會出現“反向監護”，由未成年孫子女照顧年老體弱、生病的祖父母的情況。我國澳門地區就有法律規定，在未成年子女父母服刑時，如果被父母或政府指定的監護行使人年齡超過65周歲，他們可以拒絕承擔監護責任。2.具有賭博、酗酒、吸毒、家庭暴力等不良行為，嚴重影響未成年人身心健康者。受托人對未成年人的監護不僅僅是生活上的照顧和看護，還包括對他們健康成長的教育和引導。未成年階段是一個人生理、心理成長的關鍵時期，相對于學校教育、社會教育，與其朝夕相處的監護人的教育對他們更為直接和關鍵。未成年人世界觀的樹立、行為舉止習慣的養成都會受到監護人的熏陶和感染，甚至會成為他們學習和效仿的榜樣，因而應把人格品行作為選定受托人極為重要的考量因素。3.曾實施過猥褻、性侵等違法、犯罪行為者。在對未成年人保護日益完善的今天，“以猥褻兒童罪這一罪名為例，近五年來卻一直呈上升態勢。”[4]“從被害對象看，留守兒童、低齡兒童受侵害的問題突出。侵害留守兒童犯罪的起訴人數占侵害未成年人犯罪的起訴總人數的7.08%，在一些留守兒童集中的地方比例則更高。”[4]“從犯罪主體看，在侵害未成年人犯罪案件中，尤其是性侵案件中，熟人作案的比例高于陌生人。”[4]其中監護人實施性侵、傷害未成年人等行為的，“檢察機關共批準逮捕涉嫌犯罪的嫌疑人588人，起訴587人。”[4]失依兒童與留守兒童具有極為相似的境遇，最高檢2017年公布的這組數據給我們一個警示，在未成年人被性侵案件高發、熟人甚至監護人作案頻發的背景下，更要嚴格禁止曾實施過猥褻、性侵等違法、犯罪行為者作為受托人實施監護。另外，在受托人的選擇上還應充分尊重未成年人的意思自治，《民法總則》第35條第2款規定：“未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人年齡和智力狀況，尊重被監護人的真實意愿。”對此可以參照最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》的相關規定②最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第5條規定：“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見。”，給予8周歲以上未成年人在受托人的選任上表達意志的權利，以保障其利益最大化。

服刑人員未成年子女委托監護的受托人一方也可以是社會組織。目前，我國還沒有針對服刑人員未成年子女的專門救助機構和救助辦法，在這種情況下，尤其可以發揮社會組織特別是民間機構作為受托人在服刑人員未成年子女救助方面的作用。1995年，中華少年兒童慈善救助基金會太陽村專項基金創始人張淑琴在陜西創建了我國第一個專門無償代養、代教服刑人員未成年子女的兒童村（后改為太陽村），20多年來，全國已建成9家太陽村，為超過10 000名孩子提供了幫助。作為非政府的慈善組織，太陽村以無償代養、代教服刑人員未成年子女為己任，對服刑人員無人撫養的未成年子女開展特殊教育、心里輔導、權益保護及職業培訓服務，使他們在一個相對安定溫馨的大家庭里像其他孩子一樣受到保護，得到教育，健康快樂地成長[5]。同時，太陽村還盡其所能，通過探監、電話等方式創造機會讓村里孩子們與其父母重聚和溝通。筆者建議，對諸如此類發展良好的慈善組織，政府應積極引導和幫扶，廣泛宣傳，并在條件成熟時以其先進經驗為基礎，出臺相關政策，修改相關法律法規，使服刑人員未成年子女得到更多、更好、更為專業的社會組織的救助和監護。

三、服刑人員未成年子女委托監護關系中受托人的權利、義務與責任、監督

（一）服刑人員未成年子女委托監護關系中受托人的權利、義務

服刑人員未成年子女委托監護關系中受托人應享有合理費用和報酬請求權。在服刑人員未成年子女委托監護關系中，作為委托人的服刑人員并沒有喪失監護權，他們仍然是其未成年子女的法定監護人，對被監護人有撫養義務。在將監護職責部分或全部委托他人后，仍有負擔被監護人撫養費的義務。因而受托人在履行監護職責的過程中，因監護所墊付的合理費用及利息，如生活費、教育費、醫療費等有要求委托人予以返還的權利。即便委托合同為無償時，受托人也享有該費用請求權。同時，為激發更多的人或社會組織參與到服刑人員未成年子女委托監護關系中來，也為保障受托人合法權益和更好地履行監護職責，受托人還應享有報酬請求權。對此可以參照國外相關立法例，從被監護人的財產中或直接由委托人支付給受托人一定的報酬。如《日本民法典》第862條規定：家庭法院可以根據監護人和被監護人的資力及其他情況，從被監護人的財產中支付給監護人一定的報酬[6]。

服刑人員未成年子女委托監護關系中受托人的義務主要體現在以下方面：1.遵循最有利于被監護人、尊重被監護人意愿原則。受托人在委托監護期間，在授權委托權限內，其法律地位等同于法定監護人，因而其履行監護職責時，應嚴格執行《民法總則》第35條規定：“監護人應當按照最有利于被監護人原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人財產。未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人年齡和智力狀況，尊重被監護人的真實意愿。”2.按照約定的權限處理委托事務。受托人權限范圍基于委托合同的約定，來源于委托人的委托授權。受托人應在自己的權限范圍內妥善處理監護事項，盡職盡責地對被監護人履行人身、財產及其他方面的監護義務。受托人在處理監護事務的過程中，遇有需要變更委托人指示的，需事先取得委托人同意；確因情況緊急又無法與委托人及時取得聯系的，在緊急處理后，也應將該具體監護事項及時報告委托人。3.親自履行監護。服刑人員之所以將自己的未成年子女委托給受托人，是基于對受托人的信任，因而受托人應按照委托人的意愿和授權親自處理監護事務，不得擅自將監護事務轉托他人處理。受托人如沒有能力繼續履行監護職責時應及時與委托人取得聯系，解除委托合同，委托人可另行委托他人。如受托人監護能力臨時、短暫受到限制，情況緊急無法事先取得委托人同意的，為了被監護人利益，可臨時、短暫將監護事項轉托他人。反之，受托人如因未經委托人同意，擅自將監護事務轉委托他人的，應當對轉委托的第三人行為承擔責任。

（二）服刑人員未成年子女委托監護關系中受托人的責任、監督

服刑人員未成年子女委托監護關系中受托人的責任可分為對委托人的違約責任和對被監護人的侵權責任。在委托監護期間，受托人應基于委托合同的約定全面、妥善履行監護義務，如果其沒有履行監護義務或履行義務不當給委托人造成損失應承擔違約責任。對于在委托監護期間，被監護人對他人造成的損害，其民事責任應由委托人還是受托人承擔，存在著分歧。有觀點認為，服刑人員未成年子女委托監護已發生監護身份的轉移，委托監護關系成立后，服刑人員不再是其未成年子女的監護人，受托人成為該未成年人的監護人，對該未成年人對他人造成的損害理應由受托人直接對他人承擔民事責任。筆者不同意這種觀點，如前所述，筆者認為，服刑人員未成年子女委托監護關系在性質上是合同關系，服刑人員僅在其服刑期間暫時將監護權責全部或部分委托給受托人，并不因委托監護而喪失監護權。因此，根據《侵權責任法》第32條①《侵權責任法》第32條第1款：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。”第2款：“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。”規定，服刑人員未成年子女在委托監護期間對他人造成的損害，應由其監護人即服刑人員承擔侵權責任。如果該未成年子女有財產，先從其財產中支付賠償費用，不足部分應由監護人即服刑人員賠償。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第67條②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第67條：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，無民事行為能力人、限制民事行為能力人和其監護人為共同被告。”的規定，在民事訴訟中，受害人應以該未成年人即服刑人員未成年子女和其監護人即服刑人員為共同被告。如果該損害的發生是因為受托人監護不當所致，監護人即服刑人員承擔民事賠償責任后，可按照委托合同的約定向受托人追償。因此，受托人是基于委托合同關系向委托人即服刑人員承擔違約責任，并不直接向受害人承擔侵權責任。但是如果受托人教唆、幫助服刑人員未成年子女實施侵權行為，根據《侵權責任法》第9條第2款③《侵權責任法》第9條第2款：“教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任。”規定，受托人應承擔侵權責任。受托人如果在委托監護期間對被監護人即服刑人員未成年子女造成損害，包括人身、財產及其他損害，應向被監護人承擔侵權責任。基于損害的嚴重程度，有關機關還可追究其行政或刑事責任。委托人即服刑人員按照委托合同的約定，可要求受托人承擔違約責任，解除委托合同。

雖然筆者建議在未來的委托監護立法中要對受托人的任職資格予以積極條件和消極條件兩方面的限定，但仍有可能出現受托人不履行監護職責、不認真履行監護職責，甚至利用監護人身份侵害服刑人員未成年子女合法權益的情形，因而筆者建議在未來《民法典》及其司法解釋中要繼續完善監護人監督制度，以減少和杜絕受托人對失依兒童利益的侵害。目前，我國《民法總則》和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）都確定了撤銷監護制度，實際上就是監護人監督制度。《民法總則》第36條第2款規定有權申請撤銷監護人資格，即具有監督資格的人為：其他依法具有監護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。同時第3款規定了民政部門的兜底責任。《意見》第3條規定具有監督資格的人為：任何組織和個人。從個人監督的角度來講，無論是《民法總則》中的其他依法具有監護資格的人，還是《意見》中的任何個人，范圍雖廣，但有關人員難免會出現“事不關己高高掛起”“多一事不如少一事”的心態，相互依靠、相互推諉，反而使監督職能落空。對此，我們可以借鑒國外“監督人”制度，具體指定某一人或幾人為監督人，履行監督職責。如《日本民法典》第849條規定，家庭法院認為必要時，可以根據被監護人、其親屬或監護人的請求而選任監督人[6]。我國正在進行家事審判制度的改革，筆者建議在未來立法中可以賦予委托監護關系中的委托人或其親屬向家事法庭申請明確監督人身份，確定監護監督人的權利，以監督受托人更好地履行監護職責，出現《民法總則》第36條第1款④《民法總則》第36條第1款：“監護人有下列情形之一的，人民法院根據有關個人或者組織的申請，撤銷其監護人資格，安排必要的臨時監護措施，并按照最有利于被監護人的原則依法指定監護人：（一）實施嚴重損害被監護人身心健康行為的；（二）怠于履行監護職責，或者無法履行監護職責并且拒絕將監護職責部分或者全部委托給他人，導致被監護人處于危困狀態的；（三）實施嚴重侵害被監護人合法權益的其他行為的。”規定的情形時及時申請撤銷受托人的委托監護人資格。從公權力監督的角度來講，《民法總則》第36條只是規定了有關組織具有撤銷監護人資格的申請權，筆者認為，應在《民法典》及其司法解釋中明確有關組織對委托監護關系中受托人的監督權及監督權的具體內容。在《民法總則》對有關組織規定較為泛化的背景下，可由家事法庭確定某一有關組織，筆者建議由未成年人居住地的居委會、村委會或就讀學校具體行使監督權。該組織需對服刑人員委托監護情況予以登記，對受托家庭定期走訪，審查受托人資質，了解未成年人監護情況，發現問題及時向有關部門匯報和處理。《民法總則》第36條第3款規定了民政部門的兜底條款，在有關個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監護人資格時，民政部門應當向人民法院申請。在未來司法解釋中結合四部委《意見》，明確各職能部門在委托監護公權力監督上的分工和權限，細化各部門內部工作流程、外部工作銜接及民政部門的兜底責任，以充分發揮公權力在服刑人員未成年子女委托監護監督中不可替代的作用。

四、結語

我們相信，隨著理論界和實務界對服刑人員未成年子女這一“隱形的弱勢群體”越來越多的關注，他們終將不再隱形。如果《民法典》及其司法解釋能將委托監護制度繼續予以保留，并對受托人條件、權利義務、責任及監督等制度進一步細化，這一群體會在更多方面得到民法慈母般的保護，他們的“法律孤兒”地位也將切實得到改善。我國是聯合國《兒童權利公約》的批準國，未成年監護制度的日趨完善，不僅是我國對公約中兒童權利最大化原則在民法領域的有力踐行，也必將惠及服刑人員未成年子女這一弱勢群體。