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法理歌訣的撰寫與釋義

2019-02-20 20:02:45李擁軍
關鍵詞:法律

李擁軍

(吉林大學 法學院,吉林 長春 130012)

為了破解法理學課程晦澀難懂、不便記憶的問題,筆者特作法理歌訣,將本科《法理學》課程中的基本知識點以詩歌的形式表達出來,力圖使法理學化繁為簡,通俗易懂。筆者在二十多年的教學實踐中一直致力于生活法理學、通俗法理學的研究與實踐,嘗試將法理學與生活、與實踐相結合,使法之理通過喜聞樂見的形式展現出來,徹底克服法理學“高”“空”“雜”“難”的問題。《法理歌》就是該理論和實踐的重要組成部分和標志性成果。

一、法理歌訣的總體介紹

法理學是法律經驗的理論性表達和法律原理的抽象性表達,因此該課程帶給受體更多的是一種晦澀難懂的體驗。誠然,法理是“法之道理”“法之原理”“法之條理”“法之公理”“法之原則”“法之美德”“法之價值”[1],講授這一內容的法理學無疑是非常重要的,因為它是所有部門法學的基礎。然而任何理論與學科如果其知識不能讓受體順利接收,其重要性都無從談起,法理學也不例外。因為現有法理學教材的知識體系和語言表述方式無法與本科生特別是剛入學的本科生的知識結構和思維方式實現有效對接,因此,法理學教學中常常出現“異體排斥”現象,即學生感覺課程枯燥無味,進而使法理學在整個課程體系中的作用不能有效發揮。

正因如此,筆者一直思考如何使法理學由繁化簡、由難變易,將法理學從“天上”拉到“地下”,從“仙境”回歸“人間”,徹底破解法理學難學、難懂、難記的問題。詩歌是一種用高度凝練的語言形象表達作者豐富情感、集中反映社會生活并具有一定節奏和韻律的文學體裁。因為它節奏明快、富有韻律、言簡意賅,具有便于記憶的特點,因此,筆者嘗試把法理學課程的知識點通過歌訣的形式表達出來,以達到提高學生學習興趣的目的。該歌訣自2017年5月在手機公號上推出以來,截至目前,點擊率達3.5萬次,受到學生和學界的廣泛好評。

該歌訣按照通行的主流的法理學課程知識體系編寫。主流法理學知識體系大致分為“法的本體”“法起源和發展”“法的運行”“法的價值”“法與社會”等內容,法理歌訣也以此體例和順序編寫,因此其主體內容也分為五部分[2]。該歌訣共180句,1 260字,以《法理學》大綱內容為基礎,盡量多地囊括其中的知識點,句句押韻,朗朗上口,便于記誦。該歌訣適用于在校法學專業本科階段學生的法理學課程的學習,也可以作為國家統一法律職業資格考試及攻讀法律碩士專業學位研究生考試的法理學內容學習的參考。

二、法理歌訣的全文

法理晦澀又抽象,課上一副難受樣。

臨近考試一通背,點燈熬油活受罪。

勸君記我法理歌,高效方便不受累。

富勒哈特德沃金,眾多理論起紛爭。

實證以及非實證,法的定義要分清。

惡法亦法是實證,代表人物奧斯汀。

惡法非法自然法,Common Good將關把。

偏重實效社會學,有效才是法規則。

法律雖有階級性,物質生活最終定。

管理社會靠法規,遇到行為才發揮。

通過法律管思想,專制社會權力場。

國家認可與制定,法律生成兩路徑。

法律要有可訴性,無法難以成訴訟。

法律要有強制性,沒有力度推不動。

法律要有正義性,寶劍天平都得用。

“規范”“社會”兩作用,法中自有局限性。

眾多條件促成法,缺失條件難啟動。

權利義務法范疇,概念叢中占鰲頭。

權利義務密相關,其中哪個不能偏。

權利義務論價值,權利本位是常識。

習慣判例成文法,三大淵源不摻假。

活法軟法民間法,能作法源才叫法。

法源要有拘束力,由此判定真法律。

主體作用法關系,行為與物是客體。

精神人身要保護,無形財富與物比。

權利能力是資格,行為能力是能力。

能否擔責也設限,責任能力要牢記。

年齡智力兩標準,不達標準無意義。

觸犯法律擔責任,責任本質仍需問。

擔責理由有三種,道義社會規范論。

民事責任重功利,沒有結果無意義。

刑事責任重道義,犯罪心理區分細。

擔責不但受懲罰,道義譴責不名譽。

責任法定是首則,能經時光歲月磨。

擔不擔責看法矩,良法阻卻溯及力。

量刑講求科學性,法官技能要過硬。

主觀客觀相統一,責任相當不偏激。

傳統社會搞株連,一人犯罪責蔓延。

當今罪責自己負,罪到個人就止步。

程序對法最重要,法官裁判對兩造。

糾紛解決文明化,最終有利原被告。

不依程序胡亂調,按下葫蘆又起瓢。

訴訟就得分勝負,都想勝訴誰敗訴。

倘若因為程序負,休要怪法對不住。

程序是個擋箭牌,法官因此有退路。

人類法律源習慣,造法機關是法院。

通過習俗解糾紛,法律成長在實踐。

人類表達概念化,此時才有成文法。

鐫刻石柱與銅版,金鼎之上鑄刑典。

三代法律不成文,成文首功歸子產。

羅馬法律屬成文,萬古輝煌羅馬人。

灰暗漫長中世紀,昔日昌明無蹤跡。

近代宗教被剝離,法律地位重確立。

或依羅馬或尊古,由此形成兩法系。

大陸法系重法典,英美法系偏判例。

兩大法系在融合,共識漸多少距離。

洋為中用是移植,中西之間有共識。

古為今用是繼承,傳統現代也相同。

故步自封不發展,法律自然不完滿。

內發外源國際路,變革法律不停步。

現代立法源議會,法治社會它為最。

立法要靠執法行,依法行政是鐵律。

社會主體爭權益,國家司法來救濟。

權利義務兩相持,要靠守法來落實。

法律也有教義學,法律方法法治國。

解釋論證與推理,演繹歸納與類比。

演繹推理最周延,現實生活尋找難。

歸納推理求一般,科學方法來保全。

國人思維愛比附,類比推理屬同路。

法律條文有瑕疵,因此需要法解釋。

立法不是牛哄哄,留有漏洞來補充。

要使結論無毛病,需要法律來論證。

自由秩序法價值,效率正義兩相持。

價值沖突選其一,具體條件是依據。

現代法律保人權,公民政府兩相聯。

人權具有根本性,任何理由不能動。

人權具有共同性,世界人民通心境。

法律不能無民主,民主乃是法基礎。

民主不能無法律,無法民主變民粹。

法律不能離社會,社會滋養眾法律。

法律不能無道德,無道無德法不活。

道德不能無法律,沒有法律無人畏。

法律重外德重內,德分善惡法依規。

政策指導法生成,沒法政策難執行。

法律就在國家內,國家賦法力不衰(cui)。

法治國家依法律,依法治國放光輝。

儒家傳統傳血脈,和合文化是精髓。

民族復興中華情,和諧社會法治行。

法理雖難苦中樂,由君伴我渡蹉跎。

是誰由繁化為簡?記住當年擁軍哥!

三、法理歌訣的釋義

“富勒哈特德沃金,眾多理論起紛爭。實證以及非實證,法的定義要分清。惡法亦法是實證,代表人物奧斯汀。惡法非法自然法,Common Good將關把。偏重實效社會學,有效才是法規則。”該處表述的是法的概念的知識點。在法學史上關于法的概念存在著很大的爭議[3]。歷史上不同的法學家基于各自研究的視角提出了各種各樣的法的概念。大致可以區分出兩種基本立場:實證主義法的概念和非實證主義法的概念。所有的實證主義理論都主張,在定義法的概念時,不能將道德因素包括在內,即法與道德是分離的。具體來說,實證主義認為,在法與道德之間,法律命令什么與正義要求什么之間“實際上是怎樣的法”與“應該是怎樣的法”之間不存在概念上的必然聯系。該立場強調“惡法亦法”。與此相反,所有的非實證主義理論都主張,在定義法的概念時,道德因素被包括在內,即法與道德是相互連接的。非實證主義又可稱之為自然法主義,它強調“惡法非法”。實證主義者是以權威性制定、社會實效兩個要素定義法的概念。因此,以此為標準進行分類,可以將實證主義的法的概念分為兩大類:以社會實效為首要定義要素的法的概念和以權威性制定為首要定義要素的法的概念。以權威性制定為定義法的概念的首要要素的觀點,被稱之為規范實證主義。其代表人物是奧斯汀,他堅持“法是主權者的命令”的觀點。以社會實效為定義法的概念的首要要素的觀點,被稱之為法社會學和法律現實主義,它們強調在社會上能發揮實際效力的規則就是法。該主義者提出“活法”“民間法”“軟法”等概念。代表人物如艾利希,他提出“活法”的概念。總體上說,富勒、德沃金是非實證主義法學派的代表人物,而奧斯汀和哈特、凱爾森是分析實證主義代表人物。

“法律雖有階級性,物質生活最終定。”這兩句表述的是法的本質原理。法的本質有階級本質和社會本質之分。法是由統治階級的意志決定的,這是法的階級本質,又稱作法的階級性原理。這一原理告訴我們:法不是全民意志的體現,法具有偏向性、傾向性;統治階級的意志必須要變成國家的意志,才能借助國家機器來保證法律的運行;法所體現的統治階級的意志不是統治階級內部的各黨派、集團及每個成員的個別意志,也不是這些個別意志的簡單相加,而是統治階級以國家意志的形式表現出來的整體意志、共同意志。法的內容是受一定的物質生活條件制約的,即它不是統治階級的任性,這是法的社會本質,又稱作法的物質制約性原理。這一原理告訴我們:法律具有合規律性的一面,而這里的客觀規律就是物質生活條件,法要反映這一條件,不能脫離這一條件;法律是以社會為基礎的,因此法律不可能超出社會的發展來創造或改變社會;法律的特性要求穩定,而它所調整的社會關系在不斷變化,因此法律和社會之間始終存在著一種動靜之間的矛盾;法的效果和生命力取決于統治階級對客觀規律和社會發展規律的認識程度。

“管理社會靠法規,遇到行為才發揮。通過法律管思想,專制社會權力場。”這四句表述的是法的特征中的“法是調整人們行為的社會規范”原理。法律對社會的調整是通過人的行為這一中介來實現的,也可以說,法律只調整人的行為,不調整人的思想,法律直接調整人的行為,間接影響人的思想;因為一個人的思想在沒有外化成行為之前,外人無法得知。如果立法者通過法律來調整人的思想,無異于用自己的思想代替別人的思想,這就是專制,因此,只有專制社會才有調整人思想的法律。如漢代的“腹誹”罪,即在心里誹謗也構成犯罪。

“國家認可與制定,法律生成兩路徑。”這兩句表述的是法的特征中的“法是由國家制定和認可的行為規范”原理。這一原理告訴我們,法律的生成有制定和認可兩條路徑。依據制定方式形成的法律是制定法、成文法、法典法;依據認可方式形成法律是習慣法、判例法、不成文法。一般來說,法律由有權機關按照立法程序制定而生成,但是在某些特殊情況下也可以通過國家賦予既有的社會規范一定的國家強制力的方式生成,如在司法裁判中,法官將習慣作為法源來使用,將其作為裁判的依據,此時習慣就變成了習慣法,具有了法律效力。

“法律要有可訴性,無法難以成訴訟。”這兩句表述的是法律具有可訴性的原理,即法律是具有在訴訟中被主體運用可能性的規范[2]12。法律是為解決糾紛而存在的,而現代社會解決糾紛最主要的方式就是司法,所以法律必然就有在司法上被運用的可能性。這種可能性,其一表現為可爭訟性,即任何人均可將法律作為起訴和辯護的依據;其二表現為可裁判性,即法律可以作為法院裁判的依據。不能還原到訴訟層面的法律在某種意義上說不是法律,因為它已經淪為了一種擺設。

“法律要有強制性,沒有力度推不動。法律要有正義性,寶劍天平都得用。”這四句表述的是法律是強制性和正義性的統一。法是依靠國家強制力實施的規范,這叫做法的國家強制性原理。法總要表征一個時代或一個階級公平的內涵。公平是法的本質規定性。所以,中國古人這樣解釋法:“法,刑也,平之如水,從水。”古希臘的思想家塞爾蘇斯說:“法是善良與公正的藝術”。西方的司法標志“蒙目女神”,左手拿著天平,代表公正;右手拿著寶劍,代表強制。

“‘規范’‘社會’兩作用,法中自有局限性。眾多條件促成法,缺失條件難啟動。”這四句表述的是法的作用原理。法的作用分為規范作用和社會作用兩種形式。規范作用基于法律作為一種規范而具有的功能,具體表現為指引、評價、教育、預測和強制五種功能;社會作用是指法律對社會的影響,具體表現在對政治、經濟、文化、環境等領域的影響。雖然法律對社會具有重要影響,但并不意味著法律就是萬能的,它的作用受到許多人為因素和物質條件的制約。比如,如果沒有高素質的立法者,就不可能有良好的法律;如果沒有良好的法律素質和職業道德的專業隊伍,法律再好,其作用也難以發揮。

“權利義務法范疇,概念叢中占鰲頭。權利義務密相關,其中哪個不能偏。權利義務論價值,權利本位是常識。”這六句表述的是權利和義務的關系。權利和義務是法的核心范疇。它們是法律調整社會關系的兩種手段,一個以其特有的激勵機制有助于實現人的自由,一個以其特有的約束機制有助于實現社會的秩序。它們在關系上具有相關性、一致性,沒有無權利的義務,也沒有無義務的權利。盡管如此,它們在價值上并不是沒有區別的,而是有主次之分。權利是目的,義務是手段;權利是母體,義務是派生。法律設定義務的目的在于保障權利的實現,權利是第一性的因素,義務是第二性的因素,權利是義務存在的依據和意義。在價值上應該堅持“義務來源于權利、從屬于權利并服務于權利”的觀點。這就是權利本位的理論。

“習慣判例成文法,三大淵源不摻假。活法軟法民間法,能作法源才叫法。法源要有拘束力,由此判定真法律。”這六句表達的是法的淵源原理。法律的表現形式為法律淵源。法律淵源分為成文法和不成文法兩大類,不成文法主要由習慣法和判例法構成,所以習慣法、判例法、成文法是法律的三大淵源。關于法律的形式還有“活法”“軟法”“民間法”的概念。“活法”“民間法”是法社會學上的概念,是指沒有經過國家有權機關制定的社會規范,如習慣、倫理、道德、宗教教義等,它是與“國家法”相區別而言的。“軟法”是指那些不能運用國家強制力保證實施的法規范,是相對于硬法(hard law)而言的。如國家立法中的指導性、號召性、激勵性、宣示性等非強制性規范;政治組織創制的各種自律規范;社會共同體創制的各類自治規范;等等。如果它們在司法中能夠作為裁判的依據,即法源來使用時,它們才可以稱之為法律。以習慣法為例,如果一個習慣,在沒有被當作司法裁判的依據之前,只是習慣,還不能稱其為習慣法。

“主體作用法關系,行為與物是客體。精神人身要保護,無形財富與物比。權利能力是資格,行為能力是能力。能否擔責也設限,責任能力要牢記。年齡智力兩標準,不達標準無意義。”此處表述的是法律關系原理。法律關系由主體、客體和內容三個要素構成。法律關系的客體表現為物、行為、精神權益、人身利益等形式。精神權益和人身利益都是無形的利益,對它們的保護在實踐中是參照有形財富進行的,如侵犯精神權益和人身利益的賠償主要通過給付貨幣的形式來完成。法律關系的主體中有權利能力、行為能力和責任能力三個概念。權利能力是一種資格,即法律關系主體依法享有一定權利和承擔一定義務的法律資格。它是法律關系主體實際取得權利、承擔義務的前提條件。行為能力是一種能力,即法律關系主體能夠通過自己的行為實際行使權利和履行義務的能力。行為能力分為三種情況:權利行為能力,即通過自己的行為實際行使權利的能力;義務行為能力,即能夠實際履行法定義務的能力;責任行為能力,即行為人對自己的違法行為后果承擔法律責任的能力。責任行為能力簡稱責任能力,是行為能力的特殊情況,是主體能否承擔責任的前提性條件。行為能力和責任能力一般都是依主體的智力和年齡情況來劃分的,具體劃分為完全行為(責任)能力人、限制行為(責任)能力人、無行為(責任)能力人。

“觸犯法律擔責任,責任本質仍需問。擔責理由有三種,道義社會規范論。”這四句表述的是法律責任本質的原理。西方法學家在研究法律責任時,就法律責任的本質問題提出了不同的理論。其中,影響較大的有“三論”,即道義責任論、社會責任論、規范責任論。道義責任論認為,讓違法者承擔責任目的在于對其進行道義上的責難;社會責任論認為,讓違法者承擔責任是出于維護社會秩序和社會存在及使違法者適應社會生活和再社會化的要求;規范責任論認為,法律責任是法律規范和更根本的價值準則評價的結果。

“民事責任重功利,沒有結果無意義。刑事責任重道義,犯罪心理區分細。擔責不但受懲罰,道義譴責不名譽。”這六句表述的是民事責任和刑事責任的區別。民事責任是以功利性為基礎的補償性責任,因為它強調的是對損失的補償,因此損害結果在責任認定中具有重要意義,如羅馬法法諺說:“無損害即無賠償”。刑事責任是以懲道義性為基礎的懲罰性責任,因為它強調的是對有過錯者的懲罰,所以它更強調對行為人主觀過錯的考察[4]。主觀過錯分為故意和過失。故意分為直接故意和間接故意,過失分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。沒有故意或過失,屬于意外事件和不可抗力,意外事件和不可抗力不承擔刑事責任。因為刑事責任是以道義性為基礎的懲罰性責任,所以它對于犯罪人不但意味著懲罰的問題,同時也意味著對其名譽譴責的問題。民事責任在過錯責任形式下,會有道德譴責的意味,但程度相對較低,而在無過錯責任和公平責任形式下,只有損失補償的內涵,沒有道義譴責的色彩。

“責任法定是首則,能經時光歲月磨。擔不擔責看法矩,良法阻卻溯及力。量刑講求科學性,法官技能要過硬。主觀客觀相統一,責任相當不偏激。傳統社會搞株連,一人犯罪責蔓延。當今罪責自己負,罪到個人就止步。”此處表述的是法律責任的認定與歸結的原則。其中責任法定是第一原則,具有最強的普適性。它強調主體承擔責任的依據是法律規定,不能在沒有法律規定的情況下讓一個人擔責。這一原則強調,“法不溯及既往”,否定和摒棄對行為人不利的溯及既往,國家不能用今天的法律來要求人們昨天的行為,也不能用新法來制裁人們的根據舊法并不違法的先前的行為。但是,在新法規定無罪或罪輕,舊法規定有罪或罪重的情況下,本著對當事人有利的原則也可以適用新法,即法律具有溯及力。這一原則稱為“從舊兼從輕”原則。因為這一原則是出于有利于當事人的目的來適用的,因此又稱“有利原則”。責任與處罰相當的原則也是其中重要的原則。它強調,法律責任的輕重和種類要與行為人的主觀惡性相適應,法律責任的輕重和種類要與行為人的行為的客觀危害性相適應。責任自負是其中又一重要原則。該原則強調凡是實施了違法行為或違約行為的人,應當對自己的違法行為或違約行為負責,必須獨立承擔法律責任;同時,沒有法律規定不能讓沒有違法行為或違約行為的人承擔法律責任,反對傳統社會的“無罪株連”。

“程序對法最重要,法官裁判對兩造。糾紛解決文明化,最終有利原被告。不依程序胡亂調,按下葫蘆又起瓢。訴訟就得分勝負,都想勝訴誰敗訴。倘若因為程序負,休要怪法對不住。程序是個擋箭牌,法官因此有退路。”此處表述的是法律程序的功用。法是一個程序制度化的體系或制度化解決問題的程序,失去了程序,法便失去了生命。從某種意義上說,依法辦事就是依程序辦事。人類在初民社會,糾紛解決通過“同態復仇”“血親復仇”等私力救濟的方式解決,而依程序通過司法的方式來解決糾紛則是文明社會的重要標志。司法就是法官居中,平等地面對“兩造”,即雙方當事人依程序和證據做出推理和評斷。程序是當事人接受裁判結果的重要保證。如果法官居中裁判,給了雙方當事人平等的質證和辯護的機會,法官以程序和證據推出結論,那么即使一方敗訴,他也容易接受,法官也會因此而免責。因為不是法官使你敗了訴,是程序使你敗了訴。所以,程序是法官說服敗訴方接受裁判的重要依據。

“人類法律源習慣,造法機關是法院。通過習俗解糾紛,法律成長在實踐。人類表達概念化,此時才有成文法。鐫刻石柱與銅版,金鼎之上鑄刑典。三代法律不成文,成文首功歸子產。”此處表述的是法律起源的原理。人類最原始的公力救濟模式是一種“議事以制,不為刑辟”原始委員會制,即由部落的首領、長老、族長、酋長等權威人物以“一案一議、案結事了”的方式來解決。后來,隨著社會生產力的發展,人們交往程度的加深,當糾紛越來越多、難度越來越大的時候,這種由部落行政首腦來處理糾紛的形式就越來越不能適應社會的需求了。社會越來越需要一個專門化的糾紛解決機制來完成這一任務,于是專門解決糾紛的機構——法院就誕生了。法院是由法官組成的機構,法官是以解決糾紛為自己職業的人。當法官使用某一規則進行裁判從而使其結果具有強制執行的效力時,這樣,原有的規則便成了法律。這些被援引的規則可能是原始的習慣、道德、宗教教義,而這些規則又統歸于習慣之中,所以人類最早的法律都是習慣法。“向榜樣學習”是人的本能,因此先前判決自然成為后來裁判者學習的對象,司法上的這種“照貓畫虎”“照葫蘆畫瓢”的路徑導出的自然是判例法。因此,人類最早出現的法律都是習慣法和判例法而不是成文法,人類最早的造法機關是法院而不是議會。成文法是在后來人類的智識達到一定程度、人類能夠運用概念表達自己的思想、能夠抽象化表達客觀事物的時候才出現的。例如,世界上最早的成文法典是公元前18世紀的漢謨拉比法典,西方歷史上最早的成文法典是公元前5世紀古羅馬時期的十二表法,中國歷史上最早成文立法活動是春秋時期的子產“鑄刑書”。漢謨拉比法典是刻在石柱上的,十二表法是刻在銅版上的(有新說不是銅版),子產的刑書是鐫刻在銅鼎上。就中國來講,在此之前的夏、商、周三代的法律都是不成文的。

“羅馬法律屬成文,萬古輝煌羅馬人。灰暗漫長中世紀,昔日昌明無蹤跡。近代宗教被剝離,法律地位重確立。”這六句表述的是西方法律的發展歷程。古羅馬人創造的羅馬法,達到傳統世界法律文明的頂峰。隨著西羅馬帝國被日耳曼蠻族的肢解,歐洲進入了黑暗的中世紀。中世紀西方基督教神學一統天下,法學變成了神學的婢女。隨著中世紀后期的文藝復興、宗教改革、羅馬法的普遍接受等運動的興起,神學的統治地位被虛弱,世俗的力量開始提升,法治主義開始崛起。

“或依羅馬或尊古,由此形成兩法系。大陸法系重法典,英美法系偏判例。兩大法系在融合,共識漸多少距離。”此處表述的是西方兩大法系的形成過程。在近代西方法律的發展過程中,隨著羅馬法的復興,許多歐洲大陸國家仿照羅馬法的編纂體例制定自己的民法典,并以羅馬法上的概念和術語形成自己的法學體系。這些國家法律體系被稱之為大陸法系。其中,以法國和德國最為典型,法國民法典和德國民法典是最具有代表性的兩大法典。在羅馬法復興之前,英國就形成了以判例法為主體的法律體系。以保守著稱的英國人不愿意放棄自己的傳統,所以羅馬法沒有從根本上改變其法律結構。后來,隨著英國向世界殖民,美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、印度、中國香港等國家和地區都受到判例法的影響。這些國家和地區的法律體系被稱為英美法系。總體上說,大陸法系側重通過制定法典來實現對社會的調整,判例不具有當然的拘束力。英美法系從傳統上強調判例的法源地位,雖然有制定法,但是一般不通過制定大的法典方式來實現對社會的調整。盡管英美法系存在如此大區別,但隨著時代的發展,這種差別也在減小。如大陸法系也在重視判例的作用,而英美法系也在強調制定法的功能。

“洋為中用是移植,中西之間有共識。古為今用是繼承,傳統現代也相同。故步自封不發展,法律自然不完滿。內發外源國際路,變革法律不停步。”這里表述的是法律演進的原理。法律演進在具體途徑上體現為對于歷時性的由本國歷史形成的法律傳統的繼承、對于共時性的其他國家和社會現存法律的移植,以及立足于本國或本社會的現實需求的法律制度的改革。移植是建立在中外法律經驗共識性的基礎上的,可以表述為“洋為中用”;繼承是建立在傳統和現代具有共識性的基礎上的,可以表述為“古為今用”。法律變革是使一國法律能夠及時跟進社會發展從而實現自身圓滿的重要保證。在法律演進的動力來源上有內源型和外源型之分;在法律演進的道路上有“本土化”和“國際化”之別。對于法律發展形式和道路的選擇必須立足于自己的國情。

“現代立法源議會,法治社會它為最。立法要靠執法行,依法行政是鐵律。社會主體爭權益,國家司法來救濟。權利義務兩相持,要靠守法來落實。”此處表述的是法律運行的原理。法律運行分為立法、執法、司法和守法。立法處于法律運行的起點。現代民主國家的立法機構是議會,議會立法體現的是代議制民主,奉行的是人民主權原則。執法是立法得以實施的重要方式,執法的第一原則是依法行政原則。司法是社會主體的權利受到侵害時的公力救濟形式,是實現社會正義的最后一道防線。守法是社會主體依據法律行使權利和履行義務的活動。行使權利的行為為積極守法,履行義務的行為為消極守法。

“法律也有教義學,法律方法法治國。解釋論證與推理,演繹歸納與類比。演繹推理最周延,現實生活尋找難。歸納推理求一般,科學方法來保全。國人思維愛比附,類比推理屬同路。法律條文有瑕疵,因此需要法解釋。立法不是牛哄哄,留有漏洞來補充。要使結論無毛病,需要法律來論證。”此處表述的是法律方法的意義。法律方法是法律教義學的重要組成部分。它強調在一個法治國家中法律條文或制度之間形成一個自洽的法秩序,其中法律方法是實現這種自洽及法律與社會之間和諧的保障。法律方法大致有法律解釋、法律推理和法律論證三種形式,而法律推理又分為演繹推理、歸納推理和類比推理三種形式。演繹推理又稱三段論推理,它的大前提是可適用的法律規則和法律原則;小前提是經過認定的案件事實;結論是體現在具有法律效力的針對個別行為的非規范性法律文件中的判決或裁定。由于須在大前提周延、小前提明確時才能推出確定性的結論,因此這樣的推理在司法實踐中運用的非常少。實踐中更多的都是在大前提不周延或小前提不明確的情況下所作的推理,即在疑難案件中的推理。這樣的推理更多應該是辯證推理。歸納推理是指從特殊到一般的推理。因為人的理性是有限的,所以任何人都不能經驗所有的客觀世界,因此任何歸納都是一種不完全歸納。為了讓以不完全歸納的形式得出的結論盡可能地接近真理,就必須使用科學歸納法。現代立法是建立在歸納推理的基礎上的,因此科學性原則是現代立法的首要原則。中國人的傳統思維是一種具象思維,因此更愿意通過“比”的方式來闡釋問題,所以類比推理運用的比較普遍。中國古代司法中的“決事比”和“比附援引”就是這種類比推理的形式。當法律條文表述不清、概念模糊時,就需要對其進行解釋;當出現法律漏洞時,就需要運用漏洞填補的方法來補救;為了讓法律結論更具有說服力和正當性,就得使用法律論證的方法。

“自由秩序法價值,效率正義兩相持。價值沖突選其一,具體條件是依據。”此處表述的法的價值的原理。自由、秩序、效率、正義是法律的四種基本價值。法律的價值之間常常會發生沖突。當發生沖突的時候,優先選擇哪種價值需要根據具體情況而定。法律在價值整合時需要遵循兼顧協調、法益權衡、維護法律安定性三個原則。

“現代法律保人權,公民政府兩相聯。人權具有根本性,任何理由不能動。人權具有共同性,世界人民通心境。”人權也是法律的基本價值。人權不能簡單地理解為人的權利。人權是公民對于政府而言的,是需要政府給予保護的公民的權利。法律意義上的人權,在我國自“五四憲法”開始稱之為“公民的基本權利”。所謂基本權利,就是那些對于人和公民不可缺乏的、不可取代的、不可轉讓的、穩定的、具有母體性的共同權利,是任何理由都不能克減的根本性的權利。能夠以保障人權最低限度實現文明標準的現代各國,盡管社會制度不同,文化背景和傳統有很大的差異,但在人權內容的肯定上卻有共同性或相似性。

“法律不能無民主,民主乃是法基礎。民主不能無法律,無法民主變民粹。”此處表述的是法律與民主的關系。民主是法治的基礎,法治是民主的保障。缺失了民主法律就缺少了正當性,法律有可能淪為惡法。如果民主不在法律的軌道內運行,就有可能導致“民主的暴政”,變成一種“民粹主義”[5]。

“法律不能離社會,社會滋養眾法律。”這兩句表述的是法律和社會關系原理。法律本身就是社會的一部分,社會的發展促使法律必須變革。法律只有不斷地變革才能適應社會的需求。如馬克思說:“無論是政治的立法或市民的立法,都只是表明和記載經濟關系的要求而已”[6]。

“法律不能無道德,無道無德法不活。道德不能無法律,沒有法律無人畏。法律重外德重內,德分善惡法依規。”此處表述的是法律與道德的關系。法律離不開道德。道德是法律的正當性的基礎,沒有道德支撐的法律最終會淪為惡法。道德也離不開法律,如果沒有法律的保護,道德的約束力將受到嚴重的削弱。法律強調對人外在行為的調整,道德強調對人內心的約束;法律是人外在的道德,道德是人內心的法律;道德區分的是善與惡,法律區分的是合法與非法。

“政策指導法生成,沒法政策難執行。法律就在國家內,國家賦法力不衰(cui)。法治國家依法律,依法治國放光輝。儒家傳統傳血脈,和合文化是精髓。民族復興中華情,和諧社會法治行。”此處表述了法律與政策、法律與國家、法律與和諧社會的關系。執政黨的政策是制定法律的依據。法律是實現執政黨政策的一種重要的、不可或缺的工具,它保證了政策的順利實現。法律是國家機器的重要組成部分,是國家意志的體現,它的強制力是國家賦予的。依法治國就是依據法律來治理國家,它與“法治”是同一概念。“和合”思想是儒家文化的核心與精髓。和諧社會的思想是對傳統文化的繼承。和諧社會的實現與中華民族的偉大復興需要法治的保障。

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