定金與訂金的稅收處理不同

紀宏奎 趙輝 紀瑋

定金指合同當事人為保證合同履行，由一方當事人預先向對方交納一定數額的錢款。《合同法》第一百一十五條規定：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”這就是我們通常說的定金罰則。第一百一十六條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”

我國《擔保法》第九十條規定：“定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。”第九十一條規定，“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%”。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”因此，從法律角度看，定金有雙重性質。第一，它可作為合同的擔保，以保證合同履行。第二，可以起到合同成立的證明作用。定金具有懲罰性，即給付定金的一方不履行合同的，無權要求返還定金;接受定金的一方不履行合同的，要雙倍返還定金。定金作為法定的形式，法律有其具體的要求：形式要件，必須以書面的形式約定；數額的限定，定金的總額不得超過合同標的額的20%；此外在選擇賠償時只能在定金和違約金中選其一。

訂金與定金僅一字之差，在法律性質上卻有天壤之別。“訂金”目前我國現行法律中沒有明確規定，它不具備“定金”的擔保性質，當合同不能履行時，除不可抗力外，應根據雙方當事人的過錯承擔違約責任，一方違約，另一方無權要求其雙倍返還，只能得到原額，也沒有20%比例的限制。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百一十八條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”由此可見，當事人在合同中寫明“訂金”而沒有約定定金性質的，則不能適用定金罰則。

房地產企業收取的定金與收取的訂金，在納稅上也是天壤之別。

首先，在增值稅上，根據財稅［2016］36號附件2《營業稅改征增值稅試點有關事項的規定》第一條第八款之規定，房地產開發企業采取預收款方式銷售所開發的房地產項目，在收到預收款時按照3%的預征率預繳增值稅。房地產開發企業收到購房人的定金視同收到預收款；收到訂金不視同收到預收款。

其次，在土地增值稅上，按照《土地增值稅暫行條例實施細則》第十六條規定，納稅人在項目全部竣工結算前轉讓房地產取得的收入，由于涉及成本確定或其他原因，而無法據以計算土地增值稅的，可以預征土地增值稅，待該項目全部竣工、辦理結算后再進行清算，多退少補。也就是說，房地產企業取得定金應當預繳土地增值稅，房地產企業收取的訂金則不存在預繳土地增值稅。

其三，在企業所得稅上，根據《國家稅務總局關于印發〈房地產開發經營業務企業所得稅處理辦法〉的通知》（國稅發［2009］31號）第六條規定：“企業通過正式簽訂《房地產銷售合同》或《房地產預售合同》所取得的收入，應確認為銷售收入的實現。”第九條規定：“企業銷售未完工開發產品取得的收入，應先按預計計稅毛利率分季（或月）計算出預計毛利額，計入當期應納稅所得額。”房地產企業銷售未完工產品的預售收入要按照規定的預計毛利率計算預計計稅毛利，應該以簽訂《預售合同》或《銷售合同》為前提。如果房地產開發企業與購房業主簽訂了《預售合同》或《銷售合同》，房地產開發企業收取了定金，均應該按照規定并入預收款預計計稅毛利；反之，房地產公司沒有與購房者簽訂相關合同，所收取的款項定金或訂金，是不需要并入預收款預計計稅毛利。