《刑法》第13條但書在入戶盜竊定罪中的運用

屈 佳

（蘭州大學 甘肅蘭州 730000）

近五年以來，公安機關受理的盜竊案均超過20 萬件，常見多發的盜竊犯罪嚴重危及公眾安全。就司法實踐而言，這些危害較大的盜竊犯罪都得到了應有的刑罰，但是過去的刑事法律規范在懲治數額不大的特殊盜竊行為方面的無力一定程度上引起特殊盜竊行為的猖獗。以非法占有為目的轉移他人財物占有的盜竊主要侵犯公民的財產權益，盜竊數額大小反映盜竊行為的社會危害性、值得刑罰處罰程度。但是，以數額作為盜竊罪定罪量刑的唯一標準，忽略了其他情節的危害，在保護法益方面存在不足。以往對于一些金額未達到入刑標準的入戶盜竊、扒竊、多次盜竊、攜帶兇器盜竊只能按照《治安管理處罰法》的規定進行處置，這無疑放縱了這類違法行為。為了更好的打擊盜竊犯罪和保護公眾人身、財產安全，2011 年2 月25 日通過的《刑法修正案（八）》第39 條規定：“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！贝撕?，四種特殊盜竊罪定罪中數額的影響力引發爭議，即“特殊盜竊是否一律入刑”。堅持一律入刑是否會與《刑法》第13 條但書限定沖突，分則規定的犯罪構成要件能否包容評價《刑法》第13 條但書規定等問題亟待解決。其中，特殊盜竊之一的入戶盜竊規定作為一個適用頻率較高的規范，借助對立法原意、法律規范的解釋，通過對入戶盜竊罪構成特征的解讀，評價刑法第13 條但書與入戶盜竊罪定罪之間的關系，有助于進一步理解《刑法》第13 條但書規定與分則犯罪構成的關系，為研究刑法總則條文與分則條文關系提供新思路。

一、《刑法》第13條但書與分則犯罪構成

《刑法》第13條規定涉及我國犯罪概念的界定，犯罪概念定義什么行為是犯罪，而犯罪構成載明該行為構成犯罪所必需的一切要件。犯罪概念與犯罪構成關系密切，犯罪構成建立在犯罪概念定義上，研究犯罪構成無法脫離犯罪概念。需要在探討犯罪概念與犯罪構成聯系后，厘定《刑法》第13條但書規定與分則犯罪構成的聯系。

（一）從犯罪概念解讀《刑法》第13條但書規定

《刑法》第13條前半部分規定犯罪是一切依照法律，應當處罰的，危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為。后半部分但書規定情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。我國犯罪概念既將犯罪表述為應受到刑法處罰的行為，又結合犯罪的社會屬性和法律屬性對犯罪下定義，結合了犯罪的形式與實質概念。從《刑法》第13條但書限定來看，只有達到一定程度的社會危害性才會被視為犯罪，社會危害性是我國認定犯罪的基石性標準。

犯罪概念的內涵與外延取決于對犯罪本質的理解。哪種行為應當被確定為犯罪，即犯罪的根本屬性是什么，存在多種主張。社會危害性理論作為我國通說觀點近年來也飽受質疑。有的學者認為社會危害性不具有規范性，屬于危險的超法規的評價，主張以法益侵害取代社會危害性[1]。法益侵害說認為犯罪是對法益的侵害，是對權利的對象即法律所保護的利益和價值的侵害，而不是對權利本身的侵害，強調法益受到實際侵犯時，刑法才能介入[2]。

首先，法益侵害說存在不可避免的理論缺陷，因為犯罪不僅是對權利、法益的侵犯，還存在義務違反。從風險刑法角度來看，法益侵害說以實際損害結果的發生為救濟前提，無法更好的達到刑法一般預防的目的。其次，在我國社會危害性理論仍受刑法規范的嚴格約束，具有一定規范性。法院對被告人定罪量刑必須援引相關條文作為依據，在引入社會危害性理論出罪時，應當謹慎行使裁量權。例如，李某在超市內竊取多種商品，經鑒定，被盜竊物品價值4600余元。后被當場抓獲，涉案物品已起獲并發還被害單位，但李某拒不認罪、毫無悔意。經法院審理，被告人李某構成盜竊罪，判處拘役三個月，并處罰金2000元①。針對李某的定罪處罰，法院判決具有合理性。本案中李某實施竊取行為，由于意志以外因素未能得逞，構成盜竊罪未遂。對于盜竊未遂能否適用《刑法》第13條規定不認為是犯罪，除了要考量案件整體情節的社會危害性，還要依據相關法規綜合判斷。被告人李某不以數額巨大財物為盜竊目標，符合法定從寬條件，可以不認為是犯罪，但從始至終無認罪、悔罪之意，違反《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第7條規定②，就不能適用《刑法》第13條規定出罪。另外，若被害人、公訴機關認為行為危害性大、不符合《刑法》第13條但書規定，能夠通過抗訴的方式再次經層級更高的法院審議犯罪的社會危害性、值得刑法處罰程度大小。社會危害性的適用領域受制于《刑法》第13條但書規定，適用范圍窄，適用限制多。除此之外，社會危害性理念蘊含于刑法的具體罪名構成及其他條文規范之中，受罪刑法定原則的嚴格規制。

犯罪本質之爭實質上是對犯罪的社會危害性與刑事違法性關系理解的偏差。若認為刑事違法性優先，則使得犯罪的實質居于次要地位。反之，若認為刑事違法性優先，即社會危害性第一，刑事違法性第二，有違反罪刑法定原則之嫌。筆者認為，兩者不存在位階關系，對于刑事違法性的理解必須與犯罪的社會危害性相結合，社會危害性決定刑事違法性，刑事違法性是犯罪的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現[3]。綜上，我國《刑法》第13條規定的犯罪概念包括社會危害性、刑事違法性兩個方面，體現出形式與實質的協調統一。

（二）從《刑法》第13條但書規定分析犯罪構成

我國采用行為和其他量化因素作為評價標準的雙重定罪模式，既定性又定量，雙重考量犯罪是否成立。入戶盜竊即使僅通過行為即可確定犯罪與否，但本質上仍然屬于雙重定罪模式。入戶盜竊的行為不必然構成盜竊罪，必須結合行為的可罰程度、情節危害性等確定是否構成犯罪。

相較于單一定罪模式，雙重定罪模式既能夠保證對刑罰權和法官自由裁量權的限制，又可以防止法律規定過于機械化，保證個案公平，堅持謙抑主義的立場。雖然我國雙重定罪模式仍存在缺陷，但可以被彌補。

首先，關于雙重定罪模式破壞犯罪構成要件明確性的問題。法具有局限性，分則有關犯罪的規范無法全面評價有關犯罪的一切具體事實，與此同時，不同的解釋視角、解釋技巧會引發構成要件要素解釋結論的差異，單一犯罪模式很難達成高度明確且無法達到絕對明確的標準。刑法分則有關罪狀形式和實質的規定具有一定明確性，分則有關犯罪構成要件的規定并不模糊。行為定性與定量的明確性與立法、刑法解釋等活動相關，不完全受雙重罪過模式影響。另外，筆者認為，雙重罪過模式存在的明確性問題是可以被解決的?！缎谭ā芬幏缎枰哂泻啙嵭裕鞔_罪狀即可，不適宜過多贅述具體罪名定罪量刑的細節，而立法解釋、司法解釋則正好可以發揮進一步明確的作用。解釋主體應盡量在解釋過程中列舉有關該罪可能存在的由于情節顯著輕微危害不大不認為是犯罪的情況，規范化定量因素。如最高人民法院發布的《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，已滿14 周歲不滿16 周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學習用品或者錢財數量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學習、生活等危害后果的，不作為搶劫罪處理。

其次，關于雙重罪過模式導致入罪標準量化、區分難度加大的問題。對于案情情況復雜的案件，罪與非罪的界限本就難以界定，但并非無法區分，也不能因此不區分或不考慮社會危害性和罪刑責相一致。對于超規范的情節依靠司法經驗、社會大眾觀念、現實情況等做出合理判斷即可。并且，存在是否情節顯著輕微、危害不大爭議的案件，行為的社會危害性一般不大。對于這類案件，國家機關能夠采取其他手段（給予行政處罰）達到懲治效果，修補破損的社會關系的，無須定罪處罰。

最后，關于具體的量化容易導致某些立法規定遺漏，對于復雜多變的社會不具有良好的適應性和靈活性的問題。正是考慮到具體的量化易導致遺漏，才設置《刑法》第13條但書出罪的兜底性規定。

規范與事實之間的差距決定了危害行為即使符合構成要件，還是可能缺乏值得刑法處罰性和嚴重的社會危害性。一般情況下，定罪既要遵循分則對具體構成要件的規定，又要滿足總則關于犯罪一般構成要件的規定，犯罪符合分則具體罪名構成要件應當定罪處罰。但是情節顯著輕微危害不大的特殊情況下，不宜一概而論。若分則條文規定的構成要件要素涵蓋具體案件的全部事實、情節③，且符合犯罪構成的一般要件，那么，直接按照分則條文定罪處罰即可，無須考慮《刑法》第13條但書的適用。若出現了規范外的事實與情節，嚴重降低犯罪的社會危害性，此時才應當援引《刑法》第13條但書規定進行“出罪”。因此，《刑法》第13條與分則具體犯罪構成之間是補充關系，不是一一對應的指導關系，更不僅是一種注意性、提示性規定。綜上所述，《刑法》第13條但書規定并非可有可無而是必須存在，它與我國寬嚴相濟的刑事政策精神、謙抑主義和罪刑責一致的要求相統一，也具有填補刑法條文空缺的功能。

二、入戶盜竊構成特征解讀

入戶盜竊既有轉移他人合法占有財物的意圖、行為，實際上又非法侵入住宅，社會危害性遠超一般盜竊，屬于責任升格情節，且相較于其它特殊盜竊行為模式法益侵害存在差異。其特殊性表現為行為人主觀惡性更大，破壞住宅安寧，威脅人身安全，升級為搶劫罪、故意傷害、殺人罪等重罪的可能性較高。故有必要把握其特殊性，以立法原意、法律規范為基礎，分析其犯罪構成。

（一）以立法原意為基礎

探究立法原意的積極意義在于考察立法的宗旨或保護法益的目的，從而在發生適用爭議之時提供判斷標準。刑法的生命在于適用，適用的過程一定程度上就是解釋的過程?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼徸h稿及草案說明中，未涉及入戶盜竊罪的修改。但人大常委會法工委工作者對于《刑法修正案（八）》的解讀認為，入戶盜竊不僅侵害公民的財產安全，更危及人身安全，作案值達不到入罪標準只能實行治安處罰，打擊力度低，導致該類犯罪屢禁不止，故只要是進入住所盜竊的，無論數額大小與次數多少一律構成犯罪[4]。這就是入戶盜竊憑行為定罪的由來，表明了立法者嚴厲追究入戶盜竊刑事責任的立場。入戶盜竊不設置“數額較大”等限制性條件，原則上只要有入戶盜竊行為，即構成犯罪。這一解讀是否適當、科學需再三討論。而《解釋》起草過程中，有意見提出，應明確“多次盜竊”“入戶盜竊”“扒竊”的，無論被盜財物數額多少、情節如何，一律追究刑事責任。經研究，該意見未被采納。故而，在司法機關看來，入戶盜竊行為雖然是一種嚴重危及公眾居住安寧的行為，為加大處罰力度不需要再對數額進行與一般盜竊罪同等的限制，但并不意味著“入戶盜竊一律入刑”。

（二）以法律規范為基礎

根據《刑法修正案（八）》和《解釋》的規定，入戶盜竊是指非法進入他人居所盜竊的行為，或非法進入與外界相對隔離的住所盜竊的行為。對于入戶盜竊的構成特征，應結合立法解讀、法律規范、相關法學理論和司法實踐，按照該罪四要件的邏輯結構予以分析。

犯罪主體是具有刑事責任能力并要承擔與危害結果相當的刑事責任的自然人與單位，也是表明行為必須由什么人實施才能構成犯罪的要件[5]。本罪是一般主體，且單位不能成為本罪主體。本罪主觀方面只能是故意，認識、意志的內容為非法入戶并偷盜。侵入住宅是入戶盜竊罪的客觀構成要件，行為人主觀上必須認識到自己進入的是“戶”時，才具有非難可能性，符合主客觀相統一原則，能夠按照入戶盜竊定罪處罰。行為人誤以為自己進入廢棄屋內（實際為生活居住場所）盜竊，若盜竊數額較大，應在主客觀相符范圍內以盜竊罪（輕罪）論處。此外，理論界、實務界均已達成共識，行為人經過允許、合法合理入戶后臨時起意盜竊，不屬于入戶盜竊。但入戶前已預謀盜竊，經過允許進入屋內后實施盜竊的，具有入戶盜竊的非法目的，但并未非法侵入住宅，不構成入戶盜竊。

本罪是復雜客體，手段與目的侵犯的社會關系不同，侵害的法益即犯罪客體為公民的人身安全、居住安全及財產安全，由此突出本罪的危險與危害的特殊性。

本罪的客觀要件表現為行為人在主觀罪過心理支配下實施的入戶盜竊行為。關于本罪的客觀特征應注意以下問題：第一，為區分“入室盜竊”，實現入戶盜竊犯罪化的目的，有必要對戶的認定進行合理解釋。2005年發布的《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）指出戶是住所，其特征表現為供他人家庭生活和外界相對隔離兩個方面?！兑庖姟废拗屏藨舻姆秶鞔_戶的特征，但如今看來仍存在不妥之處。家庭生活要以家庭關系為基礎，是我國公民在戶生活的主要方式，但不是唯一方式。陌生人社會背景下，即使無足夠親密的家庭關系，人們之間也存在戶內生活。隨著人口的涌入，城市居住變得昂貴且擁擠，個人之間、個人與家庭之間的合租現象并不罕見。不少酒店由于入住率低、空余房間多，開放酒店式公寓，供人們短期或長期生活、居住。學校宿舍本質上也屬合租，學生們在宿舍中起居生活，特別是某些博士生與家屬（妻子或丈夫、孩子）共同居住的不在少數。既然如此，劃定“戶”的范圍時不應在生活之前加上家庭，從而過分限制戶的功能特征。戶的判斷既要結合供他人生活、相對獨立這兩大特征，又要結合具體實際情況分析，不能一概而論。第二，進入院內盜竊能否認定為入戶盜竊，這是需要進一步討論的問題。他人獨居的住宅院內亦屬于生活范圍，且相對隔離。入侵此空間盜竊影響最基本的居住安全感，不利于安寧生活權保護，應被視為“入戶盜竊”。安寧生活權是指自然人依法享有的維持安穩寧靜的私人生活狀態并排除非法侵擾的權利。但不應在密集住宅模式下將樓房中公共的、無生活氣息的通道（即使具有封閉性）、樓梯、電梯等空間認為屬于戶的范圍，進入上述空間盜竊的，構成普通盜竊。第三，入戶盜竊、入戶搶劫、非法侵入住宅對戶的解釋基本一致，但在入戶方式上存在分歧。依照張明楷教授的觀點，只有違反被害人意志，攜帶兇器入戶或以暴力、脅迫方式入戶的，才能認定為入戶搶劫[6]。該觀點具有一定合理性，入戶搶劫的入戶與非法侵入住宅之間存在明顯差異，只有限定入戶方式，才能達到法律規定的違法與有責程度。入戶搶劫屬于違法加重情形且刑罰較重，入戶盜竊是犯罪的基本構成要件且刑罰較輕，入戶盜竊中入戶方式無需進行嚴格限制解釋。尾隨被害人入戶、因門未鎖而乘機侵入戶內、通過欺騙方式入戶、利用偷配的鑰匙或所謂的萬能鑰匙入戶后盜竊的，按照入戶盜竊定罪處罰即可。

三、以《刑法》第13條但書為基礎回應入戶盜竊定罪紛爭

《刑法修正案（八）》頒布后，短時間內各地入戶盜竊被起訴、刑拘甚至判處刑罰的增多，關于“入戶盜竊是否一律入罪”的爭論此起彼伏。從立法機關工作者的解讀來看，入戶盜竊不論數額。但入戶盜竊罪狀中并未載明無論數額和情節，且司法解釋從側面否認定了這一說法。在理論界，有學者指出以沒有交換價值、使用價值或使用價值較低的物為入戶盜竊對象的，不值得刑法保護。入戶盜竊成立犯罪要求行為人竊得值得刑法保護的財物[7]。而另一種觀點認為《刑法修正案（八）》將“入戶盜竊”作為盜竊罪入罪新增之門檻，意味著入戶盜竊已無數額要求。有鑒于此，為了回應入戶盜竊定罪所帶來的爭議，筆者擬從數額、情節兩個方面對“入戶盜竊不能一律入刑”予以研析。

（一）數額與入罪

從我國犯罪概念的通說理論——構成要件說來看，數額犯是指以一定的數額作為犯罪構成要件的犯罪，若達不到法條規定數額標準的程度則不定罪。以數額是否是構成要件系統中的唯一程度要素為標準，數額犯可以被分為純正數額犯與非純正數額犯。純正的數額犯是指在其構成要件中除一般構成要件外（主體、客體、行為、主觀等），數額獨立影響犯罪成立形態的犯罪。選擇型數額犯是指具備數額要件可以獨立成立該罪，但不具備該數額要件具備其他情節要件也能構成該罪[8]。如虛報注冊資本罪只要滿足虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節三要件之一即可構成該罪，就屬于典型的選擇型數額犯。數額是影響侵犯財產權類犯罪定罪量刑的重要因素，可并不意味著數額是侵犯財產權類犯罪必須的構成要件要素?？疾毂I竊罪的罪狀，以有無數額較大要求為標準，普通盜竊罪屬于純正的數額犯。入戶盜竊規定中既沒有單一數額要件，又缺少數額的選擇性要件，既不屬于純正的數額犯，更不屬于不純正的數額犯。因此，結合法條文意、立法原意以及數額犯理論，不難發現入戶盜竊定罪無數額要求，無“值得刑法保護的財物”理論適用空間。入戶盜竊行為作為入戶盜竊罪的必要構成要件且無數額要求，屬于單行為犯，但不代表只要行為人實施了入戶盜竊行為一律入刑。另外，入戶盜竊是行為犯中的過程犯而非舉動犯，故存在未遂形態。

司法實踐亦能例證這一觀點，即使被告人分文未取仍需以入戶盜竊定罪處罰。例如，2011年5月，朝陽區芍藥居北里315號地下室，41歲的豐某見一戶房門虛掩，便進入該房間實施盜竊，被住戶當場控制。審理后以盜竊罪判處拘役2個月、罰金1000元。2011年5月，29歲的王某進入朝陽區將臺鄉大陳各莊130號院一出租房實施盜竊，也被當場抓獲。法院審理后以盜竊罪判處兩人各拘役2個月、罰金1000元[9]。2018年1月14日，湖北男子徐某撬窗入室到德化一居民家中，意欲盜竊，但沒有發現現金或值錢的金銀首飾，不肯空手而歸的徐某發現地板上的8包面巾紙，于是拿走準備離開。屋主發現后并將徐某扭送派出所。法院最終認定徐某的行為構成入戶盜竊既遂，徐某被判處拘役4個月，并處罰金1000元[10]。

由于入戶盜竊入罪無關數額，即主觀價值高、客觀價值低的財物也屬于入戶盜竊罪的行為對象。如某甲潛入乙家中，盜取乙與逝去奶奶的唯一一張合照，宜按照入戶盜竊罪定罪處罰。日常生活中具有重要意義的、主觀價值高的物品一般都由所有者、占有者貼身攜帶或放置家中，以此為對象的盜竊幾乎屬于扒竊或入戶盜竊。司法實踐中，普通盜竊多以客觀價值大的物品為對象。探討主觀價值高、客觀價值低的物品能否作為普通盜竊罪行為對象的實踐指導意義不大。普通盜竊罪要求數額較大的入罪標準，屬于對行為對象客觀價值的要求，將主觀價值高、客觀價值低的物納入普通盜竊罪行為對象屬于類推解釋。且主觀價值因人而異、難以判斷、難以定量，以主觀價值入刑無裁量標準。

有的學者認為入戶盜竊無數額要求一方面會導致打擊面過寬，使司法資源更加緊張。另一方面，對一些分文未取、小偷小摸的行為予以刑罰處罰，處罰過重，有違罪刑責相適應原則。對此，筆者認為入戶盜竊構成要件與危害兼具特殊性，同時行政處罰難以有效抑制該危害行為，故無數額要件的入戶盜竊入罪合理、適當。今后此類案件受案量肯定會上升，但案情簡單事實清楚，司法機關審理起來相對容易，不至于擠占正常司法資源。因此，入戶盜竊以入戶情節入刑是對過去我國盜竊罪“唯數額論”的突破，盡管數額在認定侵犯公民財產權益的盜竊罪中發揮著重要作用，但在定罪量刑過程中絕不能“唯數額論”。將數額的意義絕對化的弊端在于盜竊的社會危害性不僅反映在數額上，還可能體現在其他情節中。

（二）情節與出罪

凡是能夠在一定程度上表明行為社會危害性和行為人人身危險性的主客觀事實情況，都歸屬于情節的范疇[11]。以功能為區分標準，情節又可以分為定罪情節和量刑情節，遵循禁止重復評價原則的要求，定罪情節與量刑情節表現出互斥關系。情節并不一定都在犯罪構成要件之外，如犯罪構成包含定罪情節。劃清量刑情節與定罪情節的界限是實現量刑公正的理論基礎[12]。由此看來，《刑法》第13條但書規定條件之一的情節屬于定罪情節，指在犯罪過程中除危害結果外影響社會危害程度的各種事實情況，如行為的時間、地點、方式、手段、目的、動機、主觀惡性、主觀危險性等。危害不大，僅指客觀危害結果不大，情節與危害相結合構成了社會危害性的全部內涵[13]。

就這個角度而言，即使入戶盜竊入罪無數額要求、行為一經成立一律入罪，也并非屬于沒有任何例外的教條。入戶盜竊定罪的司法適用既要遵從罪刑法定原則，又要受到《刑法》第13條但書的制約，將“情節顯著輕微，危害不大”的行為出罪化。對比強奸罪、搶劫罪這兩類重罪尚有個別非常特殊的情況能夠不作為犯罪處理，那么作為入戶盜竊的輕罪適用《刑法》第13 條但書規定也是合理、合法的[14]。例如，趁親戚外出期間，進入其家中竊得一部老人機（價值200元），事后取得親戚諒解。家庭成員、親屬之間關系親密，不適宜刑法介入，鑒于此，《解釋》第八條規定，偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認為是犯罪。再如，甲乙共謀入戶盜竊，甲進入被害人家中后未發現值錢的財物，遂將放置在床頭柜中的一枚銀戒指（價值100元）揣入口袋中，乙在此期間為甲望風。甲后以未竊得財物為由，隱瞞了偷取銀戒指的事實。在這種情況下，乙的行為完全符合形式上的入戶盜竊共同犯罪的規定，但是，參照《解釋》第7條④，乙不是主犯，沒有獲贓，造成的損害不大，可以被認為情節顯著輕微危害不大而不入罪，從而免于刑事處罰。

（三）情節輕微與情節顯著輕微的區分

情節一定程度上反映犯罪的社會危害性，結合我國刑事法律規范，情節是決定罪與非罪、刑罰裁量的主要因素。對情節性質的表述共計七種，包括情節特別惡劣、情節惡劣、情節特別嚴重、情節嚴重、情節較輕、情節輕微和情節顯著輕微。情節惡劣、情節特別惡劣是刑法對危害行為構成犯罪的要求，如追逐競駛情節惡劣的才構成危險駕駛罪。參考私放在押人員罪、枉法仲裁罪等罪名規定，情節嚴重、情節特別嚴重的表述意味著法定刑升格。但是，情節嚴重的表述也可能是犯罪構成的組成部分，如隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪。情節較輕既是適用緩刑的要求之一，又標志著降檔處罰。

對情節作用的表述共計三種，包括從輕處罰情節、減輕處罰情節、從重處罰情節。雖然都是量刑情節表述，但與僅需結合案件事實判斷的情節嚴重、情節特別嚴重、情節較輕相比，三類情節作用通常需要受到規范與事實的雙重約束。如對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪規定，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。銀行或者其他金融機構的工作人員利用職務上的便利，犯竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的，從重處罰。

情節輕微影響是否適用刑罰的判斷，情節顯著輕微則影響罪與非罪，皆屬于犯罪的一般性規定。情節輕微與情節顯著輕微的區分決定行為人是否會被認定為犯罪，意義重大。但由于缺乏標準，理論界與實務界一直以來難以分辨兩種表述的差異。首先，社會危害性模糊、無法量化，但仍需以其為標尺衡量顯著與否。其次，司法機關在區分過程中，所做的判斷必須具有根據，應當符合依照條文規范、參考典型案例、做出詳細合理解釋中的一項。

例如，郝某系被害人郝某厚親侄孫，2008年4月，郝某想到債主逼債，見郝某厚家中無人，將玻璃窗戶打碎進入室內，盜走53000元，將其中49000元存入銀行，剩下4000元還債。案發后，欠款全部退換、補償給被害人。被告人盜竊數額特別巨大，經審理被判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣20000元[15]。本案經最高人民法院核準后認為原審法院量刑畸重，雖然盜竊數額特別巨大，但發生在關系親密的親屬之間，且被告人剛成年，主觀惡性小，取得了被害人諒解，未造成損失，危害不大，應認定為情節輕微，無須判處刑罰。對比上文存在親屬關系、情節顯著顯著輕微、危害不大的入戶盜竊案例，數額對入戶盜竊入罪并無影響，但是可能與其他情節結合起來導致出罪或影響量刑。犯罪數額較大的一般盜竊構成犯罪，數額較大的入戶盜竊當然構成犯罪。因此，對于存在親戚關系的入戶盜竊犯罪，若達到數額較大標準則不能認定為情節顯著輕微從而出罪，考慮到親密關系的特殊性，應認定為情節輕微，不予刑事處罰。

總而言之，以犯罪性的肯定與否為區分準則，入戶盜竊的定罪標準包括積極構成要件和消極構成要件，積極構成要件為以非法占有為目的的入戶盜竊，消極構成要件為《刑法》13條但書規定的情況。入戶盜竊既不一律入罪，亦不一律入刑，定罪量刑受《刑法》第13條、第37條、第264條和《解釋》等條文規范和事實情節危害性大小的約束。

[注釋]：

①參見北京市第二中級人民法院（2018）京02刑終30號李秀麗盜竊二審刑事裁定書。

②《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規定：“盜竊公私財物數額較大，行為人認罪、悔罪，退贓、退賠，且具有下列情形之一，情節輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；必要時，由有關部門予以行政處罰：（一）具有法定從寬處罰情節的；（二）沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；（三）被害人諒解的；（四）其他情節輕微、危害不大的?！?/p>

③除總則規定情節以外，如自首、坦白、立功等。

④同上②注。