貪污罪實行行為的教義學解讀

藍梓文

（四川大學 四川成都 610207）

一、問題的提出

通觀現有的立法與司法解釋，不難發現貪污罪與盜竊罪、詐騙罪之間存在著嚴重的罪刑失衡現象。例如，普通公民盜竊、詐騙財物3萬元的，應判處3年以上10年以下的有期徒刑；而國家工作人員利用職務之便盜竊、詐騙3萬元財物的卻僅達到貪污罪的入罪數額，判處3年以下有期徒刑。如此一來，國家工作人員的身份竟成為行為人躲避重刑的關鍵因素。按照實踐與通說的觀點，為彰顯從嚴治吏，貪污罪被看作是相比盜竊罪與詐騙罪違法性更為嚴重的犯罪。相對于盜竊罪與詐騙罪，貪污罪的保護法益除財產法益外還包括職務行為的廉潔性。因此，在侵犯相同財產數額的前提下，按照犯罪構造的一般原理，貪污罪理應科處相對于盜竊罪、詐騙罪更為嚴重的刑罰。但事實上，以相同犯罪金額為前提，貪污罪的量刑均低于詐騙罪與盜竊罪；僅在貪污罪的犯罪數額達到適用死刑的前提下才重于盜竊罪、詐騙罪。難道廉潔性法益僅在適用死刑時才得到保護嗎？

并且，按通說而言，貪污罪與盜竊罪、詐騙罪構成法條競合關系，貪污罪基于國家工作人員身份和利用職務便利的行為屬性為特殊法條，盜竊罪、詐騙罪屬一般法條。但貪污罪的入罪數額遠遠高于盜竊罪、詐騙罪，在相同犯罪金額的基礎上，貪污罪的量刑也低于兩罪①。所以，當貪污罪與盜竊罪、詐騙罪構成法條競合時，按照特殊法條優先適用的一般原理適用貪污罪，此時國家工作人員的身份與利用職務之便的行為屬性作為表征貪污罪廉潔性法益的構成要件要素卻成為行為人躲避重刑甚至逃脫刑罰的保護傘，如此有悖于平等原則。

刑法學通說將財產法益與職務行為的廉潔性作為貪污罪的法益，綜合手段（盜竊、詐騙、侵占）認作為貪污罪的實行行為，但若追問何為廉潔性以及為何貪污罪中的竊取、騙取行為理所應當地就等同于盜竊罪、詐騙罪的實行行為，卻語焉不詳。因此，基于以上嚴重罪刑失衡的實踐問題，有必要對貪污罪的保護法益以及構成行為的解釋進行深層次的探討。

二、貪污罪的保護法益

目的是法律的創造者。刑法以保護法益為目的，每一個具體的構成要件類型必然是保護某種特定的法益。既然保護法益的目的塑造了具體的構成要件類型，所以，“對某個刑法規范所要保護的法益內容理解不同，就必然對犯罪構成要件理解不同，進而導致處罰范圍的寬窄不同。”[1]法益概念具有指導構成要件解釋的方法論機能，對構成要件的解釋結論，必須以法條的保護法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上[2]64-65。因而，在解釋貪污罪的構成行為前有必要先對其保護法益進行分析。

（一）通說觀點的缺陷

在我國1979 年的《刑法》中，貪污罪被列入在侵害財產犯罪一章，因此，按照同類客體解釋原則，貪污罪的保護法益應是公共財物所有權。但由于我國是人民民主專政的社會主義國家，我們的國家工作人員秉承國家意志，接受國家賦予的權力，就必須運用手中的權力忠實的為人民群眾服務[3]。貪污犯罪既腐蝕了黨和國家的干部隊伍，又損害了黨和政府在人民群眾中的信賴，對社會造成惡劣的影響。因此，侵犯國家工作人員職務行為的廉潔性和公共財物所有權結合在一起，應作為貪污罪最重要的特征之一[4]。所以，當時理論界提出，貪污罪之嚴重的社會危害性并不只在于侵犯的對象是公共財物，而主要體現在瀆職性上。國家工作人員的貪污行為損害最大的是人民政府和國家公職人員在人民群眾中的聲譽和形象，這是國家公職人員作為職務犯罪區別于其他人員侵犯公私財產罪之本質所在[5]。于是，基于對上述觀點的吸收和應用，1997年我國《刑法》專門設立貪污賄賂犯罪一章，以瀆職作為該章犯罪的本質特征，突出貪污犯罪的瀆職性，確定職務行為廉潔性的保護法益[6]。但隨之產生的問題是，雖然將貪污罪的性質由單一的侵財轉變為侵犯公共財物所有權和國家工作人員職務的廉潔性，且廉潔性被視為是體現貪污罪保護法益更深層次的內容，但貪污罪的定罪量刑仍然以數額為唯一標準，并不符合法益理論的指導原則。因此，以期解決唯數額論在理論上的邏輯矛盾，《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑九》）中增加了“情節嚴重”作為構成要件以及2016年《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）列舉了具體的情節嚴重情形。至此，貪污罪中“情節嚴重”同及國家工作人員的身份與利用職務之便的行為屬性都被視為彰顯廉潔性這一法益內涵的構成要件要素。但實際上，貪污罪原本基于財產犯罪體系定位所制定的構成要件并未得到修正，換言之，上述構成要件并不能體現廉潔性法益的指導機能，甚至其本身是否能作為貪污罪的構成事實均有待考證。

1.廉潔性法益并不具有指導貪污罪構成要件解釋的機能，質言之，法益與構成要件之間的二元關系在貪污罪中并不能得到體現。立法者基于保護法益的目的設置了與之相對應的違法行為類型（構成要件行為），司法者則是在法益的指導下適用構成要件，確證行為的違法性，進而判斷該行為的非難可能性。具體到貪污犯罪而言，既然將貪污罪由侵犯財產一章修改至貪污賄賂罪一章中，將貪污罪的客體由單一的財產法益轉變為雙重法益，根據保護法益的內在邏輯關系，作為體現違法性的構成要件也應該有所調整。然而，刑事立法只調整了貪污罪在刑法典中的體系位置，并未改變原有的違法行為類型要素以及定罪量刑的標準。這使得刑法保護的目標（廉潔性）與刑法保護的手段（構成要件）之間可能存在著與生俱來的矛盾[7]。《刑九》將“情節嚴重”認作為貪污罪的違法行為類型，但實際上，“情節”被認作體現廉潔性的構成要件卻無法脫離財產數額的限制獨立體現其違法性內容。《解釋》關于“情節嚴重”的規定共有六項，其中第一項是對貪污財物性質的規定；第二、三項則是對行為人曾受處罰的規定；第四、五、六項是對事后行為及貪污行為所造成的除財產損失外其他后果的規定。首先，當“情節嚴重”作為貪污罪入罪標準適用時，還必須滿足犯罪金額1—3萬元的數額標準，但實際上只要存在法律規定的嚴重情節，就已經損害了國家工作人員的職務廉潔性，但未達到數額標準，仍然不能認為該情節嚴重的行為具有貪污罪的違法性，這使得廉潔性法益的指導機能實際上處于被虛置的狀態。其次，第一項的規定事實上表明判定廉潔性法益的關鍵是財物的特殊性質或用途，又言之，廉潔性法益不僅沒有相對應的獨立的構成結果，甚至連判斷標準都依附于財產法益。同樣也不能說由于行為人事前受過處罰或事后的其他行為和后果能夠影響其當時貪污行為侵害廉潔性法益的嚴重程度甚至有無。并且，除第一項外的其他“情節嚴重”的規定事實上只能被認作為量刑情節，并不具有貪污罪構成要件要素的地位。

2.法實踐中仍傾向于將貪污犯罪認作為財產犯罪。例如，2003 年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》②仍然將貪污罪看作與盜竊、詐騙、搶奪等罪性質相同的犯罪，認定其既遂或未遂的標準僅在于是否轉移財產。財產法益在對貪污罪的認定中具有決定性的作用。但事實上，只要國家工作人員實施了貪污行為（無論是否轉移財產），就已經破壞了執行公共事務的規定，有害于民眾的信賴，損害了職務行為的廉潔性。質言之，行為人實施符合構成要件的行為已經造成了侵害法益的結果，卻仍然被認定為犯罪未遂。可見在實踐中，職務行為的廉潔性對貪污罪的定性并無實質影響。

（二）回歸單一的財產法益

廉潔性作為抽象的價值概念，不利于發揮法益的指導機能，容易造成法益概念過度精神化的結果。即使在我國對受賄罪保護法益的爭論中，職務行為的廉潔性也只是作為上位概念（職務行為的廉潔性當然要求公務人員的職務行為不能被賄賂左右，以及必須公正的行使公務），仍要落實到究竟是職務行為的不可收買性還是職務行為的公正性的更為具體的內容上；且受賄罪在索取賄賂時以實施了索要行為作為既遂標準而非取得財物[2]1221。由此，類比可知，貪污罪并不具有與受賄罪將對職務行為的內在要求作為其保護法益的理論和現實條件。

同時，廉潔性作為貪污罪的保護法益并沒有相對應的完整的違法行為類型。如前文所述，“情節嚴重”實際上并不能彰顯廉潔性法益內容，并且貪污罪的違法要求也否定了只要國家工作人員利用了職務的便利就構成貪污罪違法性的構成關系。貪污罪中“利用職務的便利”是指行為人基于其職務而占有公共財物的便利，更應被看作是一種與貪污犯罪行為相關的特殊狀態（下文詳述），而非犯罪所侵害法益的體現。同樣，國家工作人員這一主體身份也并非廉潔性法益的體現。如通說所言，國家工作人員因其身份的特殊性被看作是國家單位外在形象的體現，因此具有國家工作人員身份的行為人實施貪污行為有害于多數人的信賴，損害了國家工作人員這一主體身份的威信，進而影響國家機關等單位的公信力。但實際上，此處的多數人的信賴以及國家單位的公信力并非是因身份的性質而有所不同。例如，公立學校的教師實施貪污行為損害了教師這一職業在社會公眾中的名譽，很難想象，私立學校的教師采取同樣的貪污手段則對教師在公眾心中的信賴沒有影響。且不論是作為公立學校的教師還是私立學校的教師，只要是教師實施貪污行為本身就已經損害了職務行為的廉潔性。該廉潔性實際上并不因主體身份的不同而存在本質上的區別。因此若認為國家工作人員這一主體身份就是職務行為廉潔性的體現則是以國家工作人員身份決定行為之法益侵害而不是行為之法益侵害可能性決定國家工作人員的身份[8]。

如上，廉潔性作為過度抽象的價值概念并不適合作為貪污罪的保護法益，且貪污罪的構成行為要件實際上并沒有職務行為廉潔性的體現。在引入法益理論進行分析，實踐案例的檢驗之后，可以得出，貪污罪保護的法益僅為財產法益。

三、貪污罪的實行行為只有“侵占”

處于綜合手段下（仍為通說觀點）的貪污罪作為盜竊罪、詐騙罪的特別法條，當國家工作人員利用職務的便利實施盜竊、詐騙行為時，則應被認定為貪污罪，如上文所述，此時存在明顯的罪刑失衡現象。因此，基于本文的法益觀點，本章通過對貪污罪的構成行為進行解釋分析，以此論證貪污罪的實行行為只有侵占一種。

（一）現有理論的缺陷

為解決貪污罪與盜竊罪、詐騙罪罪刑失衡的實踐問題，不少學者首先從競合論的角度出發提出補充適用論的方法，即不嚴格區分法條競合和想象競合，在遵循“本法另有規定的，依照規定”的前提下，當貪污罪與盜竊罪、詐騙罪構成競合時適用量刑更重的犯罪。從個案來看，如此適用可以解決上述處罰不協調的沖突，但從整體上看則會導致貪污罪成為形同虛設的罪名以及可能帶來量刑反制定罪的嫌疑③。也有學者提出改良論即限制竊取、騙取行為成立貪污罪的范圍，從而使貪污罪與盜竊、詐騙罪之間保持協調。論者認為，貪污罪中的竊取行為僅限于國家工作人員共同占有財物的場合；騙取行為則是指只有當國家工作人員具有管理單位財物的地位，通過欺騙手段致使對財物具有直接處分權的國家工作人員將財物轉移給自己（或者第三人）占有的情形[9]12-13。但這一方法不僅與貪污罪的解釋相矛盾，還會造成對《刑法》第271條第2款的適用出現新的罪刑失衡現象。

1.即使是對竊取、騙取手段進行限制解釋，仍然會存在處罰失衡的問題。普通公民同樣也會存在上述限制范圍解釋下的竊取、騙取財物的行為，此時仍然會出現上述盜竊罪、詐騙罪與貪污罪罪刑失衡的問題。改良論的適用只是縮小了罪刑失衡的范圍，并不能達到解決問題的效果。并且，關于改良論提出的限制范圍方案，在對犯罪構成的判定上同樣存在商榷的余地。論者提出的具有代表性的例子便是當儲存單位財物的保險柜需要同時使用鑰匙與密碼才能打開時（鑰匙與密碼由A、B二人分別保管），A 利用自己掌管的鑰匙并猜中密碼取得保險柜中的現金的，或者B利用自己掌管的密碼和私自配制的鑰匙取得保險柜中的現金的，可以認定為利用職務上的便利竊取公共財物。但A猜中密碼和B私自配置鑰匙的行為，按照理論與實踐通說而言，無論如何也不符合貪污罪中“利用職務的便利”的解釋，因此，在上述情形下，A或B取得財物的關鍵是在于上述并非利用職務之便的行為，如何又能被認定為貪污罪？

2.根據我國《刑法》第271條第2款的規定和職務侵占罪只包含侵占一種行為手段的觀點[9]11，第271條第2款的行為主體（即國家工作人員）使用限制范圍解釋下的竊取、騙取的行為，則不能被認作貪污罪，因為此處竊取、騙取的行為并不符合第271 條第2 款規定中的“有前款行為”（侵占行為）。所以，就會出現國家工作人員利用職務的便利實施侵占行為時，適用第271條第2款的規定按貪污罪論處；國家工作人員利用職務的便利通過竊取、騙取行為（包含限制范圍解釋下的竊取、騙取）非法占有單位財物的，則按盜竊罪、詐騙罪認定。如前所述，侵占手段定貪污罪，竊取、騙取手段定盜竊罪、詐騙罪的結論便會與貪污罪的解釋相矛盾，出現定罪不協調的問題。當然，有人會提出，對職務侵占罪的構成行為作與貪污罪一樣的限制解釋，即也限制竊取、騙取的范圍，如此便能解決這一沖突。但對職務侵占罪適用限制范圍的綜合手段說，解決了第271條第2款的定罪不科學的問題，還是會回到職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪處罰失衡的原點上。綜上可見，即使對貪污罪中的竊取、騙取進行限制解釋，仍然會存在處罰失衡的現象和不可避免的邏輯矛盾。

事實上，論者在解釋貪污罪中的“竊取”“騙取”時，割裂了竊取、騙取行為在貪污罪中與其他構成要件的關系，并不能得出能夠解決問題的方法結論。因為，貪污罪中的竊取、騙取行為并不是“獨立”不加限制的行為，而必須是利用職務之便的竊取、騙取行為才能作為貪污罪的實行行為。因此，解釋者要想進一步合理的解釋貪污罪的竊取、騙取行為，首先需要清楚此處“利用職務的便利”的內涵。

（二）“利用職務的便利”是表明“財物占有者”這一違法身份

根據1999年最高人民檢察院頒布的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》以及2012年最高人民法院發布的指導案例11號指出，貪污罪中的“利用職務上的便利”，除了是指利用國家工作人員基于職務而享有的主管、管理、經手單位財物的便利外，還包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利。由于職務侵占罪中“利用職務的便利”未有相關的司法解釋，通說一般以上述解釋作為參照對其理解和定性。因此，反過來也可以類比職務侵占罪中的利用職務便利的內涵來理解貪污罪中的相關規定。隨著“侵占手段單一說”[10-12]在職務侵占罪的解釋中越來越占主導地位，理論界對于職務侵占罪中“利用職務的便利”也逐漸達成共識，即職務侵占罪客觀要件中“利用職務的便利”的實質是指行為人根據其工作職責能夠占有、控制本單位財物[10-12]。既然職務侵占罪中利用職務的便利是參照貪污罪的相關解釋，由此得出上述結論也可以適用在貪污罪中。采用上述論證似乎些許牽強，但如后所述，基于對《規定》的解讀，也可以得出貪污罪中的“利用職務上的便利”應當是行為人基于其職務（或業務）所占有的本單位財物的便利實施貪污罪的實行行為，而非行為人實施非法占有財物的行為本身利用了職務上的便利。

從兩高的司法解釋出發，國家工作人員主管、管理、經手單位財物的便利是指行為人事實上占有財物的便利，而利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的便利則是指法律上占有財物的便利。隨著財產犯罪理論的進一步發展、完善，基于占有概念在擴張、去事實化的條件下，刑法中的“占有”既包括事實上的支配也包括法律上的支配。事實上的支配不僅包括物理支配范圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態[13]。對于行為人實施對公共財物的直接管理、經營、或經手等手段，應歸屬于事實上的占有；對于主管公共財物的行為而言，即使行為人未必形成對財物支配的事實，卻具有對財物具有處分的權利，屬于法律上的占有。因此總體而言，行為人管理、經營或經手公共財物在是對公共財物的直接占有，而主管公共財物的人與公共財物則屬于間接占有的關系。則“利用職務之便利”的本質含義則是，行為人在對公共財物進行非法占有前，利用其職務的合法性占有該公共財物，此時的利用職務的便利實際是指一種占有的狀態。

身份不僅限于男女性別、本國人外國人之別、親屬關系、作為公務員資格這樣的關系，而是所有有關一定犯罪行為的、與犯人本人相關的關系，即某種特殊狀態[14]。利用職務的便利是指行為人利用其占有單位財物的這一既定狀態而實施非法手段，是對貪污罪構成行為上的限制，換言之，若要符合貪污罪的違法構成要件，行為人就必須是單位財物（公共財物）的占有者。因此，貪污罪中利用職務之便屬于構成要件中的定型性要素，單位財物的占有者（事實或法律上的占有）則應為違法身份。所以，在貪污罪中利用職務的便利進行的竊取、騙取行為則應在這一認識下進行合理的解釋。

（三）在侵占手段下解釋“竊取”和“騙取”

從我國《刑法》第271條職務侵占罪與第382條貪污罪的規定中可以明顯看出，與職務侵占罪的表述不同，在貪污罪條文中直接明確的列出了竊取、騙取等行為方式。并且，將貪污罪中的“竊取”“騙取”解釋為盜竊和詐騙行為也是維護法律術語的同一性的選擇。因此，似乎難以通過合理的解釋讓貪污罪如職務侵占罪一般適用“侵占單一手段說”以此規避處罰不協調的矛盾[15]。但如張明楷教授指出：也有可能認為刑法第382條中的“竊取”“騙取”與刑法第264條中的“盜取”、刑法第266條中的“詐騙”并不是等同含義[9]12。若要將貪污罪的竊取、騙取作不同于盜竊、詐騙構成行為的他種理解則應該就其理由進行特殊說明[16]202。因此，本文以法益與構成行為的二元關系為基礎，通過以下三種解釋方法證明應在侵占的范圍內解釋“竊取”“騙取”這一結論，同時也可作為上文將“利用職務的便利”作違法身份看待的佐證。

首先，貪污罪的保護法益要求其行為手段只能解釋為侵占一種。如第二章所述，貪污罪的保護法益是財產法益，實際是與盜竊罪與詐騙罪的保護法益一致。若貪污罪中同樣包含盜竊、詐騙行為，而貪污罪的法定刑實際上卻低于盜竊罪、詐騙罪④，如此便會出現前文所述的國家工作人員的身份和利用職務之便的行為限制成為行為人躲避重刑的保護傘。但若貪污罪的行為僅限于侵占手段下的非法占有，該行為手段在侵害財產法益的違法性程度上明顯低于轉移占有的盜竊、詐騙手段，因此，貪污罪在定罪數額標準上均高于盜竊罪、詐騙罪，在絕大多數法定刑的量刑上低于盜竊罪和詐騙罪，則是由于違法程度較低所適應的合理的刑罰規定。

其次，適用文理解釋的方法，貪污罪中的“竊取”“騙取”也并非一定等同于盜竊罪與詐騙罪中盜竊和詐騙的規定。首先，此處的“竊取”和“騙取”，按照一般的語義指導，可以得出的是，竊取應當是指一種比較隱蔽的方法取得；騙取則是指使用欺騙的手段取得[15]。若要認為貪污罪中的“竊取”與“騙取”就等同與盜竊罪、詐騙罪中構成行為，則仍然需要借助其他解釋方法才能合理地得出以上結論，并非“與生俱來”的就應當被看作是盜竊行為和詐騙行為。

再次，將貪污罪中“竊取”和“騙取”解釋為侵占手段下的竊取和騙取符合體系解釋的要求。為維護法的統一性，法律解釋的結果在邏輯上和目的上與法的整個體系，至少是與同位階和更高位階的規范不相矛盾，同時盡可能地保持術語的同一[17]74。認為竊取、騙取應當為盜竊罪、詐騙罪的實行行為的學者，認為這只是立法者將盜竊、詐騙的日常用語法定化的表現。但實際上，按照法律解釋的基本原則，不同措辭的法律條文完全有可能存在不同語義。實際上，即使同為“盜竊”一詞的規定，也存在與盜竊罪的行為不同解釋的法規。因此，理所當然的認為貪污罪中的竊取、騙取手段與盜竊罪、詐騙罪的行為一致的說法并不能禁得起在體系解釋下的推敲。

其一，在我國《刑法》中，“竊取”一詞涉及其中7個罪名的條文規定（第111條、第253條、第282條、第287條、第329條、第382條、第431條）。在第111條、第282條、第287條、第431條中，其犯罪對象均是指國家或軍事秘密以及國家情報等，其中282條則是指利用計算機這一特殊工具實施竊取國家秘密的行為。按照理論界與實務的通說觀點，此處的“竊取”并不等同于盜竊罪中以轉移占有為行為本質的竊取。實際上，行為人在竊取國家秘密、情報的時候，并沒有改變國家對該秘密或情報的占有狀態，這里的竊取是指行為人以隱秘的方式獲取國家秘密，并非轉移國家對于該秘密情報的占有。顯而易見，上述條文中的“竊取”與盜竊罪中竊取的含義有本質上的區別。再除去貪污罪余下的2個包含“竊取”一詞的犯罪規定中，其中第329條搶奪、竊取國有檔案罪的保護法益為國家對檔案的管理制度，該罪的既遂并不以是否轉移檔案（財物）的占有為標準，只要行為人實施了搶奪、竊取行為（并不要求行為人實施的是剝奪占有到建立新的占有這一過程的搶奪或竊取行為），就已經侵害了國家對檔案的管理制度，具有此罪的違法性要求。最后一個條文則是置于第4章侵犯公民人身權利、民主權利罪的第253條第2款⑤的規定，此處一般被認作是法律擬制，將應被判處貪污罪的行為認定為盜竊罪。但按照綜合手段說，也會得出如下不合理的結論。同為國家工作人員，郵政工作人員利用職務的便利實施竊取行為的被認定為盜竊罪，而其他國家工作人員實施同樣的行為則被認定為貪污罪，如此會造成貪污罪處罰體系上的不協調。所以，綜合以上結論，竊取行為并非就等同與盜竊罪中的盜竊行為，更多的反而是指非法獲取的意思，而非轉移占有。

即使是直接使用“盜竊”一詞，也并非就等同于盜竊罪中的實行行為。例如，盜竊商業秘密罪中的盜竊，并不是指具有轉移占有性質的行為，同樣也僅是指非法獲取的手段而已。因此，合理的推測是，立法者在貪污罪的行為要素規定中采用“竊取”一詞，實際上是在表明此處的竊取與盜竊罪中的實行行為有所區別。

其二，我國《刑法》中共有11處規定將“騙取”一詞作為行為方式的表述，包括第183條、第194條、第195條、第198條、第204條、第205條、第209條、第210條、第224條、第319條、第382條。其中第194條、195條、198條的條文中，在列舉騙取行為時都有明確的指出以下騙取財物的行為為詐騙活動，因此，結合條文規定的具體情形將上述條文中的騙取行為解釋為詐騙罪的實行行為是沒有異議的。在第204條、第205條、第209條、第210條的對象均是國家稅款（包括出口稅款）或抵扣稅款的發票，第224條合同詐騙罪、第319條騙取護照等出入境證件罪的條文中，均對騙取行為進行了詳細的情形規定。例如，上述第204條至210條4個條文實際上都是對騙取國家出口稅款的規定，但立法者并未直接以詐騙出口退稅用以概括上述騙取行為。實際上，認為上述4個罪名與詐騙罪構成法條競合關系，也并非僅因條文中出現了“騙取”一詞則認定與詐騙罪具有競合關系，而是出于具體情形+騙取行為的綜合考慮。因此，上述條文中的“騙取”并不是孤立地等同于詐騙罪中的詐騙行為。相比較而言，貪污罪中的“騙取”并未有直接規定為詐騙活動，也未規定詳細的情形用于解釋此處的騙取行為，更不能理所應當地理解為詐騙行為。實際上，以第183條（保險公司工作人員騙取保險金）中的騙取行為為參照解釋貪污罪中的騙取更具有參考性，因為此罪的騙取行為同樣具有利用職務的便利的限制。按照第183條的規定，保險公司的工作人員利用職務的便利編造保險事故進行虛假理賠進而騙取保險金的行為應當按照職務侵占罪處罰，具有國家工作人員身份的保險公司的工作人員則按貪污罪論處。而保險公司的工作人員基于享有處理單位財物的權限，在事實上并無支配地位，使用騙取手段讓具有直接處分權的工作人員處置財物。實際上，183條中“利用職務的便利”同樣屬于上文所述的占有單位財物的狀態。因此，此時的騙取行為同樣是在侵占手段下的騙取，而非具有轉移占有性質的詐騙行為。

即使是條文中直接使用“詐騙”一詞也并非就代表是詐騙罪中的構成行為。例如在第196條的信用卡詐騙罪中，明確規定惡意透支[]屬于此處的詐騙活動。但行為人惡意透支的行為并不是采用欺騙手段致使被害人（銀行）陷入錯誤認識進而轉移財物的行為，而是指在銀行催收后仍不歸還的行為。同樣，在第287條利用計算機詐騙國家秘密罪中，行為人使用詐騙手段獲取國家秘密的行為也并未轉移原占有人對國家秘密的占有，也僅是指采取騙取手段非法獲取國家秘密的行為。所以，貪污罪中的“騙取”并非是指轉移占有的詐騙行為。

最后，按照目的解釋的要求，最終的解釋應能使案件得到公平的處理。從學理的角度而言，貪污罪中的“竊取”“騙取”與（盜竊罪的）“盜竊”、（詐騙罪的）“詐騙”屬于等同概念，并認定上述概念僅僅是在一般用語與規范用語方面存在一定差別。但是即便認為上述二者屬于同一用語，其在不同法律，甚至在同一部法律中都可能存在不同的使用方式[16]193。如果各項解釋論據之間存在相互矛盾，那么在其之間并不具有某種為理性嚴格要求的先后次序。而這方面最為核心的指導思路應該為，應盡量保證以問題解決合乎正義性為標準對解釋論據進行適當選擇，即言之，應采納最能滿足正義最大化的問題解決方式的解釋方案[17]89。如前所述，如果直接將貪污罪里的“騙取”“竊取”等行為手段解釋成盜竊罪和詐騙罪的構成行為，將不可避免的產生嚴重的罪刑失衡等問題。如果依照此種解釋，將導致裁判之案件不能以公平方式得到妥善處理，從而致使法的基本功能得不到有效行使。又由于補充適用論以及限制解釋論的方案在可行性上存在缺陷，因此將促使我們去嘗試突破術語統一性的限定，繼而轉向探索另一方案的可行性：即在侵占概念的框架下去解釋“竊取”和“騙取”。

四、結語

貪污罪的保護法益應回歸于單一的財產法益，其構成行為中的“竊取”“騙取”仍然存在解釋的可能，并非理所應當地被認為是與盜竊罪、詐騙罪的行為手段一致的解釋。按照法律解釋的原則，不管對某一法條進行何種方法的解釋，最后都應當由目的解釋進行檢驗。因此，認為貪污罪中的“竊取”和“騙取”是在侵占手段下的竊取、騙取行為是在符合文理解釋、體系解釋的前提下，更能體現公平正當的法規范之意義的解釋。

[注釋]：

①如上所述，只有當貪污罪的犯罪數額達到能適用死刑時，此時的量刑才重于盜竊罪、詐騙罪。

②該《紀要》規定：“貪污罪與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產犯罪一樣，應當以行為人是否控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財產尚未實際轉移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪污未遂。”

③王彥強教授在《業務侵占罪：貪污罪的解釋方向》（《法學研究》2018年第5期），一文中詳細的闡述了適用補充適用論所引發的問題。

④如上文所述，絕大部分情況下貪污罪的法定刑均遠低于盜竊罪、詐騙罪，僅在符合數額為300萬元以上，可能適用死刑的情形時高于盜竊罪、詐騙罪。

⑤該條文規定：郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報的，處二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而竊取財物的，依照本法第二百六十四條的規定定罪從重處罰。

⑥按照第193條第2款的規定，惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。