法律框架下的失信懲戒

摘 要：互聯網經濟下的市場監管出現了更多的挑戰，面對不同各類市場問題時，選擇不同的管理手段成為了新的行政任務。失信懲戒的出現使得監管更好的深入到事前事中事后各個環節，通過風險警示、聯合懲戒等不同階段不同程度的監管手段的協同合作，也通過政府、行業等不同領域的合作共治來實現對于網絡交易中的違法失信活動。雖然在實踐中，失信懲戒手段還存在不合比例原則等局限和不足，但在不斷的改進和深入創建中將改善網絡市場交易中的現實問題。

關鍵詞：互聯網經濟;信用監管;風險警告;失信懲戒

互聯網的出現打破了傳統的交往生活空間，將人們的生活空間從現實空間逐漸轉移到虛擬空間，從線下市場到線上市場再到線上線下多態勢的發展，豐富了市場經營模式，改變了生活方式，提高了生活效率。但是網絡假貨的治理還未塵埃落定，刷單炒信、大數據殺熟等各類事件又蜂擁而至。政府監管的對象除了傳統的電商平臺、商品經營者外，如今各類短視頻平臺成為假貨，“炒信”等行為的新藏身之處，也由此成為了重點監管對象，監管對象群體的不斷擴大，對于政府監管要求也在不斷提高。

國家工商行政管理總局為加強對網絡交易違法失信行為的監管，國家工商總局2018年出臺了《網絡交易違法失信懲戒暫行辦法》。2014年國務院印發的《社會信用體系建設規劃綱要（2014—2020年）》以及各領域實施的聯合懲戒備忘錄，使得信用規制、失信懲戒成為了當前最熱門的監管手段。在加快社會信用體系建設，加大信用懲戒力度同時我們也不禁要追問失信懲戒的構成要素有哪些？其合法正當性在哪里。

一、網絡信用管理的內容構成

2018年出臺的《網絡交易違法失信懲戒暫行辦法》的第五章懲戒措施中對于嚴重違法失信名單和一般違法失信名單的網絡商品經營者、有關服務經營者在懲戒期間給予社會公示和在線消費警示。網絡交易中的違法失信懲戒措施主要集中在對于交易風險的公示公告以及對違法失信經營者實施重點關注。

（一）信用因素

從道德層面來看，誠實守信是中華民族的傳統優良品德，是中國人民幾千年來的行為準則，是一個人安身立命之本，也是社會蓬勃發展之源。對于突出的失信違法行為要加大懲處力度。要始終堅持將誠實守信內化于制度之中，將道德建設貫徹到法治建設之中。

從制度層面來看，誠實信用將最低限度的道德要求上升至法律要求，因其需要更強的覆蓋性和抽象性，以法律規范的形式確立誠實信用原則[1]。誠實信用原則作為一項重要的基本原則，對一切民事主體從事的民事活動都具有制約作用和指引作用。

在互聯網經濟中，互聯網不能僅僅被看作是一種技術，它自身所具有的虛擬性、開放性、跨界性、傳播性、分享性，使它已經實實在在的成為了我們的一種人類生活系統。[2]信任信用作為一種特殊的符號成為了市場交易的前提，影響交易的進程，在互聯網生活系統中，信任信用顯得尤其重要。將信任的來源總結為三類：基于個性特征的信任;基于制度的信任;基于信譽信任。這三方面的信任生成體制是不可分離且互相影響的[3]。在互聯網交易中個性特征變得模糊，信任信用憑借信譽的表現形式或是固定的制度規則，使其被“量化”從而容易在虛擬的網絡交易市場中被識別和判斷。

信用是市場交易活動繞不開的話題，要從道德和法律制度兩個方面對其進行監管，是市場經濟穩健發展的內在要求。這也就使得在以互聯網構建的新型生活系統中對于信用和信用監管制度建設更為依賴。

（二）網絡交易中的信用監管

對于網絡信用的建立因素，有學者認為公共信任是網絡信用的基礎，其進一步分析了構成公共信任的四大因素：信任者與被信任者之間的關系應當是對于該事件掌握有一定的信息因素，對稱性的信息更容易建立信任關系;長期積淀和發展的文化因素構成公共信任的軟環境;具有約束作用的制度因素構成了公共信任的硬環境;利益因素制約著公共信任的建立[4]。有學者從市場的角度分析了行業內對于信用信息的管理使用。他認為在虛擬性空間中導致交易雙方信任建立主要依賴于信譽生成，在網絡交易中的信譽以特殊符號的形式進行標記，從而形成評價等級實現對于買方的信息反饋，將等級評級系數切入事后制裁制度中以實現對于網絡商品經營者的制裁，使得買家更加傾向于信任經營者的信譽和反饋[5]。筆者認為所謂的網絡信用是網絡交易過程中以公共信息的基礎上進行收集、分類、評價，形成以信譽為中心的信用信息。此處的公共信息不應只包括網絡平臺或網絡行業內部形成的公共信息，社會交往中形成的公共信息，也包括行政機關在行政活動中所收集的行政相對人的相關信用信息。

網絡交易中“數量巨大、來源分散、各式多樣”的未整理信息使得交易中的不確定性風險進一步增大，相對應的提高了對于監管能力和監管水平的要求，從而規范市場秩序、創造健康有序的網絡營商環境。以信用為基礎的新興監管機制成為了互聯網監管的主要模式，在政府管理邁向公共治理的過程中，越來越多的公共事務不再依靠自上而下的政府管理進行處理，政府應該調動市場和社會主體合作的手段來主推公共行政[6]。在政府的組織領導下，由負有市場監管、行業監管職責的部門承擔起行業信用建設和信用監管的主體責任，形成合力全力參與信用監管的一張網。

加強信用監管，建立健全貫穿市場主體全生命周期，銜接事前、事中、事后全監管環節的新型監管機制。以信用信息為主線的信用監管體制要突破傳統監管壁壘，以簡明的信用信息公示的方式，通過“精巧披露”告知公眾相關信息，從而達到指引個人、市場與社會作出合理選擇的目的[7]。

二、網絡交易中失信懲戒的正當性

（一）互聯網的固有屬性

政府加大對于網絡信用監管，一方面互聯網自身存在的特有屬性也使得網絡空間內的交易區別于傳統的市場交易：（1）虛擬性：互聯網的虛擬性使得交易的雙方存在更多的不確定性;（2）傳播性：互聯網打破了時間空間的限制，使得信息的傳播速度更加迅速，在短時間內形成極大的破壞力;（3）多元性：網絡服務的提供的過程中不再是簡單的消費者和服務提供者，多元主體的利益不斷涌現。這使得大范圍的生活系統在發生革命性的巨變，觸及碰撞和撼動原來的利益格局和不斷改變人們的行為習慣和規范[8]。多元主體的共存的情況下，金字塔式層級控制顯得力不從心，傳統的政府壟斷信息優勢逐漸減少。使網絡交易中的政府監管需要的是多環節、全方位的監管。

（二）政府與互聯網市場之間的矛盾

存在網絡交易監管中的矛盾主要有：（1）執法資源不足和海量網絡交易之間的矛盾;（2）市場變化迅速和現行法律規范滯后之間的矛盾;（3）市場反饋信息和政府管理線程之間的矛盾。

第一，按照預防論的分析路徑，威懾力取決于查處的概率和懲罰的嚴厲程度。低概率對應于嚴罰，高概率對應于輕罰。[9]當前的政府監管懲戒力度不高，而且查處的概率較低，監管手段大多是傳統的以責任規則體系為主的事后處罰模式，并不能有效的面對互聯網經濟市場的多利益主體的變化，其不具備合理的威懾力，從而造成了監管的失靈。

第二，傳統政府監管成本大。監管權力的分散極大的增加了政府監管的組織協調成本，這就使得單個機構無法完全按照自主意愿，從而出現提高執法制裁的嚴厲程度。嚴厲的監管制度的出現必然伴隨執法成本的升高，這就使得監管機構基于成本考量，被迫更愿意采用更為柔性的監管工具，而盡可能地規避正式化的處罰制裁機制[10]。

第三，信用監管體系的革新。信用監管體系不再只針對于事后處罰的誠信治理模式而是逐漸實現事前、事中、事后全監管環節的治理模式。事前監管采取信用承諾、誠信教育、應用信用報告等手段，從源頭上通過作出承諾、接受教育或是納入信用報告等方式對市場主體增加成本較低的負擔，在特定事項上起到預防作用。事中監管則是通過建立信用信息采集目錄、信用記錄來實現信用信息評價的分級分類監管，采取差異化的監管措施，事后監管是完善對象認定機制，開展失信聯合懲戒。

三、網絡交易失信懲戒的合法性

《網絡交易違法失信懲戒暫行辦法》中對于失信懲戒的路徑是在對網絡商品經營者、第三方網絡交易平臺經營者及其他有關服務經營者的違法失信行為通過分級分類，并通過國家信用信息公示系統和網絡市場監管系統向社會公示網絡商品經營者、有關服務經營者相關信息，并在懲戒期限內對于社會公眾發出在線消費警示提醒。

（一）消費風險警告

行政機關通過一定方式向社會公示并提醒公眾防范風險的行為類似于德國行政法上的“公共警告”。公共警告是事實行為的一種特殊形式，行政機關或者其他政府機構對居民公開發布的聲明，提示居民注意特定的工商業或者其他政府機構對居民公開發布的聲明[11]。行政機關在懲戒期限內對于社會公眾發出的在線消費警示提醒不同于一般的建議和信息提示，而是帶有一定懲戒性質。政府具有向社會公眾提供信息的義務但是同樣在進行失信信息公示的同時會對于相關經營者造成一定的損害。

在社會法治國家，給付行政在一定程度上為了實現特定的社會目標的。德國聯邦憲法法院中提到，拒絕提供國家給付給公民造成的侵害可能不亞于對財產和自由的侵害[12]。國家的給付義務、國家的保護義務，最終都是由行政機關來承擔。消費風險警告中我們涉及三個主體：行政機關、受懲戒的經營者、消費者。行政機關發布的公示和消費提醒作為“公共警告”，對于經營者和消費者呈現出不同的結果。

對于行政機關而言，行政機關實現了自己的保護義務，市場信息與公民之間總是存在“偏差”，不受政府監管的的市場所產生的信息在某種程度在實質上可能是“次佳”的，監管的介入使得信息達到最佳，填平市場與消費者之間存在的信息鴻溝。使得公民享有充分的信息，作出最佳的選擇。互聯網中的交易是交易各方處在“簾幕”后面，行政機關發布消費風險警告、公布違法失信者名單相當于揭開了交易對方的面紗。

對于消費者而言，信用信息實際上是一種公共輿論，具有更強的信號功能，為數甚眾的消費者會根據負面評價“用腳投票”[13]。信用信息披露解決了信息不對稱不完備的情況，使消費者具有更加明確的選擇方向，在保證信譽的前提下作出喜好判斷進行選擇，使得選擇風險降低。

（二）聯合懲戒

《網絡交易違法失信懲戒暫行辦法》中強調，對違法失信的網絡商品經營者、有關服務經營者實施部門聯合懲戒，鼓勵支持有關行業協會、消費者組織、有關服務經營者和其他互聯網企業參與懲戒措施的協同實施。從中我們可以解讀出聯合懲戒有兩個面向：政府機關內部的聯合和政府與社會之間的聯合。

（1）政府機關內部聯合

政府內部的信息共享。《社會信用體系建設規劃綱要（2014—2020年）》要求建立信用信息交換共享機制，逐步形成覆蓋全部信用主體、所有信用信息類別、全國所有區域的信用信息網絡[14]。《網絡安全法》中強調，國家網信部門應當統籌協調有關部門加強網絡安全信息收集、分析和通報工作，按照規定統一發布網絡安全監測預警信息[15]。各單位在履行公共管理職能過程中產生的信用信息進行記錄、完善、整合，形成統一的信用信息共享平臺。

由行政工商部門對于政府各部門收集的行政信息匯集整理政府各部門將許可、處罰信息和案件線索通報工商行政管理部門，使其成為準入審批和行業監管提供參考依據[16]。若在網絡交易中出現了違法失信行為，網信部、工業和信息化部以及國家工商總局聯合懲戒。網絡商品交易及有關服務活動中違反工商行政管理法律法規規定情節嚴重，確需采取措施制止違法網站繼續從事違法活動的，或者工商行政管理部門對網站違法行為做出行政處罰后需要關閉違法網站的，工商行政管理部門可依照有關規定，提請電信主管部門依法責令停止違法網站接入服務，關閉違法網站。也會對當事人申請增值電信業務進行限制[17]。

（2）政府與市場之間的合作

網絡交易中出現了多元主體，在交易的過程中需要監管的不僅僅是商品提供者，同時也包括網絡平臺提供者以及其他利益相關人，整合社會力量同政府對違法失信行為進行監管、共治。

信息共享。“自由”網絡交易市場帶來的是信息的碎片化，政府在對于市場信息收集方面出現了技術性和及時性的弊端。另外不同于政府對于數據的態度，市場對于數據的態度可能更多是在于對于數據的控制實現“數據壟斷”實現利益的最大化。放任的自由市場必然帶來的外部性等法律風險又是政府難以承受之重， 對市場和關聯企業的控制和監管是政府的必然選擇。[18]2018年由阿里巴巴、美團、順豐等22家電商和物流企業聯合發起的浙江電子商務失信聯盟，政府通過集合市場力量，用以包容性的政策實現政府與市場在信息上的聯合共享。

政府與市場的聯合懲戒。市場的自由并不是絕對的自由，而是應當在政府和行業協會的的合理管控之下。浙江電子商務失信聯盟在浙江省市場監督管理局等政府部門的指導下，對于電子商務、網絡交易領域的違法失信行為進行限制經營活動、降低信用評級等懲戒活動。

四、網絡交易違法失信懲戒措施的問題及對策

違法失信懲戒措施是應對網絡交易風險的有力措施，但是這一具有“中國特色”的“新興”懲戒措施仍然存在諸多問題。

（一）公共信用信息處理

違法失信懲戒的前提要件便是對于公共信用信息的收集、歸納、整理、分級、評價。網絡市場信息碎片化程度比較高。《社會信用體系建設規劃綱要（2014—2020年）》的基本原則就是在政府的推動下，一是發揮市場機制作用，協調并優化資源配置，加強對于信用信息管理。二是中央層面與地方層面同步發展，作為中央信用信息的來源，強化地方信用信息的收集能力成為了當務之急。三是，對信用信息收集處理分級堅持統一標準化的原則，中央和地方會有大量的信用信息匯入，如果實行不同的標準來進行處理，會使信用信息分級混亂，不利于信用體系的穩定性，只有對信用信息有了公共信任，才會形成穩定統一的信用體系。四、對于公共信用信息的公示發布應當以公民便于獲知的方式進行，對于違法失信信息應當通過確定的信息來源渠道，廣泛傳播信用信息，保證公民的知情權，堅持高效便民的原則。

（二）懲戒措施合法運用

在網絡違法失信行為的懲戒重要一環即是對于違法失信行為的公示并對消費者發出消費風險警告。作為一種聲譽懲戒機制，對于經營者的影響是不僅僅是當下的，更重要是對于未來潛在的交易機會。因此對于違法失信信息的確定應當實現程序合法，實現實體合法。程序合法，對于收集處理公布的程序應當遵循法律保留原則，將限定程序的條款授權于行政機關，行政機關不能隨意創制行使。懲戒期滿應當及時移除失信名單或經營異常名錄。實體合法，對于違法失信行為的公布應當事前對于信息內容予以預判，確保其內容具有正確性：失信行為確實存在，正確表達消費風險提示，與懲戒的結果具有相關性，懲戒行為與失信行為符合比例原則。

參考文獻

[1] 《中華人民共和國民法通則》：第四條 自愿、公平、等價有償、誠實信用原則：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則.

[2] 沈巋.互聯網經濟的政府監管原則和方式創新[J].國家行政學院學報，2016年2月.

[3] 陳兆譽.互聯網經濟中炒信行為的規制路徑[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2018年第6期.

[4] 胡象明.治理網絡信用風險的思路及其意義探析 [J].國家治理，2018年第2期.

[5] 陳兆譽.互聯網經濟中炒信行為的規制路徑[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2018年第6期.

[6] 王瑞雪.政府規制中的信用工具研究[J].中國法學，2017年第4期.

[7] 王瑞雪.政府規制中的信用工具研究[J].中國法學，2017年第4期.

[8] 沈巋.互聯網經濟的政府監管原則和方式創新[J].國家行政學院學報，2016年2月.

[9] 吳元元.信息基礎、聲譽機制與執法優化——食品安全治理的新視野[J].中國社會科學，2012年第6期.

[10] 盧超.互聯網信息內容監管約談工具研究[J].中國行政管理，2019年第2期.

[11] [德]哈特穆特·毛雷爾，高家偉譯.行政法學總論[M].法律出版社，2000年版：第393頁.

[12] [德]哈特穆特·毛雷爾，高家偉譯.行政法學總論[M].法律出版社，2000年版：第393頁.

[13] 吳元元.信息基礎、聲譽機制與執法優化——食品安全治理的新視野[J].中國社會科學，2012年第6期.

[14] 《社會信用體系建設規劃綱要（2014—2020年）》.

[15] 《網絡安全法》第51條.

[16] 行政信息：政府各部門在進行許可、處罰信息和案件線索所形成的信息.

[17] 關于印發《失信企業協同監管合聯合懲戒合作備忘錄》的通知.

[18] 何淵.政府數據開放的整體法律框架[J].載行政法學研究，2017年第6期.

作者簡介：徐萌（1994- ），女，山東五蓮人，上海師范大學，碩士研究生，研究方向：憲法學與行政法學。