專利惡意訴訟的反壟斷法規(guī)制框架

聶 鑫

（南京理工大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094）

一、前 言

專利訴訟是專利權(quán)人維護(hù)自身合法權(quán)益的重要救濟(jì)手段，亦是專利法實現(xiàn)制度目標(biāo)的重要程序保障。①專利法的制度目標(biāo)在于通過向創(chuàng)新者授予有限期限的“合法壟斷”以換取其對新設(shè)計或技術(shù)內(nèi)容的披露，從而將更多新的設(shè)計和技術(shù)推向公共領(lǐng)域（public domain），提升社會整體的創(chuàng)新水平，而訴訟是保證專利權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行性、維護(hù)專利權(quán)人“合法壟斷”地位的重要手段。See Peter D. Rosenberg，Patent Law Fundamentals. Eagan：West Group，1999：2A-23.然而，卻有行為人基于非法目的，利用專利訴訟，獲取非法利益。專利惡意訴訟的危害極大，不僅有損他人的合法利益，而且還會嚴(yán)重浪費司法資源，有損司法權(quán)威。②專利惡意訴訟背后隱藏著非法目的，如果受到法院的生效判決確認(rèn)，受害人基于訴訟的強(qiáng)制性往往無從抗拒，致使合法利益受損；法院會投入人力、物力、財力等司法資源到每一個案件中，浪費本就稀缺的司法資源；行為人將訴訟作為實現(xiàn)非法目的的工具，也會導(dǎo)致社會公眾對司法權(quán)威產(chǎn)生質(zhì)疑。參見蔡虹：《惡意訴訟：修改后民訴法著意規(guī)制》，載《法制日報》，2012年10月22日版。我國自2006年司法確認(rèn)專利惡意訴訟第一案③2006年由南京市中級人民法院審結(jié)的通發(fā)氣動閥門執(zhí)行器廠訴袁利中損害賠償案被視為我國專利惡意訴訟第一案，南京市中級人民法院（2003）寧民三初字第188號。以來，近年來，陸續(xù)涌現(xiàn)出多起專利惡意訴訟案例。④如北京明日電器設(shè)備有限責(zé)任公司訴維納爾（北京）電氣系統(tǒng)有限公司損害賠償糾紛案件，北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第15445號、北京市高級人民法院（2008）高民終字第163號；永安市恒盛合金鋼鑄造有限公司訴福建多棱鋼業(yè)集團(tuán)有限公司損害責(zé)任糾紛案，福州市中級人民法院（2013）榕初字第823號、福建省高級人民法院（2014）閩民終字第236號；北京遠(yuǎn)東水泥制品有限責(zé)任公司訴北京四方如鋼混凝土制品有限公司損害責(zé)任糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第1446號；約翰迪爾（中國）投資有限公司訴趙國輝、約翰迪爾（丹東）石油化工有限公司損害責(zé)任糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民初121號。專利惡意訴訟問題也逐漸引起了我國相關(guān)立法的關(guān)注和回應(yīng)：2011年，最高人民法院修改《民事案由規(guī)定》時，將“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛”單列為一項獨立的民事案由。2012年的《民事訴訟法》修法中新增第112條，首次對惡意訴訟設(shè)置了專門性的程序規(guī)制。①我國《民事訴訟法》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睆哪壳拔覈痉▽嵺`中對專利惡意訴訟的法律規(guī)制進(jìn)路來看，主要是將專利惡意訴訟視為侵權(quán)行為的一種類型，立足于侵權(quán)責(zé)任法的分析框架，適用侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的“四要件”，判定是否讓專利惡意訴訟的行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。②如北京知識產(chǎn)權(quán)法院在遠(yuǎn)東水泥公司訴四方如鋼公司因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛案審理中認(rèn)為：某種具體訴訟行為構(gòu)成專利惡意訴訟，承擔(dān)民事責(zé)任，需滿足：違法行為、主觀惡意、損害事實、因果關(guān)系四方面的要件。參見杜長輝、陳勇：《惡意提起專利侵權(quán)訴訟的構(gòu)成要件和判定路徑——評遠(yuǎn)東水泥公司訴四方如鋼公司因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛案》，http://www.nipso.cn/onews.asp?id=29830，2018年10月9日最后訪問。我國通過現(xiàn)有侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制路徑的選擇和適用，雖然能在個案中讓專利惡意訴訟的受害人實際產(chǎn)生的侵權(quán)損失得到補(bǔ)償，但是基于侵權(quán)賠償責(zé)任承擔(dān)具有明顯的補(bǔ)償性特征，行為人僅需要以賠償受害人實際損失等額的數(shù)額為代價就可以換得潛在的市場競爭利益，且基于訴訟的高成本性、判決的不測性等因素，惡意訴訟被成功追訴的概率較低。通過侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制專利惡意訴訟行為對專利惡意訴訟的行為人并沒有形成顯著的威懾作用，以致規(guī)制專利惡意訴訟的效用十分有限。侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制專利惡意訴訟存在的局限性讓我們將目光投向域外，由于專利惡意訴訟的行為人是以排除或限制競爭為目的而提起專利侵權(quán)訴訟，使得專利惡意訴訟不僅會損害競爭對手合法利益，并且還會破壞競爭秩序③聶鑫：《專利惡意訴訟的認(rèn)定及其法律規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第5期。，因此，很多國家均將專利惡意訴訟作為反壟斷法的審查和規(guī)制對象，如美國作為最早制定反壟斷法的國家之一，在早期的司法實踐中較早驗證了專利惡意訴訟反壟斷規(guī)制路徑的可行性，并在司法實踐中積累了豐富的規(guī)制經(jīng)驗。④美國具有標(biāo)志意義的Walker Process案、Handgards案中，專利惡意訴訟的受害人都是在反托拉斯法的制度框架內(nèi)實現(xiàn)了權(quán)利救濟(jì)。See Walker Process Equipment，Inc. v. Food Machinery & Chemical Corp.，382 U.S. 172（1965）；Handgards Inc. v.Ethicon，Inc.，601 F. 2d 986（the Cir.1979）.

然而，略感遺憾的是目前國內(nèi)學(xué)界雖然已經(jīng)關(guān)注到專利惡意訴訟的法律規(guī)制問題，但是既有研究大多從侵權(quán)責(zé)任法、程序法或者專利法的角度展開，而從反壟斷法視角詳細(xì)探討專利惡意訴訟規(guī)制的論述并不多見，缺少對域外反壟斷規(guī)制立法和司法實踐經(jīng)驗的全面介紹和解讀，尤其缺少結(jié)合本土樣本素材，對專利惡意訴訟的反壟斷規(guī)制框架或制度建構(gòu)問題的研究。⑤筆者于2019年2月28日，在中國知網(wǎng)以“專利惡意訴訟”與“知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟”為主題詞，對現(xiàn)有包括期刊、會議資料、報紙新聞、碩博士論文在內(nèi)的文獻(xiàn)檢索到共計36篇，其中在CSSCI發(fā)表的期刊論文僅有3篇，較有代表性的論文包括：聶鑫：《專利惡意訴訟的認(rèn)定及其法律規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第5期；李浩成：《知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的防控機(jī)制研究》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第3期；王活濤、鄭友德：《專利惡意訴訟及其法律應(yīng)對》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第9期；馬云鵬：《專利惡意訴訟及其司法應(yīng)對》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第10期；李曉秋：《未決之命題：規(guī)制專利惡意訴訟的“路”與“困”——兼評新〈專利法〉第23條、第62條》，載《學(xué)術(shù)論壇》2012年第2期；卞輝：《知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的程序法應(yīng)對》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第10期。由于專利惡意訴訟可能涉及多種類型權(quán)利或法益的侵犯，跨越多個法律部門的規(guī)制邊界⑥專利惡意訴訟行為在我國可能涉及對《民法通則》第106條第2款、《民法總則》第7條、《專利法》第47條第2款、《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款、《民事訴訟法》第112條、《反壟斷法》第17條的違反，需承擔(dān)民事責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。，對于專利惡意訴訟行為的有效規(guī)制，需要從制度上建構(gòu)全方位、多向度的法律規(guī)制制度體系，為專利惡意訴訟實施對象提供多樣的權(quán)利救濟(jì)路徑選擇，而目前我國理論和實踐中對于侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制路徑的依賴，并不利于有效遏制現(xiàn)實中不斷出現(xiàn)的專利惡意訴訟問題，因此，以反壟斷法為視角探討專利惡意訴訟的法律規(guī)制問題，當(dāng)前在我國具有重要的理論和實務(wù)訴求，特別是在我國目前正加緊完善反壟斷立法，集中制定包括《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》在內(nèi)配套指南的背景下，意義尤為突出。

鑒于此，為回應(yīng)以上現(xiàn)實和理論訴求，本文首先以侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制專利惡意訴訟的局限作為切入點，探討專利惡意訴訟對競爭秩序的損害問題，揭示反壟斷法規(guī)制專利惡意訴訟的基礎(chǔ)和價值，并以美國的規(guī)制經(jīng)驗作為借鑒，從競爭秩序維護(hù)與訴訟權(quán)利保障兩種價值的平衡，討論反壟斷規(guī)制專利惡意訴訟的應(yīng)然邊界和限度。其次，基于功能主義的比較觀①比較法的功能性原則是指每個社會面臨的問題都是一樣的，且處理的結(jié)果也都相同，但不同社會用不同的法律制度和方法來解決這些問題。參見[德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第34頁。，以美國反壟斷立法和司法規(guī)制經(jīng)驗作為借鑒，并結(jié)合我國立法以及典型司法判例，分別從反壟斷法規(guī)范意義上的專利惡意訴訟類型識別，以及反壟斷法禁止框架下專利惡意訴訟規(guī)制的分析方法和規(guī)則適用兩方面討論專利惡意訴訟反壟斷法規(guī)制框架的建構(gòu)，以通過借鑒和吸收國外豐富的專利惡意訴訟反壟斷規(guī)制思路以及規(guī)則適用經(jīng)驗，裨益于我國反壟斷立法完善以及司法實踐。在此過程中，本文可能的創(chuàng)新之處主要有以下三方面：一是不同于既有研究主要選取侵權(quán)責(zé)任法、程序法或者專利法作為研究視角，本文聚焦國內(nèi)外典型判例和立法，力圖在反壟斷法框架內(nèi)探尋規(guī)制專利惡意訴訟的方案。二是對國內(nèi)外專利惡意訴訟典型案例和立法進(jìn)行實證分析，確保研究的最終成果能夠客觀體現(xiàn)該領(lǐng)域的最新發(fā)展趨向并契合實務(wù)需求。三是立足我國立法和樣本素材，從確立規(guī)范類型和建構(gòu)分析方法、規(guī)則兩方面，為我國建構(gòu)專利惡意訴訟反壟斷規(guī)制框架提供方案參考。

二、作為反壟斷問題的專利惡意訴訟

（一）專利惡意訴訟對競爭秩序的損害

如上文所述，目前我國主要是利用侵權(quán)責(zé)任法的框架規(guī)制專利惡意訴訟行為，這一規(guī)制進(jìn)路忽略了一個顯性事實，即專利惡意訴訟所造成的損害，不僅體現(xiàn)為侵權(quán)損害，同時還可表現(xiàn)為對競爭秩序的損害。排除或限制競爭是行為人實施專利惡意訴訟行為動機(jī)的主要內(nèi)容，在以排除或限制競爭動機(jī)作用下的專利惡意訴訟行為不僅會給被訴方（競爭對手）的合法競爭利益造成損害，基于專利訴訟結(jié)果的不確定性，被訴方的交易相對人（上下游經(jīng)營者），可能會因害怕預(yù)期利益的受損而放棄與被訴方的交易。交易相對人在交易中投入的搜索成本、談判成本、甚至前期的投資成本均可能付之東流，因此，其利益也可能會基于專利惡意訴訟損害的“漣漪效應(yīng)”而受到波及。此外，專利惡意訴訟不僅會因排除或限制競爭對手的競爭，損害個體利益；以私人成本形式存在，還會造成市場競爭秩序的破壞，消費者利益的受損；而以社會成本形式存在，特別是當(dāng)專利惡意訴訟行為人擁有市場支配地位的市場力量時，該行為產(chǎn)生的社會成本會更大。以侵權(quán)責(zé)任法作為規(guī)制進(jìn)路，雖然能回復(fù)專利惡意訴訟帶來的侵權(quán)損害，但是難以“填平”其所導(dǎo)致的競爭損害。其原因有二：一是受傳統(tǒng)“訴的利益”理論的影響之下，民事訴訟制度將原告資格限定為“直接利害關(guān)系人”，即只有與案件具有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織才有資格提起訴訟，因此，基于原告資格在侵權(quán)責(zé)任法框架內(nèi)具有的局限性，交易相對人、消費者作為間接利害關(guān)系人一般沒有主張自己損害救濟(jì)的訴訟主體資格。二是在侵權(quán)責(zé)任法框架下，損害賠償遵循的是“填平原則”，即賠償?shù)哪繕?biāo)限于受害人實際損失的“填平”，行為人的賠償僅能補(bǔ)償私人成本損失，不能有效補(bǔ)償社會成本的損失，再加上被成功追訴的幾率較低，行為人通過專利惡意訴訟而獲得的投機(jī)收益是可觀的，因此，僅通過侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制專利惡意訴訟，一方面不足以威懾和預(yù)防行為人實施專利惡意訴訟行為，另一方面也不能起到恢復(fù)公平競爭的市場秩序和市場結(jié)構(gòu)的作用。

在反壟斷法規(guī)制框架下，雖然根據(jù)我國《反壟斷法》第50條，經(jīng)營者承擔(dān)的同樣是民事責(zé)任①我國《反壟斷法》第50條：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”，但是壟斷民事責(zé)任與普通民事責(zé)任存在性質(zhì)之差異。壟斷民事責(zé)任在本質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)法意義上的民事責(zé)任，根據(jù)日本學(xué)者金澤良雄的觀點，相較于民法意義上民事責(zé)任著眼于私人利益的保護(hù)，經(jīng)濟(jì)法意義中的民事責(zé)任則是利用私法手段達(dá)到經(jīng)濟(jì)政策的目的，除了具有保護(hù)私人利益的功能，其更加側(cè)重于公共利益的維護(hù)。②參見[日]金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，滿達(dá)人譯，中國法制出版社2005年版，第140-141頁。正是基于這一目標(biāo)追求的差異，壟斷民事責(zé)任與普通民事責(zé)任在責(zé)任追訴主體、責(zé)任承擔(dān)方式等方面均存在較大區(qū)別，只有在反壟斷法規(guī)制框架下，才能較好填補(bǔ)專利惡意訴訟所帶來的競爭損害。具體體現(xiàn)為：其一，在反壟斷法規(guī)制框架下，原告資格具有開放性，即無論是直接還是間接受到壟斷行為侵害的經(jīng)營者、消費者，均具有原告資格，可突破侵權(quán)責(zé)任法框架下的原告訴訟主體資格的局限。③參見朱理：《反壟斷民事訴訟十年：回顧與展望》，http//ip.people.com.cn/n1/2018/0828/c179663-30255146.html，2018年10月10日最后訪問。其二，基于立法目標(biāo)側(cè)重公平競爭秩序的公益維護(hù)，反壟斷法在賠償責(zé)任的規(guī)則設(shè)計上也會體現(xiàn)出懲罰性功能，最為典型的是美國反托拉斯法三倍損害賠償制度，即反壟斷訴訟被告對原告的賠償數(shù)額按照原告實際損失的三倍進(jìn)行確定。懲罰性賠償不僅能夠償付因壟斷行為導(dǎo)致的社會成本損失，體現(xiàn)反壟斷法的懲罰性功能，而且還能鼓勵私人參與反壟斷法的執(zhí)行。④參見葉衛(wèi)平：《懲罰性賠償?shù)闹贫人伎肌?，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2009年第5期，第40頁。目前，雖然懲罰性賠償在我國《反壟斷法》的立法規(guī)定中并未有所體現(xiàn)，但是在我國法院實際審理壟斷案件的具體損失賠償額度計算中，除了考量受害人的實際損失之外，法官一般還會考慮時間和市場等多種因素，并將因調(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理開支計算到損害賠償范圍之中，因此，壟斷案件的損害賠償數(shù)額一般大于普通侵權(quán)類案件。⑤最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第14條第2款規(guī)定：“根據(jù)原告的請求，人民法院可以將原告因調(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍。”筆者依據(jù)“北大法寶法律數(shù)據(jù)庫”，對2009年1月1日至2017年12月31日區(qū)間審結(jié)的壟斷糾紛案件損害賠償數(shù)額進(jìn)行的測算顯示，九年間我國法院審結(jié)的壟斷糾紛案件共計392件，判決中涉及有壟斷民事賠償?shù)陌讣?件，平均每件案件的賠償數(shù)額為514萬元，其中華為公司訴美國IDC公司案更是達(dá)到2000萬元，賠償數(shù)額明顯大于普通民事?lián)p害賠償糾紛案件。

（二）訴訟權(quán)利保障與競爭秩序維護(hù)之間的平衡

專利惡意訴訟的反壟斷規(guī)制主要涉及當(dāng)事人訴權(quán)與公平競爭秩序兩種法律價值的平衡問題：一方面，在現(xiàn)代法治社會中，當(dāng)事人所享有的訴權(quán)被視為國家為了保證憲法和法律所規(guī)定的當(dāng)事人權(quán)利具有的“實然性”而設(shè)定的“權(quán)利救濟(jì)權(quán)”，為“第一制度性人權(quán)”。⑥參見莫紀(jì)宏、張淑華：《訴權(quán)是現(xiàn)代法治社會第一制度性權(quán)利》，載《法學(xué)雜志》2002年第4期。如果對專利惡意訴訟設(shè)定過低的反壟斷規(guī)制門檻，會對當(dāng)事人就專利權(quán)所享有訴權(quán)這一基本性權(quán)利產(chǎn)生不當(dāng)?shù)膲褐谱饔?；另一方面，競爭是市場?jīng)濟(jì)最為基本的運(yùn)行機(jī)制，對于公平競爭秩序的維護(hù)，是完善市場經(jīng)濟(jì)的核心，亦是反壟斷法的基本制度目標(biāo)。如果放任行為人實施專利惡意訴訟行為，勢必造成公平競爭秩序的破壞，與反壟斷法的基本目標(biāo)價值相悖。正是基于當(dāng)事人訴權(quán)與公平競爭秩序兩種法律價值的平衡考量，域外立法對專利惡意訴訟的反壟斷規(guī)制一般秉持較為審慎的態(tài)度。如美國為解決訴權(quán)行使與反壟斷法沖突問題，在司法實踐中發(fā)展出Noerr-Pennington原則及其例外法則。Noerr-Pennington原則最早產(chǎn)生于1961年由美國聯(lián)邦最高法院在Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr Motor Freigt案中作出判決，該案法官認(rèn)為出于對美國憲法第一修正案中請愿權(quán)的保護(hù)，向政府、行政機(jī)關(guān)游說的行為即便會導(dǎo)致反競爭的結(jié)果，但仍可豁免反托拉斯法責(zé)任。①See Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr Motor Freigt. Inc. 365 U.S. 127（1961）.在隨后的California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited案中，美國聯(lián)邦最高法院將該原則延伸至所有向政府機(jī)關(guān)申請救濟(jì)的行為，包括向法院請求救濟(jì)的行為。②See California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited，404 U.S. 508（1972）.Noerr-Pennington原則的本旨在于對請愿人真實意圖的探尋，即如果請愿人出于真實尋求政府機(jī)構(gòu)救濟(jì)的目的，即便救濟(jì)的結(jié)果產(chǎn)生反競爭的效果，出于保證政府決策民主性和競爭性的目的，也可免除反壟斷責(zé)任承擔(dān)。③See Stephen Paul Mahinka，How to Preserve Your Anti-Trust Immunity for Lobbying and Obtaining State Actions. New York：Morgan Lewis trade Association Teleseminar Series. 2014：3.相反，如果請愿人的真實意圖本就是排除競爭，只是將政府救濟(jì)程序當(dāng)做反競爭的手段，就屬于假象（Sham）請愿行為，作為Noerr-Pennington原則的例外，不能適用反壟斷責(zé)任豁免。但是假象請愿行為并不意味本身就是非法，只是不能免除反壟斷法的審查，反壟斷訴訟的原告仍然需要證明被告行為構(gòu)成反壟斷實體規(guī)則的違反，才能讓其承擔(dān)反壟斷責(zé)任。假象請愿行為在美國隨后的司法實踐中逐漸發(fā)展為虛假訴訟與無根據(jù)訴訟兩種典型類型。④See David McGowan，Mark A. Lemley，Antitrust Immunity：State Action and Federalism，Petitioning and the First Amendment. Harv.J. L. & Pub. Poly，1994（17）：293-375.

對專利惡意訴訟的反壟斷規(guī)制，關(guān)鍵在于找尋訴權(quán)行使自由與市場公平競爭秩序的平衡點：首先，對專利惡意訴訟行為，不能僅因行為人合法享有專利權(quán)，出于對當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)的考量，就直接對該行為進(jìn)行反壟斷法豁免，而應(yīng)將其納入反壟斷法規(guī)制范疇，在反壟斷法禁止框架內(nèi)，進(jìn)行反壟斷審查；其次，對專利惡意訴訟行為的反壟斷責(zé)任判定，應(yīng)考慮當(dāng)事人合法訴權(quán)的保障問題，宜持審慎態(tài)度。雖然專利惡意訴訟是專利權(quán)人超越正當(dāng)權(quán)利范圍的權(quán)利濫用行為，但是專利惡意訴訟行為并不能因其僭越權(quán)利行使的合理范圍，直接被認(rèn)定為本身構(gòu)成反壟斷法的違反，而是僅代表免除反壟斷法審查的豁免，讓其回歸反壟斷法的審查與規(guī)制范疇。換言之，在反壟斷規(guī)制分析過程中，對專利權(quán)人提起侵權(quán)訴訟行為進(jìn)行專利惡意訴訟的構(gòu)成分析是進(jìn)行反壟斷責(zé)任構(gòu)成分析的前提。只有滿足專利惡意訴訟的要件構(gòu)成，才具備進(jìn)一步進(jìn)行反壟斷責(zé)任構(gòu)成分析的基礎(chǔ)，而對專利惡意訴訟構(gòu)成的反壟斷責(zé)任判定還需在反壟斷法規(guī)制框架下根據(jù)壟斷行為的構(gòu)成要件，進(jìn)行實質(zhì)性審查，考量專利惡意訴訟行為是否對正常的市場競爭造成了實質(zhì)性的危害或威脅，從而最終判定行為是否應(yīng)承擔(dān)反壟斷法責(zé)任。

三、反壟斷語境下專利惡意訴訟的類型化

專利惡意訴訟在現(xiàn)實中可表現(xiàn)為不同的形態(tài)，如虛構(gòu)事實型訴訟、隱瞞真相型訴訟、惡意串通型訴訟等。德國學(xué)者拉倫茨將類型化世界中的類型區(qū)分為經(jīng)驗性形象類型、邏輯型理念類型以及規(guī)范型理念類型。經(jīng)驗性形象類型來自于現(xiàn)實，是對各種專利惡意訴訟的現(xiàn)實表現(xiàn)形態(tài)而作的歸納，但是從法律規(guī)制角度而言，只有規(guī)范型理念類型才具有意義，因此，我們應(yīng)將專利惡意訴訟的形式置于反壟斷法的規(guī)范性角度下進(jìn)行選擇和界分。⑤參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第338-339頁。由于專利惡意訴訟并不是反壟斷法生成的概念或確定的類型，因此，所謂專利惡意訴訟的規(guī)范型理念類型只是在法律實施和適用中逐漸獲得的類型化意義。在美國法中，有兩種形式的專利惡意訴訟逐步進(jìn)入反壟斷法的規(guī)范視野，一種是欺詐型訴訟（fraudulent litigation），另一種是無合理根據(jù)型訴訟（baseless litigation），對我國立法確定專利惡意訴訟規(guī)范型理念類型提供了參考和借鑒。值得注意的是，形式甄別僅具有對專利惡意訴訟識別和認(rèn)定意義，并不直接指向反壟斷法責(zé)任的承擔(dān)。

（一）欺詐型訴訟

欺詐型訴訟之所以會受到反壟斷法關(guān)注，原因在于專利申請人在專利申請過程中對專利局誠實披露義務(wù)的違反，并以自始無效專利作為根據(jù)提起侵權(quán)訴訟，明顯存在主觀上的惡意，具有反壟斷法的可責(zé)難性。在美國，欺詐型訴訟首次受到反壟斷法的關(guān)注源于美國聯(lián)邦最高法院1965年審理的Walker Process Equipment v. Food Machinery & Chemical案。在該案中原告Food Machinery公司向Walker Process公司提起專利侵權(quán)之訴，而Walker Process公司向法院抗辯稱原告Food Machinery公司據(jù)以提起侵權(quán)訴訟的專利權(quán)是通過故意不向美國專利商標(biāo)局披露自己在先公開使用專利產(chǎn)品事實的欺詐行為而獲得，而這種通過欺詐手段獲得專利并實施專利的行為有違反壟斷法的規(guī)定。美國聯(lián)邦最高法院審理認(rèn)為，虛假陳述行為在審判過程中不應(yīng)被豁免追責(zé)。①See Walker Process Equipment，Inc v. Food Machinery & Chemical Corp.，382 U.S. 172（1965）.在我國，向?qū)＠峙杜c發(fā)明相關(guān)的信息同樣是專利申請人的法定義務(wù)。②我國《專利法》第36條第1款規(guī)定：“發(fā)明專利的申請人請求實質(zhì)審查的時候，應(yīng)當(dāng)提交在申請日前與其發(fā)明有關(guān)的參考資料。”如果專利申請人在專利申請過程中故意違反法定披露義務(wù)，并基于該無效專利提起專利侵權(quán)訴訟，同樣可能被認(rèn)定為惡意訴訟而受到法律規(guī)制，如南京中級人民法院審理的通發(fā)公司案就涉及此種類型的惡意訴訟。對于欺詐型訴訟的構(gòu)成，通過域外司法實踐的發(fā)展，一般認(rèn)為需要滿足以下三個方面條件：

一是行為人存有欺詐的故意。欺詐型訴訟首先要求反壟斷訴訟的原告應(yīng)證明專利權(quán)人在專利申請中存在欺詐的故意。在Walker Process案中，美國法院將故意欺詐定義為明知并故意向?qū)＠痔峤换蜿愂鲥e誤信息。對于專利申請人欺詐故意的判定對欺詐型訴訟具有重要甚至決定性的意義，如果是出于主觀上的善意或過失，則可以構(gòu)成對于欺詐型訴訟的合理抗辯。在司法實踐中對于主觀故意的判定也是此類案件審理的難點所在，美國法院在Unitherm Food Systems v. Swift-Eckrich案中，發(fā)展出測試欺詐故意的“五因素測試法”：（1）存在重要事實的表示或陳述；（2）重要事實的表示或陳述存在錯誤；（3）意圖欺騙，或者對于后果的發(fā)生出于放任的態(tài)度（等同于故意）；（4）基于對欺詐一方的錯誤表示或陳述的信賴，誤導(dǎo)信賴方作出相應(yīng)行為；（5）信賴方的損害是基于對欺詐一方錯誤表示或陳述的信任。③See Unitherm Food Systems v. Swift-Eckrich，2004 WL 154286（Fed. Cir. July 12，2004）.此外，反壟斷訴訟的原告可以提出直接證據(jù)證明欺詐故意的存在，也可以通過相關(guān)客觀環(huán)境證據(jù)的舉證，間接推導(dǎo)出專利申請人在專利申請過程中存在欺詐的故意。我國南京市中級人民法院審理的通發(fā)公司案中，被告袁利中作為從業(yè)多年的專業(yè)人士，本應(yīng)熟知相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域國家標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)內(nèi)容，但其卻將國家標(biāo)準(zhǔn)中公開披露的技術(shù)方案申請專利，據(jù)此，法院推斷被告袁利中在專利申請過程中存在欺詐的故意，其提起專利侵權(quán)訴訟的行為構(gòu)成專利惡意訴訟。需要注意的是對于專利受讓人提起侵權(quán)訴訟的情形，如果專利受讓人并不知道專利權(quán)是專利轉(zhuǎn)讓人通過欺詐的手段獲得，專利受讓人提起專利侵權(quán)訴訟的行為就不能被視為欺詐型訴訟，除非原告能夠證明專利受讓人具有與專利轉(zhuǎn)讓人一樣的欺詐故意，即明知專利權(quán)是專利權(quán)人通過故意欺詐方式獲得，仍然提起侵權(quán)訴訟。

二是欺詐行為對專利權(quán)的授予具有決定性意義。反壟斷訴訟的原告還需證明專利申請人所虛假陳述的事實是重大的，其欺詐行為對專利局授予專利權(quán)具有決定性的意義。對于欺詐型惡意訴訟進(jìn)行反壟斷規(guī)制的目的并不在于對專利申請人向?qū)＠痔摷訇愂鲂袨榈膽土P，而是對利用專利作用于市場而產(chǎn)生反競爭效應(yīng)后果的糾正。如果僅僅是欺騙專利局并不能產(chǎn)生如此反競爭的市場效應(yīng)，除非專利申請人的欺詐行為與專利局授予專利權(quán)之間存在因果關(guān)系。正如美國第八巡回法院在審理E. I. Dupont de Nemours v. Berkley案中指出，如果沒有專利申請人的故意欺詐，專利局仍然會授予其專利權(quán)，就沒有讓專利權(quán)人通過訴訟實施專利行為承擔(dān)法律責(zé)任的意義，因為專利局在審查專利申請過程中并沒有依賴專利權(quán)人提供的虛假信息。①See E. I. Dupont de Nemours & Co. v. Berkley & Co.，620 F.2d 1247. 1263（8th Cir 1980）.

三是虛假不實陳述信息須為專利權(quán)人所獨有控制。專利申請人欺詐行為的表現(xiàn)既可以是肯定性的口頭陳述，同時還可以是故意遺漏（deliberate omission）。專利申請人欺詐專利局最為普遍的行為方式不是肯定性的口頭陳述，而是故意遺漏。在專利審查過程中，基于專利申請數(shù)量非常龐大，每件專利申請案的審查時間有限，專利審查員非常依賴于專利申請人相關(guān)信息的提供或披露，特別是專利審查中的關(guān)鍵信息如果為專利權(quán)人所獨有控制，而不能在公共領(lǐng)域自由獲取的情形，就更加容易讓專利審查員對專利申請人欺詐行為產(chǎn)生信賴而做出授予專利權(quán)的決定，如對于現(xiàn)有技術(shù)的引用，專利審查員自身無從查詢專利申請人專有的商業(yè)活動信息，只能依靠專利申請人的主動披露。②See S.W. O Donnell，Unified Theory of Antitrust Counterclaims in Patent Litigation. Virginia Journal of Law & Technology，2004（8）：9-40.

（二）無合理根據(jù)型訴訟

區(qū)別于欺詐型訴訟是在權(quán)利申請階段考察專利申請人行為是否存在不當(dāng)，無根據(jù)訴訟則是回歸權(quán)利行使本身，考察權(quán)利人的權(quán)利行使行為有無合理根據(jù)。關(guān)于無合理根據(jù)型訴訟，在美國具有標(biāo)志性的案件是Handgards v. Ehicon案。在Handgards案中，Ehicon公司擁有關(guān)于制造外科手術(shù)手套的兩項專利，其事先向包括Handgards公司在內(nèi)的幾家同行業(yè)公司提起的專利侵權(quán)訴訟。在法院審理侵權(quán)案件之前，Ehicon公司自愿放棄了其中一項專利的權(quán)利主張，另一項專利以后也被證明為無效專利。在專利侵權(quán)訴訟判決后，Handgards公司隨即向Ehicon公司提起反壟斷訴訟，主張被告Ehicon公司惡意提起專利侵權(quán)訴訟的行為，違反了反壟斷法。該案法官認(rèn)為，在專利侵權(quán)訴訟中，應(yīng)該允許被控侵權(quán)人對專利權(quán)人的專利有效性提出驗證，以提供一種足夠確信識別惡意訴訟可以在事后得到的手段，當(dāng)然這一識別標(biāo)準(zhǔn)要求非常之高，必須是存在明確且令人確信（clear and convincing）的證據(jù)。③See Handgards，Inc. v. Ehicon，Inc.，601 F.2d 986（9th Cir. 1979）.Handgards案后，美國聯(lián)邦最高法院對無合理根據(jù)訴訟的相關(guān)適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了細(xì)化。特別是在Professional Real Estate Investors.v. Columbia Pictures案（后簡稱PREI案）中，聯(lián)邦最高法院提出了判定無合理根據(jù)訴訟的兩步測試法。

一是客觀無根據(jù)?？陀^無根據(jù)測試的主要目的在于驗證專利權(quán)人提起侵權(quán)訴訟的正當(dāng)性，防止反壟斷規(guī)制對當(dāng)事人正當(dāng)訴權(quán)的不正當(dāng)壓制。④See Professional Real Estate Investors，Inc. v. Columbia Pictures Industries，Inc.，508 U.S. 49（1993）.客觀無根據(jù)測試是從客觀層面的分析，考察訴訟是否有客觀、理性的訴訟當(dāng)事人能夠依據(jù)法律通過合理推斷期待獲得勝訴。如果一個客觀、理性訴訟當(dāng)事人能夠合理推斷出該訴訟能夠獲得有利的結(jié)果，那么該訴訟就能夠獲得反壟斷法的豁免，免于反壟斷責(zé)任的承擔(dān)。在如何認(rèn)定客觀無根據(jù)上，美國法院廣泛依賴合理事由（probable cause）理論進(jìn)行認(rèn)定，將合理事由可當(dāng)做反壟斷訴訟被告的避風(fēng)港，當(dāng)法院認(rèn)為反壟斷訴訟被告具有合理提起訴訟事由時，就會依法排除被告從事惡意訴訟的認(rèn)定。如在Professional Real Estate Investors v. Columbia Pictures案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，反壟斷訴訟的被告Columbia Pictures公司雖然在侵權(quán)之訴中敗訴，但是不可否認(rèn)Columbia Pictures公司其擁有合法的版權(quán)，作為客觀的當(dāng)事人依據(jù)法律存在期待勝訴的合理理由，因此，Columbia Pictures公司提起侵權(quán)訴訟的行為具有合理事由，不應(yīng)被認(rèn)為客觀無根據(jù)。①See Professional Real Estate Investors，Inc. v. Columbia Pictures Industries，Inc.，508 U.S. 49（1993）.我國法院在對專利惡意訴訟類案件的審理中，對惡意訴訟構(gòu)成的認(rèn)定，實際也有合理事由理論的運(yùn)用。如在明日公司案中，北京市高級人民法院認(rèn)為，被告維納爾公司的外觀設(shè)計專利具有形式上的合法性，該專利被認(rèn)為無效，是由于專利申請前公司自行將與專利相近似的產(chǎn)品在出版物上公開，而非將他人專利申請為自己的專利，因此，其所提起的侵權(quán)訴訟具有合理、正當(dāng)?shù)氖掠?，不?yīng)被認(rèn)定為惡意訴訟。②參見北京明日電器設(shè)備有限責(zé)任公司訴維納爾（北京）電氣系統(tǒng)有限公司損害賠償糾紛案件，北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第15445號、北京市高級人民法院（2008）高民終字第163號。為讓客觀無根據(jù)的認(rèn)定更加具化，有學(xué)者基于成本與收益理論，還專門設(shè)計經(jīng)濟(jì)學(xué)分析模型，以測試行為人訴訟的提起有無客觀根據(jù)。一般而言，作為客觀、合理的當(dāng)事人，只有在訴訟預(yù)期收益（金錢賠償、禁止令的預(yù)期收益）大于訴訟成本（律師費、訴訟費、時間成本）時，才會提起一項訴訟主張，如果訴訟的提起不符合這一前提，就會帶來經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的凈預(yù)期損失（net expected loss）。然而，在惡意訴訟的成本與收益過程中，除了訴訟預(yù)期收益，即金錢賠償與禁止令的預(yù)期價值之外，還應(yīng)考慮提起訴訟可以帶來的非訴訟本身的間接收益，這一收益也可理解為排除競爭而獲得的壟斷收益，因此也被視為不正當(dāng)收益。市場收益的存在意味著一些具有非經(jīng)濟(jì)合理性的訴訟會被提起。根據(jù)該經(jīng)濟(jì)模型，在具體訴訟行為的判定中，如果訴訟的預(yù)期損害賠償乘以訴訟勝率（百分比）大于訴訟成本時，那么該訴訟就具有客觀根據(jù)；而如果小于訴訟成本時，就要進(jìn)一步考察間接收益是否是通過排除競爭而帶來的預(yù)期收益，因為行為人提起訴訟可能還會有其他一些因素的考量，不必然具有反競爭的效果。③See Gary Myers，Litigation as a Predatory Practice. Kentucky Law Review，1991（80）：565-630.

二是主觀無根據(jù)。如果客觀無根據(jù)測試被證成，無根據(jù)訴訟的第二步測試就進(jìn)入主觀無根據(jù)的主觀動機(jī)測試階段，即考察專利權(quán)人在提起客觀無根據(jù)訴訟背后，是否潛藏著權(quán)利人通過利用政府程序作為損害競爭對手利益的反競爭武器的主觀意圖。對于主觀無根據(jù)的判斷是無合理根據(jù)訴訟判定的難點，一方面，由于主觀動機(jī)是一種內(nèi)心狀態(tài)，隱藏于行為人的內(nèi)在，很難直觀觀測；另一方面，由于大部分案件在第一步測試中，就被證明并非客觀無根據(jù)范疇，法院就不會進(jìn)入第二步主觀無根據(jù)的測試之中。如在美國的PREI案中，由于聯(lián)邦最高法院認(rèn)為Columbia Pictures公司提起的專利侵權(quán)訴訟并非是客觀無根據(jù)，就沒有進(jìn)行第二步主觀無根據(jù)的測試。因此，域外司法實踐并沒有提供太多的具體參考標(biāo)準(zhǔn)。鑒于此，司法實踐中，法官對于主觀無根據(jù)判斷依據(jù)，除了可以直接詢問當(dāng)事人，還可以通過對專利權(quán)人企業(yè)內(nèi)部的會計報表、開會記錄、備忘錄等客觀證據(jù)推斷專利權(quán)人的主觀意圖。此外，主觀無根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定也是司法實踐中具有爭議性的議題。有學(xué)者認(rèn)為，只要行為人主觀標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到故意或者過失即可，而另有部分學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)將標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為惡意程度。④李曉秋、杜豫蘇、王保民、高偉等學(xué)者認(rèn)為：惡意訴訟的主觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為故意，行為人須有對相對人的損害有一種明知的狀態(tài)。參見李曉秋：《未決之命題：規(guī)制專利惡意訴訟的“路”與“困”——兼評新〈專利法〉第23條、第62條》，載《學(xué)術(shù)論壇》2012年第2期。杜豫蘇、王保民、高偉：《知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的辨識、審判與治理》，載《法律適用》2012年第4期。而張海棠、徐晨平、卞輝等學(xué)者則認(rèn)為惡意訴訟的主觀設(shè)定除應(yīng)具有故意的明知、應(yīng)知特征外，還應(yīng)具有特定的非法動機(jī)。參見張海棠、徐晨：《惡意訴訟及其程序規(guī)制》，《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2012年第9期。卞輝：《知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的程序法應(yīng)對》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第10期。筆者認(rèn)為，主觀過錯分為過失和故意，主觀意圖則區(qū)分為善意與惡意，主觀故意是指行為人明知自己的行為會產(chǎn)生損害他人或社會的后果，但仍希望或放任損害結(jié)果的發(fā)生；而惡意的主觀惡性程度比故意要高，行為人不僅明知其行為會產(chǎn)生損害他人或社會后果，還具有特定的動機(jī)，達(dá)到如損害他人利益或獲得其他不法利益的目的。①參見王利明：《侵權(quán)行為法研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第456頁。對于主觀無根據(jù)的認(rèn)定，應(yīng)采用嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，即將行為人的主觀意圖限定于惡意，只有這樣才能盡可能地降低專利惡意訴訟反壟斷規(guī)制帶來的錯誤制裁成本。因為如果對于權(quán)利人提起訴訟的主觀標(biāo)準(zhǔn)放得過低，容易打壓維權(quán)積極性，將正當(dāng)?shù)木S權(quán)行為錯誤地界定為惡意訴訟。②See Rnoald A. Cass，Keith N. Hylton，Antitrust Intent. Southern California Law Review，2001（74）：657-721.我國在審理專利惡意訴訟的司法實踐中，法院也很好地遵循了這一標(biāo)準(zhǔn)要求。如在北京知識產(chǎn)權(quán)法院對遠(yuǎn)東公司案的審理中，四方如鋼公司在無效宣告程序中主動放棄與變更專利權(quán)要求后，明知專利的部分權(quán)利要求無效，其又基于該部分權(quán)利要求向遠(yuǎn)東公司提起侵權(quán)訴訟，因此，北京知識產(chǎn)權(quán)法院據(jù)此判定被告四方如鋼公司提起的侵權(quán)訴訟具有主觀惡意。③參見北京遠(yuǎn)東水泥制品有限責(zé)任公司訴北京四方如鋼混凝土制品有限公司損害責(zé)任糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第1446號。

四、專利惡意訴訟的反壟斷法禁止

美國的Walker Process案、PREI案等司法判例，雖然為專利惡意訴訟反壟斷法規(guī)范性類型的識別提供了分析程式和標(biāo)準(zhǔn)，但該分析顯然不是反壟斷禁止判定的終點，對專利惡意訴訟行為完成反壟斷法規(guī)范性類型的識別后，還應(yīng)進(jìn)入反壟斷禁止的實質(zhì)分析流程階段，對專利惡意訴訟行為進(jìn)行競爭效果測試。因為反壟斷法的制度目標(biāo)在于對市場競爭秩序的維護(hù)，只有具有一定市場力量，能夠產(chǎn)生市場競爭效應(yīng)的行為，才會進(jìn)入反壟斷法的規(guī)制禁止視野。④See Robert.L. Harmon，Harmon on Patent. Arlington：BNB Book，2007：859.我國《反壟斷法》通過壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及經(jīng)營者集中三類壟斷行為以及行政壟斷規(guī)制，構(gòu)建了反壟斷法的基本禁止框架。鑒于專利惡意訴訟主要可能構(gòu)成濫用市場支配地位的壟斷行為，因此，對專利惡意訴訟反壟斷禁止的判定，還應(yīng)利用禁止濫用市場支配地位行為的思路和方法，進(jìn)行行為的競爭效果分析和測試。

（一）濫用市場支配地位行為禁止一般思路的厘清

濫用市場支配地位的分析一般遵循要件主義的思維范式，適用三步分析法：首先，通過界定相關(guān)市場，劃定相關(guān)市場的范圍和界限，并判定原告與被告之間是否存在同一相關(guān)市場；其次，基于相關(guān)市場的界定，判定被告是否占有市場支配地位；最后，再考察被告所實施的濫用行為有無競爭損害后果。以上三步分析之間是層層遞進(jìn)、環(huán)環(huán)相扣的關(guān)系，即如果原被告不存在同一相關(guān)市場，被告行為對原告就難以形成直接的競爭損害后果，市場支配地位的認(rèn)定就無必要。如果被告不占據(jù)市場支配地位，即便其從事了反壟斷法規(guī)范意義上的濫用行為，由于交易相對人存在選擇替代性產(chǎn)品或服務(wù)的可能，被告行為對原告的競爭損害就具有有限性，因此，也無須進(jìn)行競爭損害后果分析。

相關(guān)市場的界定是測度行為人是否擁有市場支配地位以及行為競爭效果評價的重要基礎(chǔ)性分析工具。所謂相關(guān)市場是指與涉嫌壟斷者所提供產(chǎn)品或服務(wù)具有競爭關(guān)系的市場范圍。界定相關(guān)市場關(guān)鍵是分析商品或服務(wù)的替代物，美國聯(lián)邦法院在審理Unitherm Food Systems v.Swift Eckrich案中指出，相關(guān)市場是由根據(jù)生產(chǎn)、提供商品或服務(wù)的目的而具有合理替代性的商品或服務(wù)構(gòu)成。⑤See Unitherm Food Systems，Inc. v. Swift Eckrich，Inc.，375 F.3d 1341（Fed. Cir. 2004）.我國國務(wù)院反壟斷委員會制定的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》亦指出：“在反壟斷執(zhí)法實踐中，相關(guān)市場范圍的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度。”換言之，界定相關(guān)市場就是將替代商品或服務(wù)與不可替代的商品或服務(wù)區(qū)別開。相關(guān)市場的界定主要涵蓋商品或服務(wù)競爭的兩個維度，即產(chǎn)品市場和地域市場的界定。①我國《反壟斷法》第12條第2款規(guī)定：“本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。”產(chǎn)品市場界定主要考量涉案產(chǎn)品與替代產(chǎn)品之間的需求彈性。在產(chǎn)品和地域市場的界定中，適用比較普遍的方法是假定壟斷者測試法（Small but Significant Not-transitory Increase in Price，簡稱為SSNIP測試法），即通過小幅度調(diào)升價格，考察消費者是否會轉(zhuǎn)向替代產(chǎn)品，從而判斷同類或者相鄰產(chǎn)品是否與涉案產(chǎn)品屬于同一相關(guān)市場。假定壟斷者測試法的測試步驟一般包括三步：（1）確定候選市場。候選市場所包含的產(chǎn)品是由涉案產(chǎn)品以及與之有替代關(guān)系的產(chǎn)品構(gòu)成。（2）測試替代產(chǎn)品的范圍。將涉案產(chǎn)品的價格作“小幅度但是很顯著而且是非臨時性”的價格調(diào)升，美國將這一價格幅度定位于5%，而歐盟將這一區(qū)間設(shè)定為5%—10%的彈性空間。（3）確定相關(guān)產(chǎn)品市場。重復(fù)小幅度價格的調(diào)升，直至涉案產(chǎn)品價格上漲，能夠讓壟斷者獲利，最終確定相關(guān)產(chǎn)品市場。②參見王曉曄：《企業(yè)合并中的反壟斷問題》，法律出版社1996年版，第54-61頁。然而，值得注意的是，SSNIP測試法是以價格為中心的定量分析法，如果行為人所在的是不遵循傳統(tǒng)市場定價市場，如互聯(lián)網(wǎng)平臺市場，該測試法就存在適用的局限性。如在我國最高人民法院2013年審理的奇虎訴騰訊案（后簡稱““奇虎案””）中，騰訊公司提供的即時通訊產(chǎn)品是免費的，消費者對該產(chǎn)品的價格非常敏感，如果提升價格，意味著經(jīng)營者運(yùn)營和盈利模式的轉(zhuǎn)變，而對該產(chǎn)品的相關(guān)產(chǎn)品市場界定，簡單地適用SSNIP測試法，很可能將本不屬于涉案產(chǎn)品同一相關(guān)產(chǎn)品市場的產(chǎn)品納入其中，導(dǎo)致過寬界定相關(guān)產(chǎn)品市場。因此，最高法院將SSNIP測試法中的小幅度價格上調(diào)的定量分析創(chuàng)造性地調(diào)整為質(zhì)量下降的定性分析。③參見最高人民法院民事判決書（ 2013）民三終字第4號。相關(guān)地域市場主要劃定涉案市場的競爭地理范圍。相關(guān)地理市場的界定意義在于如果相關(guān)產(chǎn)品市場中不存在替代產(chǎn)品，但是相鄰地域市場可能供給替代產(chǎn)品，從而彌補(bǔ)經(jīng)營者提價導(dǎo)致的產(chǎn)品需求空間。④參見戴龍：《濫用市場支配地位的規(guī)制研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第65頁。對于相關(guān)地域市場的界定，具有與界定相關(guān)產(chǎn)品市場的共性特征，即考量不同地域上商品與服務(wù)的替代性和需求彈性，可以運(yùn)用界定相關(guān)產(chǎn)品市場中的方法。然而，基于不同地域之間在市場進(jìn)入障礙、運(yùn)輸成本等方面的差異，區(qū)別于界定相關(guān)產(chǎn)品市場中對需求替代的分析，在相關(guān)地域市場的界定中更加側(cè)重對于供給替代的考察，即分析不同市場之間競爭條件的同一性。⑤參見鄭倫幸：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷糾紛中相關(guān)市場的界定——兼評華為公司訴美國IDC公司案》，載《南京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第5期。

相關(guān)市場界定后，就需要在相關(guān)市場所劃定的范圍內(nèi)，評價行為人的市場力量是否足以占據(jù)市場支配地位。所謂市場支配地位是指在相關(guān)市場范圍內(nèi)，經(jīng)營者具有控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者具有阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入市場的市場力量。市場支配地位既可表現(xiàn)為市場上無任何競爭者，僅存一個經(jīng)營者的獨占狀態(tài)，亦可體現(xiàn)為雖存在少數(shù)競爭者，但基于經(jīng)營者的競爭實力，實質(zhì)競爭僅存在小范圍、低強(qiáng)度狀態(tài)。⑥參見王曉曄：《競爭法研究》，法律出版社1999年版，第189-190頁。在傳統(tǒng)領(lǐng)域中，通過市場份額的推定，再輔以被控壟斷者對擁有市場支配地位的反證，是判定經(jīng)營者是否擁有市場支配地位的一般方法。如根據(jù)我國《反壟斷法》第18條規(guī)定，對經(jīng)營者在相關(guān)市場占有的市場份額以及競爭狀況，是考量其是否擁有市場支配地位的第一要素。因此，一般情況下，對于行為人是否擁有市場支配地位的判定，仍應(yīng)回歸傳統(tǒng)反壟斷法以市場份額為基礎(chǔ)的認(rèn)定方法。然而，在新技術(shù)領(lǐng)域下，如互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，市場份額認(rèn)定法在認(rèn)定經(jīng)營者是否具有市場支配地位的作用已日漸式微，決定市場支配地位的核心要素已經(jīng)由傳統(tǒng)的市場份額轉(zhuǎn)移為“控制和維持市場份額的能力”。如在“奇虎案”中，最高法院指出互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域具有顛覆性創(chuàng)新的特點，區(qū)別于傳統(tǒng)競爭。在該產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，市場進(jìn)入較為容易，創(chuàng)新者的創(chuàng)新壓力較大，創(chuàng)新周期較短，并且市場地位處于不斷變動的狀態(tài)，維持市場地位是不斷通過創(chuàng)新，控制商品數(shù)量、質(zhì)量、價格等交易條件的能力，而非市場份額的占據(jù)。因為即便擁有高比例的市場份額，也可能因為其他經(jīng)營者提供更為優(yōu)質(zhì)商品，而讓經(jīng)營者的市場優(yōu)勢迅速瓦解。①參見最高人民法院民事判決書（2013）民三終字第4號。此外，基于產(chǎn)業(yè)市場之間的“跨界”現(xiàn)象，即傳統(tǒng)很多獨立的產(chǎn)品功能被整合于單個產(chǎn)品，產(chǎn)品的市場邊界具有很大的模糊性。②參見王曉曄：《論相關(guān)市場界定在濫用行為案件中的地位和作用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第5期。因此，最終最高法院認(rèn)為較高的市場份額并不能直接推導(dǎo)市場支配地位的結(jié)論，該方法只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標(biāo)。在歐美國家的司法實踐中，也有這一認(rèn)定趨勢的體現(xiàn)，如美國法院最早在認(rèn)定企業(yè)在相關(guān)市場上是否具有壟斷力時，曾以市場份額作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，然而，聯(lián)邦最高法院在1956年的杜邦案中將壟斷力界定為控制市場價格、排除競爭的力量。③See Herbert Hovenkamp，Antitrust. St.Paul：West Publishing Company，1986：98.在Syufy案中，法官更是明確指出被告Syufy公司雖然擁有很大的市場份額，但是在判斷壟斷力量時，并不是單純考量市場份額，而是要看經(jīng)營者是否具有控制市場份額的能力，因此，Syufy公司并不具有市場力量。④See United States v. Syufy Enterprises. 903 F. 2d 659（9th Cir.1990）.

競爭損害后果分析是傳統(tǒng)濫用市場支配地位分析的第三步，然而，在我國對競爭損害后果分析是否是判定構(gòu)成濫用市場支配地位的必要步驟問題，目前還存在較大爭議：一方面，反壟斷法的終極目標(biāo)是保護(hù)競爭⑤參見[美]小賈爾斯·伯吉斯：《管制和反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)》，馮金華譯，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2003年版，第168頁。，我國《反壟斷法》第1條也確認(rèn)了這一目標(biāo)⑥我國《反壟斷法》第1條規(guī)定：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！?，據(jù)此邏輯，只有存在損害競爭后果的行為，才應(yīng)受到反壟斷法的禁止，損害競爭后果分析應(yīng)是判定某一行為構(gòu)成反壟斷禁止的必要前提；另一方面，根據(jù)我國《反壟斷法》第17條的規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為”。換言之，只要構(gòu)成第17條所列舉的濫用行為類型，就充分滿足市場支配地位濫用的要求，而被反壟斷法所禁止，因此，根據(jù)法律規(guī)定，似乎又無須以競爭損害后果分析作為濫用市場支配地位分析的必要步驟。對于該問題的爭議和分歧，還直接反映在我國的司法實踐之中。如在利樂反壟斷案中，國家工商行政管理總局明確將對利樂公司搭售和限制競爭行為的競爭損害后果評估作為重要步驟，認(rèn)為利樂公司將相關(guān)設(shè)備市場或相關(guān)技術(shù)服務(wù)市場上的競爭優(yōu)勢，通過搭售不合理地利用在了包材市場，限制了包材市場的競爭，據(jù)此認(rèn)定利樂公司的搭售行為明顯具有競爭損害后果，構(gòu)成市場支配地位的濫用。⑦參見孟雁北：《論禁止濫用市場支配地位行為的分析框架——以利樂反壟斷案為例》，載《競爭政策研究》2017年第3期。然而，在華為訴美國IDC案中，主審法官則將分析的重點聚焦在不公平定價、搭售等濫用行為的構(gòu)成上，認(rèn)為只要構(gòu)成不公平定價行為，就當(dāng)然造成競爭損害的后果。⑧參見深圳市中級人民法院判決書（2011）深中法知民初字第858號。筆者認(rèn)為，濫用市場支配地位的分析應(yīng)遵循更為客觀化的效果導(dǎo)向的分析進(jìn)路，占據(jù)市場支配地位經(jīng)營者所從事的很多濫用行為雖然在道德上具有“可責(zé)難性”，但是其并不意味著造成競爭損害后果的“必然性”。如在“奇虎案”中，案件審理法官認(rèn)為騰訊公司的“產(chǎn)品不兼容”行為雖然對上訴人的市場會產(chǎn)生一定的消極影響，但不會顯著構(gòu)成對安全軟件市場競爭的排除或限制，因此，一般情況下，仍應(yīng)將競爭損害分析作為濫用市場支配地位行為構(gòu)成分析的必要步驟，并且在適用競爭損害后果分析中，為求得更具科學(xué)性的結(jié)論，還應(yīng)注重經(jīng)濟(jì)學(xué)分析工具和方法與法律判斷的創(chuàng)造性結(jié)合。如通過建構(gòu)經(jīng)濟(jì)學(xué)模型，引入需求函數(shù)分析、單邊效應(yīng)評估等經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，實現(xiàn)對行為與市場競爭影響之間關(guān)系的微觀精確測度。此外，對于《反壟斷法》明確列舉，且具有典型性意義的濫用行為，如拒絕許可行為，由于占有市場支配地位的經(jīng)營者，實力過于強(qiáng)大，交易相對人除了與其交易并無其他更多選擇替代性產(chǎn)品或服務(wù)的可能，因此，經(jīng)營者的拒絕許可行為本身就對市場進(jìn)入或競爭產(chǎn)生損害①王先林：《論濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制——〈中華人民共和國反壟斷法（草案）〉相關(guān)部分評析》，載《法商研究》2007年第4期。，基于此，就可不以競爭損害后果分析作為必要分析步驟，只要滿足濫用行為的構(gòu)成要件即可推定競爭損害后果的構(gòu)成，并在無被告相反“合理理由”抗辯情況下，可直接得出構(gòu)成濫用市場支配地位的結(jié)論。

（二）專利惡意訴訟禁止特殊因素的考量

雖然對濫用支配地位行為禁止分析已經(jīng)形成了相對固定的思路和方法，但由于專利惡意訴訟涉及專利權(quán)的行使，在相關(guān)市場界定、市場支配地位認(rèn)定以及競爭損害后果分析等方面具有一定的“個殊性”，因此，筆者下文主要圍繞專利惡意訴訟反壟斷禁止判定中相關(guān)市場界定、市場支配地位認(rèn)定的“個殊性”問題進(jìn)行具體探討。

1. 在相關(guān)市場界定層面

專利惡意訴訟涉及專利權(quán)的行使，因此，對于專利惡意訴訟行為人所提供產(chǎn)品或服務(wù)的相關(guān)市場界定可能不僅需要考量其相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場，還要對無形技術(shù)的技術(shù)市場和創(chuàng)新市場進(jìn)行分析。我國制定的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第3條中就明確指出：“在技術(shù)貿(mào)易、許可協(xié)議等涉及知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法工作中，可能還需要界定相關(guān)技術(shù)市場，考慮知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新等因素的影響?！毕嚓P(guān)技術(shù)市場的界定，關(guān)鍵是區(qū)分被許可技術(shù)和替代技術(shù)。在Walker Process案中，美國聯(lián)邦最高法院指出：“專利技術(shù)以及替代技術(shù)實質(zhì)性地界定了這一市場的邊界”，該案判決雖然沒有直接提出相關(guān)技術(shù)市場界定的概念，卻提供了一條區(qū)別于一般相關(guān)產(chǎn)品市場界定的思路。美國1995年制定的《知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷指南》（簡稱《指南》）對技術(shù)市場曾做出過定義，該《指南》指出，相關(guān)技術(shù)市場的考量因素包括其他用以生產(chǎn)同類產(chǎn)品的替代技術(shù)和其他用以生產(chǎn)競爭產(chǎn)品的替代技術(shù)。我國國家工商行政管理總局制定的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》中，也明確指出“相關(guān)技術(shù)市場是指由行使知識產(chǎn)權(quán)所涉及的技術(shù)和可以相互替代的同類技術(shù)之間相互競爭所構(gòu)成的市場”。而對于相關(guān)技術(shù)市場的界定方法，根據(jù)歐盟和美國的立法和司法實踐，一方面可通過使用SSNIP測試法，通過小幅技術(shù)許可價格的上調(diào)，考察被許可人是否會轉(zhuǎn)向替代技術(shù)；另一方面，在如果難以獲取準(zhǔn)確價格數(shù)據(jù)的情況下，可以通過搜集競爭影響的直接證據(jù)予以調(diào)整和修正。有學(xué)者基于經(jīng)濟(jì)分析，還提出了分析相關(guān)技術(shù)市場的“四準(zhǔn)則”：（1）使用該技術(shù)缺少需求交叉彈性；（2）技術(shù)許可費在整個商品成本中占比很少；（3）替代技術(shù)難以獲得或者在功能上難以替代；（4）基于引入或使用所需的特定環(huán)境要求，替代技術(shù)的轉(zhuǎn)移成本很高。②See Joshua A. Newberg，Antitrust for the Economy of Ideas：The Logic of Technology Markets. Harv. J.L. & Tech，2000（14）：83-125.市場競爭除了表現(xiàn)為現(xiàn)有產(chǎn)品市場，由于其他企業(yè)的研發(fā)可能降低壟斷企業(yè)的市場力量，還可能體現(xiàn)在尚未生產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品的研究和開發(fā)活動方面，而這些研究或開發(fā)活動尚未有產(chǎn)品投入市場，因此，產(chǎn)品價格和市場份額往往難以測算，創(chuàng)新市場的界定問題由此產(chǎn)生。創(chuàng)新市場首次由美國《知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷指南》正式提出，根據(jù)其規(guī)定，創(chuàng)新市場主要是將潛在的從事產(chǎn)品或服務(wù)研發(fā)的企業(yè)納入相關(guān)產(chǎn)品市場界定的考量之中，這些經(jīng)營者不僅包括現(xiàn)階段研發(fā)上具有競爭關(guān)系的企業(yè)，還應(yīng)包括潛在的未來參與競爭研發(fā)的企業(yè)。目前從域外對創(chuàng)新市場界定的運(yùn)用來看，更多的是一種動態(tài)分析反壟斷問題的思路運(yùn)用，即識別某一個企業(yè)是否擁有市場支配地位，除了考慮市場上現(xiàn)實的競爭，還應(yīng)當(dāng)重視研發(fā)成本、關(guān)鍵研發(fā)設(shè)施、研發(fā)人員數(shù)量等創(chuàng)新要素的分析，以識別未來新技術(shù)或者新商品的研究開發(fā)進(jìn)行競爭所形成的市場。①參見王先林：《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷中相關(guān)市場界定的特殊問題》，載《價格理論與實踐》2016年第2期。

需要明確的是，相關(guān)市場界定的價值僅在于對專利惡意訴訟行為人市場力量以及被控壟斷行為進(jìn)行競爭效果分析提供手段，界定本身并不是目的，并且相關(guān)市場界定中由于對專家證人證詞、行業(yè)從業(yè)者證詞等主觀證據(jù)的依賴而產(chǎn)生的難以克服的主觀性，容易導(dǎo)致“結(jié)果導(dǎo)向相關(guān)市場”，②所謂“結(jié)果導(dǎo)向相關(guān)市場”是指基于相關(guān)市場界定方法及其所采用證據(jù)的主觀性，在司法實踐中出現(xiàn)的先確定案件結(jié)果，再根據(jù)結(jié)果反推相關(guān)市場的現(xiàn)象。參見鄭鵬程：《反壟斷相關(guān)市場界定的結(jié)果導(dǎo)向及其法律規(guī)制》，載《政治與法律》2016年第4期。因此，如果在個案中能夠通過經(jīng)營者妨礙、排除競爭的直接證據(jù)，直接判斷專利惡意訴訟行為人的市場力量或被控壟斷行為的競爭影響，就不必對相關(guān)市場進(jìn)行界定。在美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會于2010年修訂的《橫向并購指南》中就明確指出：“執(zhí)法部門對于壟斷責(zé)任的分析不需要從界定相關(guān)市場開始?！雹跾ee Horizontal Merger Guidelines by Department of Justice and federal trade commission on August 19，2010，Section 4.在我國最高法院審理的“奇虎案”中，奇虎公司以一審法院未對相關(guān)商品市場作出明確界定作為上訴理由之一，而最高法院也正是以此為據(jù)，認(rèn)為并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場，由此駁回奇虎公司的上訴理由。④參見王曉曄：《企業(yè)合并中的反壟斷問題》，法律出版社1996年版，第54-61頁。

2. 在市場支配地位認(rèn)定層面

對于專利惡意訴訟行為人市場支配地位的認(rèn)定，同樣應(yīng)基于對知識產(chǎn)權(quán)的特性考量之上。區(qū)別于有形財產(chǎn)權(quán)，客體的非物質(zhì)性是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征。⑤參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究（總論）》，北京：中國人民大學(xué)出版社2009年版，第10頁。知識產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性，決定了知識產(chǎn)品具有非排他性和非競爭性的公共產(chǎn)品特征，即一個人對于知識產(chǎn)品的消費不影響其他人對其的消費，并且一個人的使用無法排除他人對該產(chǎn)品的使用。⑥參見[美]羅伯特·D.考特、托馬斯·S.尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，施少華等譯，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2002年版，第109頁。因此，在對專利惡意訴訟行為人市場支配地位的判斷中，應(yīng)注意以下幾個方面的特點：

一是專利權(quán)人市場支配地位的動態(tài)性。區(qū)別于通過長期競爭累積而獲得市場力量的傳統(tǒng)方式，專利權(quán)人可能基于專利產(chǎn)品的創(chuàng)新優(yōu)勢和市場需求的契合，迅速取得市場支配地位。與此同時，也可能基于其他專利權(quán)人提供更為優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品或者專利權(quán)的失效等因素，快速喪失這一地位，因此，不能簡單地依據(jù)專利權(quán)人某一特定時期高比例的市場份額占有而判斷市場支配地位的控有。

二是專利產(chǎn)品的市場替代性較差?；趯＠夹g(shù)的功能化細(xì)分，導(dǎo)致某個或幾個相關(guān)技術(shù)可能就是經(jīng)營者進(jìn)入市場，參與市場競爭的“關(guān)鍵設(shè)施”，專利權(quán)人憑借對技術(shù)的“合法壟斷”，可以對經(jīng)營者產(chǎn)生技術(shù)的“鎖定效應(yīng)”，經(jīng)營者無從選擇其他替代技術(shù)，由此決定專利產(chǎn)品的相關(guān)市場范圍往往較小。⑦參見劉貴祥：《濫用市場支配地位理論的司法考量》，載《中國法學(xué)》2016年第5期。專利產(chǎn)品的這一特征，最為典型地體現(xiàn)在標(biāo)準(zhǔn)必要專利上。如在我國深圳市中級人民法院審理的華為公司訴美國IDC公司案中，由于被告美國IDC公司擁有通訊領(lǐng)域3G技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，原告華為公司作為移動終端的生產(chǎn)商必須要使用該專利技術(shù)，該標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有唯一性和不可替代性，因此，深圳中院據(jù)此認(rèn)為，每一個3G無線通信領(lǐng)域內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利均構(gòu)成獨立的相關(guān)市場。①參見深圳市中級人民法院判決書（2011）深中法知民初字第858號。

五、結(jié) 論

當(dāng)前我國反壟斷規(guī)則體系建設(shè)已進(jìn)入全面完善階段，包括《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》在內(nèi)的反壟斷法實施相關(guān)配套指南正處在緊鑼密鼓的制定之中，當(dāng)以此為契機(jī)，結(jié)合司法實踐的需要，進(jìn)一步具化反壟斷法實體規(guī)則的含義及部分壟斷行為的分析框架。專利惡意訴訟作為行為人濫用訴權(quán)的一種方式，對私人和公共利益均可造成極大的損害。由于侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制的局限性以及專利惡意訴訟對市場競爭潛在的損害作用，根據(jù)域外法律規(guī)制經(jīng)驗，對專利惡意訴訟進(jìn)行反壟斷規(guī)制具有現(xiàn)實的必要性和可行性。基于世界各國反壟斷法功能的共同性，立足于我國實際，并通過借鑒美國反壟斷規(guī)制的規(guī)則以及適用經(jīng)驗，未來在我國《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》中構(gòu)建反壟斷法規(guī)制專利惡意訴訟行為的框架，包括以下三方面內(nèi)容：首先，明確專利惡意訴訟可適用反壟斷法規(guī)制的基調(diào)；其次，將“欺詐型訴訟”與“無合理根據(jù)型訴訟”確立為反壟斷法的規(guī)范型理念類型，并建立相應(yīng)的識別方法；最后，基于專利惡意訴訟的“個殊性”，釋明反壟斷責(zé)任構(gòu)成中相關(guān)市場界定、市場支配地位構(gòu)成認(rèn)定以及濫用市場支配地位判定過程中的特殊考量因素。至此，通過對專利惡意訴訟的規(guī)范化理念類型及其判斷規(guī)則的建構(gòu)、反壟斷責(zé)任分析方法的釋明，使我國專利惡意訴訟反壟斷規(guī)制框架得以合理構(gòu)建。