邁過民企轉(zhuǎn)型的法律難關(guān)

葉曉華

隨著經(jīng)濟增速放緩，我國民營企業(yè)正沿著供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的主線進行結(jié)構(gòu)調(diào)整。此間，黨和政府采取了一系列措施，助力民企轉(zhuǎn)型升級。國企混合所有制改革也為民營企業(yè)提供了轉(zhuǎn)型升級的新的渠道和機會。

不同的民營企業(yè)具體的轉(zhuǎn)型升級之路或不盡相同，但在轉(zhuǎn)型升級的路上，大多數(shù)民企必須要做的事還是有很多相同之處，對于這些必須要做的事，民營企業(yè)家必須知道其中隱藏了哪些法律風險，應(yīng)該如何去識別、評估、防范和管理。

從“家天下”到科學治理的邏輯

不論民營企業(yè)面臨什么樣的外部環(huán)境，要想做大做強做長久，建立現(xiàn)代企業(yè)制度是必然的選擇。為什么？從法律風險管理的角度看，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，通過三會一層治理企業(yè)就是要讓企業(yè)擺脫對具體的個人或是家族的依賴，用制度和機制來治理企業(yè)，防止個人或是家族的不理性行為和決策給公司帶來重大的法律風險，確保企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

很多民營企業(yè)都采取了創(chuàng)始人唯我獨尊或是家天下的治理模式，這種模式在創(chuàng)業(yè)階段曾經(jīng)發(fā)揮過重大的作用，但是其中隱含的法律風險也是顯而易見的。

一是當企業(yè)過度依賴于具體的個人和家族的時候，個人行為、家族行為和企業(yè)行為混同、利益混同、形象混同，個人或是家族的法律風險很容易變成企業(yè)的法律風險，而個人或是家族的行為又在企業(yè)管理的界限之外，企業(yè)很難進行有效的管理，這種法律風險對民企來說非常致命，也很難處理。

二是企業(yè)家個人或是家族不論多么優(yōu)秀，其管理能力和知識結(jié)構(gòu)都有天花板，其能力和知識儲備能夠覆蓋的范圍都是有限的，必然存在大片的死角和盲區(qū)，企業(yè)要生存發(fā)展，要轉(zhuǎn)型升級不可能永遠停留在企業(yè)家個人或是家族熟悉和擅長的領(lǐng)域和范圍，一旦超出這個范圍，出了昏招，犯低級錯誤的概率就會大大增加。國美黃光裕在企業(yè)已經(jīng)做大做強的情況下，無視法律風險，結(jié)果以內(nèi)部交易罪、非法經(jīng)營罪和單位行賄罪被判有期徒刑14年，并處罰金人民幣6億元，沒收個人財產(chǎn)人民幣2億元，其妻杜鵑也被判處緩刑。

建立現(xiàn)代企業(yè)制度，不是在形式上建立三會一層就可以了，必須去了解其背后的邏輯，否則三會一層就會是一個花架子，中看不中用，還不如不建立。民營企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的過程中，一方面要以此為契機，系統(tǒng)識別、評估企業(yè)公司治理中法律風險，并提出相應(yīng)的解決方案，例如調(diào)整公司不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)，完善公司治理制度和治理機制，防止公司治理僵局等問題的出現(xiàn)。另一方面，對新提出的類似合伙人計劃、股權(quán)激勵等措施要進行充分的評估，防止實施不當引發(fā)新的法律風險。

消除官商結(jié)合商業(yè)模式的法律風險

很多民營企業(yè)最大的法律風險還不是公司治理法律風險，而是商業(yè)模式法律風險。法治不健全的中國市場催生了一批以官商結(jié)合為其商業(yè)模式基本特征的民營企業(yè)。這種官商結(jié)合商業(yè)模式的核心是建立、維護和拓展與官員的關(guān)系，從而為企業(yè)謀取灰色的或是非法利益。圍繞官員轉(zhuǎn)，成為企業(yè)經(jīng)營活動的核心內(nèi)容。能喝酒就是人才，也只有在這樣的商業(yè)模式中，這樣的人才觀才會成為某些民企高級人才的實際選項，科技創(chuàng)新、產(chǎn)品研發(fā)、強化管理、控制成本、品牌建設(shè)等帶來的收益在權(quán)力帶來的暴利面前，基本上什么都不是。

在本質(zhì)上，這種商業(yè)模式本身就隱含著企業(yè)無法承受的重大法律風險。一旦被引爆，等待企業(yè)的，只有死路一條。當年深圳市長許宗衡一倒臺，與其關(guān)系密切的房地產(chǎn)開發(fā)商聞風而逃，原鐵道部部長劉志軍鋃鐺入獄，“高鐵一姐”丁書苗隨后被判20年，就是例子。

十八大以來，大規(guī)模的反腐，從打老虎到拍蒼蠅，黨和政府迅速抽掉了官商勾結(jié)商業(yè)模式中最核心的要素：貪官。對選擇上述商業(yè)模式的民企而言，轉(zhuǎn)型升級最重要的任務(wù)就是重新設(shè)計企業(yè)的商業(yè)模式，將商業(yè)模式回歸商業(yè)活動的本身。

對其他民企而言，轉(zhuǎn)型升級同樣需要重新審視企業(yè)的商業(yè)模式，對其商業(yè)模式的核心要素、運營模式、盈利模式、成本模式等進行多角度的分析，識別其中固有的或是容易引發(fā)的法律風險，在進行充分評估之后，通過修訂或是徹底改造企業(yè)的商業(yè)模式，消除其中不可接受的法律風險，為企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展打下堅實的地基。從一般的管理原則看，商業(yè)模式中包含的固有法律風險屬于企業(yè)的結(jié)構(gòu)性法律風險，通常不允許存在，除非我們能夠像類似ZARA解決服裝設(shè)計侵權(quán)法律風險一樣能夠拿出切實可行的解決方案。

警惕“偽創(chuàng)新”尋找真正創(chuàng)新機會

隨著中國經(jīng)濟進入新常態(tài)，暴利時代已經(jīng)過去。開源節(jié)流，向管理要效益，是民企轉(zhuǎn)型升級實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展無法回避的主題。創(chuàng)新是開源的主要方式之一，創(chuàng)新包括產(chǎn)品創(chuàng)新、管理創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新等，其中最基礎(chǔ)的是產(chǎn)品創(chuàng)新。任何產(chǎn)品都有生命周期，一個產(chǎn)品不論多么強勢，總有過氣的一天，企業(yè)要做百年老店，創(chuàng)新能力不可或缺，只有不斷地進行產(chǎn)品的更新迭代，尋找、研發(fā)更好的產(chǎn)品，企業(yè)才有長盛不衰的可能。

產(chǎn)品創(chuàng)新并不容易，特別是依賴于科技的產(chǎn)品研發(fā)和創(chuàng)新更加困難，于是在實踐中，產(chǎn)品偽創(chuàng)新層出不窮，最典型的表現(xiàn)為虛假和夸大宣傳，保健品行業(yè)成為重災區(qū)，愈演愈烈的產(chǎn)品偽創(chuàng)新逼得部分地方政府宣布保健品會銷非法，甚至不惜動用刑事手段打擊保健會銷行業(yè)，讓保健企業(yè)的老板們措手不及。產(chǎn)品偽創(chuàng)新導致的法律風險的嚴重性可見一斑。

真正的產(chǎn)品創(chuàng)新不易，于是民企更熱衷于所謂的商業(yè)模式創(chuàng)新，這在本質(zhì)上其實更難，然而民企的商業(yè)模式創(chuàng)新卻層出不窮，有些商業(yè)模式提出后，也取得了巨大的成功，然而往往好景不長。其根本原因在于，這些商業(yè)模式的創(chuàng)新往往是對法律的突破或是游走在法律空白地帶，把控不好，就可能是大規(guī)模的違法違規(guī)。例如所謂的互聯(lián)網(wǎng)金融，在其商業(yè)模式中基本上都設(shè)計了資金池，很多互聯(lián)網(wǎng)公司的暴利都來源于對資金池中資金的非法使用。

這些典型的偽創(chuàng)新，看似能夠給企業(yè)帶來一時的興盛，但要不了多長時間，風險畢露，一切又都歸于灰燼。這些偽創(chuàng)新的一個基本的共同點就是對所謂的創(chuàng)新帶來的法律風險視為不見，或主動或被動。民企在轉(zhuǎn)型升級過程中對創(chuàng)新的渴望極容易實施這些所謂的偽創(chuàng)新，對此民企應(yīng)該給予高度的重視，不論是哪種創(chuàng)新，都應(yīng)該對其法律風險及其引發(fā)的后果進行深入的評估。

其實，在創(chuàng)新領(lǐng)域，法律風險帶來的不僅僅是負面的影響，最大的產(chǎn)品創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新或是管理創(chuàng)新，往往出現(xiàn)在解決行業(yè)或是企業(yè)面臨的法律風險的過程中，支付寶的出現(xiàn)就是典型一例。因此，民企在轉(zhuǎn)型升級的過程中，面對法律風險，積極尋找真正的創(chuàng)造性的解決方案，同樣會給企業(yè)帶來帶來巨大的商業(yè)機會。

警惕成本控制引發(fā)的災難性影響

成本控制是任何企業(yè)永遠不變的管理主題，然而對成本控制引發(fā)的法律風險卻沒有一個企業(yè)認真地對待過。在經(jīng)濟趨緩，利潤趨薄的形勢下，民企控制成本的壓力也會更加突出，偷工減料、以次充好、以假亂真，稍有不慎，就會引爆一系列的重大法律風險，讓企業(yè)死無葬身之地。事實上，相當一部分被引爆的企業(yè)重大法律風險都和成本控制有關(guān)，不論是早年的大頭娃娃事件，還是前些年的毒膠囊事件，廚子施工隊丑聞，頂新“黑心油”事件，或是這兩年的同仁堂“蜂蜜門”事件，仔細研讀，我們都可以發(fā)現(xiàn)成本控制不當?shù)挠白印?/p>

民企要成功地轉(zhuǎn)型升級，就必須從粗放式的經(jīng)營管理升級到科學的精細化管理，在對企業(yè)各項成本進行嚴格控制的同時，還要對企業(yè)成本控制的法律風險進行有效的管理，要對各種控制成本的措施是否會引發(fā)法律風險，引發(fā)的法律風險有多嚴重進行充分的識別和評估，對那些省錢不多，卻可能給企業(yè)帶來災難性影響的成本控制措施要堅決抵制，不能帶有僥幸心理，對那些可以節(jié)省大量成本但很敏感的管理或是生產(chǎn)環(huán)節(jié)的成本控制則要進行監(jiān)控，防止重大法律風險的出現(xiàn)。

合同管理核心是防范實際法律風險

轉(zhuǎn)型升級不是一件容易的事。特別是在管理上轉(zhuǎn)型升級更不容易。最大的管理創(chuàng)新的機會出現(xiàn)在合同管理領(lǐng)域。對企業(yè)而言，最常見的也是影響最大的風險就是合同法律風險，但是傳統(tǒng)的合同法律風險防控卻存在巨大的缺陷，這主要體現(xiàn)在：

其一，目前的合同審查主要防控的是文本法律風險，并不是實際的法律風險。研究表明實際的合同法律風險主要是由于情勢變更引起的，而不是合同文本引起的，通過審查合同文本根本發(fā)現(xiàn)不了實際的合同法律風險，只有在壓力測試下暴露的合同法律風險才是真正的法律風險，然而企業(yè)法務(wù)或是外聘律師對什么是壓力測試，如何做壓力測試卻一無所知。

其二，法律規(guī)定或是合同約定的違法違約的責任的承擔者，在實踐中其實不一定就是法律風險的實際承擔者。例如，按照法律規(guī)定三鹿奶粉不應(yīng)該是添加三聚氰胺的法律風險后果的實際承擔者，因為添加三聚氰胺的是奶農(nóng)，三鹿奶粉可以在賠償之后向奶農(nóng)索賠，然而問題是，奶農(nóng)沒錢，于是三鹿奶粉就成了這一法律風險的實際承擔者，最終導致破產(chǎn)。這一案例表明，僅僅在合同中約定違約的承擔者還是不夠的，還要看看約定的法律責任的承擔者是否有能力承擔相關(guān)責任。

其三，傳統(tǒng)的合同管理沒有對合同進行符合企業(yè)實際的合同分類，在管理上，胡子眉毛一把抓，使得本來就有限的合同法律風險防控資源無法進行合理的配置。

企業(yè)合同管理中存在的上述問題，也給民企轉(zhuǎn)型升級中的管理創(chuàng)新帶來最大的機會：實施目標導向的合同法律風險精細化管理，以科學合理分配合同防控資源為基本管理要求，以滿足具體合同目標體系的要求為合同管理基本原則，以防范企業(yè)實際法律風險為核心，以法律風險實際承擔者為制定防控措施的主要出發(fā)點，以尋找合同各方權(quán)利義務(wù)最佳平衡點為根本目的，以合同法律風險緩釋技術(shù)組合為具體合同法律風險的基本解決手段。合同法律風險的精細化管理有望成為眼下企業(yè)最大的管理創(chuàng)新。

企業(yè)開門兩件事：創(chuàng)造價值，控制風險。無論哪種，都是利潤的來源。企業(yè)要做到可持續(xù)發(fā)展，法律風險管理能力和創(chuàng)新能力一樣同等重要。隨著社會分工越來越細，現(xiàn)代企業(yè)規(guī)模和疆界的不斷擴大，法治在市場經(jīng)濟中的作用越來越重要，法律風險的后果企業(yè)越來越無法承受了。忽視法律風險管理能力的建設(shè)，企業(yè)只有死路一條。民營企業(yè)在轉(zhuǎn)型升級的過程中，遭遇的法律風險既集中又關(guān)鍵，成功的轉(zhuǎn)型升級，高水平的法律風險管理能力不可或缺。企業(yè)法律風險管理能力的提升不僅僅表現(xiàn)在企業(yè)法務(wù)和外聘律師法律風險管理能力的提高上，事實上，企業(yè)管理層，特別是總法律顧問或是首席合規(guī)官法律風險管理能力的提升比前者更加重要，因為法律風險管理本質(zhì)上是管理，而不是法律。