宅基地使用權制度中所有權權能虛化問題之辨析
——以山東省萊陽市兩村為例

□張 慧

[內容提要]學者們將宅基地閑置、非法轉讓等問題歸因于農村集體的所有權權能虛化，認為農村集體作為所有權人，應強化所有權權能，積極行使物上請求權等權利，以保護農村集體土地所有權的圓滿狀態。雖然從法解釋學上，非法轉讓宅基地的行為確實侵犯了農村集體的所有權權能，但所有權人受制于親疏關系和人情牽絆，實際上并無法真正行使權利，實現所有權的保護。此外，宅基地面臨的困境，與其說是因為所有權權能的虛化，不如說是因為法律移植產生的水土不服。無論是制度建立的基礎還是制度運行依賴的主體，都表明了宅基地使用權、農村集體所有權制度與傳統大陸法系國家的相關制度存在很大差異。

一、問題提出

根據我國宅基地使用權制度，村民以戶為單位，實際占有和使用著農村宅基地。但近年來，村民在占有使用的過程中出現了很多不合理現象，如將宅基地讓與非本村集體的第三人占有使用、多占宅基地、宅基地被閑置等。而土地，特別是具有強烈生存保障功能和福利屬性的宅基地，作為重要稀缺的資源，不僅關系著村民個人的生存利益，也關乎著農村集體土地所有權的完整性。當宅基地無法被宅基地使用權人——村民妥善加以利用時，學者們寄希望于所有權人，通過積極的行為——行使物上請求權，對侵犯宅基地所有權之行為以及閑置宅基地之狀態進行直接干涉，以恢復所有權的圓滿狀態。

可奇怪的是，以“村集體”為關鍵字，搜索到的553件民事案例卻“并未”體現出，針對上述情形，農村集體試圖通過司法訴訟方式，行使土地所有權人的救濟權利，以避免農村集體所有權權能和農村集體土地權益受到侵害。而由此產生的小產權房林立的現象，更直接證明了農村集體對侵害行為的漠視和虛置。

由此，學者們將農村集體的所有權戲稱為“影子所有權”，認為宅基地所有權的權能殘缺不全，不具備物權的自主性和對抗侵害的排他性效力，并將該問題表述為“農村集體所有權權能的虛化”，提出應進一步明確農村集體作為宅基地所有權主體的概念和性質，強化農村集體的所有權權能，實現所有權的“回歸”。

但問題在于，按照民法傳統理論，當所有權人在自己所有的物上為他人設置了用益物權時，所有權人僅保留處分權能，原本享有的占有、使用、收益包括物上請求權這一所有權的消極權能，均因占有的移轉而讓渡給用益物權主體，故所有權人成為名義上的所有權人，所有權成為空虛所有權。此時，由于所有權能的虛化，所有權人就用益物不再負有積極行為的義務。

可以看出，在我國宅基地使用權的語境中，雖然學者們將關注的焦點指向了“所有權的虛化”，但這本是所有權和用益物權相互發展的自然狀態，無需置疑。那么學者提出的“所有權權能的強化”是否構成對傳統民法理論“虛有所有權”的挑戰和破壞呢？換言之，涉及到宅基地時，農村集體的所有權是否有特別值得保護的權益，需要所有權人改變虛化的狀態，由“消極”轉為“積極”，主動保護自身的權利呢？要回答該問題，首先應厘清以下四個方面：一是，從民法角度看，宅基地的非法轉讓和閑置，是否侵害了所有權人的權益？侵害了何種權益？二是，如果侵犯了所有權人的權益，我國現行法律是否為所有權人提供了保護其自身權益的權利依據？即所有權人請求保護的請求權基礎是什么？三是，如果提供了權利依據，為何所有權人不愿意主張呢？四是，如果所有權人不愿意保護自身權益，學者們主張的所有權權能的強化與回歸，是否還有實際意義呢？下文將針對以上問題，逐一分析。

二、所有權保護的請求權基礎

在宅基地閑置情形下，所有權人和使用權人之間沒有發生積極的法律行為，而是權利不行使的消極狀態；而在宅基地轉讓給非本村村民占有使用時，會產生兩個法律行為，一個是物權行為——宅基地使用權的物權變動，一個是債權行為——當事人之間的轉讓合同。因此，要查明所有權是否受到侵犯及主張保護的請求權基礎，需區分宅基地閑置和宅基地轉讓兩種情形討論。

(一)閑置

先有了所有權，才有了用益物權。某種程度上，用益物權可以看作是，所有權派生出來的權利，或者說，用益物權是對所有權的一種限制。具體到宅基地來說，農村集體作為所有權人僅保留全部的處分權能和間接占有權能，村戶作為使用權人具有直接占有權能、全部的使用權能和全部的收益權能。宅基地被閑置時，民事法律關系的主體是所有權人和用益物權人，所有權人的處分和間接占有權能均沒有受到侵害，在民法上不存在值得特別保護的法益。

而且，在處理所有權和用益物權的關系上，我國采取了大陸法系傳統的立法方式，“所有權人與用益物權人互相獨立，雙方僅負消極的不侵害對方的義務，不負有積極的義務，”“用益物權人不能要求所有權人為任何便利使用與收益的積極行為，所有權人也不能要求用益物權人對用益物加以積極的保護和注意。”這主要體現在我國物權法第一百二十條的規定，“所有權人不得干涉用益物權人行使權利。”即，在設定用益物權之后，所有權人受自己意思的拘束，不得再直接對物的使用價值加以支配。這背后的法理基礎在于，用益物權是對所有權的一種限制。當用益物權人依法在他人之物上取得了用益物權時，所有權人自然便不得干涉。

總之，在宅基地使用權消滅前，農村集體作為所有權人，既無權通過“積極行為”對宅基地閑置的狀態進行干涉；也無權行使物上請求權的“消極權能”，因為物上請求權的適用對象是侵害物權的行為或狀態，目的是防止對物權造成不利益，此時所有權的權能并未受到侵害，自然無法適用。

由此可以看出，雖然我國物權法參照大陸法系傳統民法的立法技術，進行了立法設置。但顯然，這一形成于羅馬帝國商品經濟長足發展下的立法技術，在我國并未發生其真正的法律效果。宅基地使用權制度，表面上調和了宅基地“所有”和“利用”的資源矛盾，平衡了“物的歸屬”和“物的效用”，但實際上，物的效用并沒有有效發揮，如2018年，農村宅基地閑置程度平均達到了10.7%。這背后的原因，可以從法經濟學予以解釋，傳統民法之所以可以允許所有權成為“虛有所有權”，是因為用益物權人會基于有償支付對價的利益考量，為自己的權利進行最大的計算，最大程度發揮物的效用。反觀我國，村戶取得宅基地使用權是無償的、無須支付對價的，村戶閑置宅基地通常不會對自己的利益造成損害。但閑置，僅關涉村戶自身的行為，不涉及所有權權能的保護和破壞，與本文探討的問題不甚關切，下文不再贅述。

(二)轉讓

在該情形下，根據請求權規范理論，依次檢索：契約關系上請求權，無因管理請求權，物權關系上請求權，不當得利請求權，侵權行為損害賠償請求權等。

在合同成立上，根據大數據的統計結果，村民與非本村村民簽訂的轉讓合同在司法實踐中通常認定為無效合同，溯及既往，自始不發生效力。而該占有宅基地的行為，是為了自己的事務進行管理，不發生無因管理的法律效果。

由于非本村村民占有該宅基地是依據合同行為發生，而該合同的法律效果是無效，因此該占有不具有合法依據，缺乏占有的本源，構成無權占有。針對該侵害，我國民法規范至少賦予了所有權人4項請求權：(1)占有返還請求權；(2)返還原物請求權；(3)不當得利請求權；(4)基于侵權產生的請求權。

雖然權益受到侵害，且具有保護自身權益的法律依據，但實踐中，所有權人并不積極行使以上請求權。此時，若依大陸法系民法“私法自治”的價值取向，所有權人是否主張請求權完全屬于個人的權利。而在我國，所有權人的消極狀態，顯然引發了學者的深層次擔憂，即集體土地不允許被當作個人權利隨便拋棄，農村集體的所有權只能得到保護，不能遭受侵害，為此，傳統民法的“所有權虛化”在我國轉變成了“所有權強化”。

在此基礎上，找到農村集體作為所有權人不積極行使請求權的原因，便是解決宅基地困境的首要一步。學者們多將問題的根源歸結于立法層面，認為權利之所以運行不暢，是由于法律設計上存在漏洞，即“所有權主體的概念模糊”和“所有權主體的多元化”。并認為，明確“農村集體經濟組織”為集體所有權主體的民事主體地位，可以解決這一問題。但當我們仔細查閱民法規范時，可以發現，學者的建議完全可以通過解釋《土地管理法》第十條、《民法總則》第九十九條、一百零一條得之。甚至可以進一步得出，未設立農村集體經濟組織的，其職能可以由村民委員會(以下簡稱村委會)代行。換言之，農村集體對宅基地的權能首先由農村集體經濟組織行使，其次由村委會代行。無論是行使所有權權能的主體還是主體行使權利的順位都清楚單一。所以說，學者們提出的“從‘農村集體’到‘農村集體經濟組織’”的解決路徑也只是法律概念和性質上的清晰，并無法回答所有權人為何不積極行使權利。

可當我們將關注點轉向域外法時，會發現，我國對所有權的保護規定與其他大陸法系國家并無本質上的差別，在該制度的設計上，并不存在嚴重的法律漏洞和缺陷。可以說，在以權利義務分配為基礎的法律分析框架中，我們難以找到理由去解釋該問題產生的原因。也就是說，學者強調的“所有權虛化”在“規范解釋”上無法找到理由支撐。

(三)所有權人的動力缺失

因此，不得不思考，在我國宅基地使用權上，是否存在著本土因素，導致了在宅基地所有權權能的保護上，出現了大陸法系民法無法涵蓋的情形。既然制度內容本身的差異已被排除，那么，是否是權利主體和制度賴以生存的環境存在特殊性和差異性呢？

細細比較，可以看出，在大陸法系中，所有權人和用益物權人是在商品市場上，相對陌生而獨立的個體，雙方之間通常是基于精準的利益計算而產生的物權關系。此時雙方的利益關系不被允許帶有私人情感，如公司的股東、董事和公司之間不被允許發生交易關系。而且該體系是建立在私有制的基礎上，體現了商品生產的經濟發展階段，保障的是商品交換等動態財產關系的正常流轉和債權的實現。

而在我國卻非如此，雖然農村集體經濟組織或村委會作為民法上擬制的抽象主體，具有獨立的民事主體地位，但其意思表示無法自發地形成，而是由作為自然人、有意思表示能力的村委會成員(以下簡稱村干部)集體形成。因此，農村集體和村戶雙方不是相互獨立的個體，而是處于利益相互交織的狀態。部分村民既作為用益物權人享有宅基地使用權，又作為所有權人的代表之一管理農村集體的土地。而且，該制度的產生并不是為了適應商品經濟發展產生的“支付較小對價即獲得物的效用”的需求，而是立足于我國農村土地集體所有的“公有制”土壤之中，主要目的是為了保障村民的居住需求，具有明顯的無償性和福利性。

三、行為分析

因此，要厘清我國宅基地所有權的圓滿狀態不能被有效保護的原因，就必須以農村集體和村戶為著手點進行探究，他們的哪些特征導致了所有權人不積極行使權利呢？為盡可能提高解釋的合理性，分別選取轉讓較多的一個村莊和轉讓較少的一個村莊進行考察。

(一)A村

該村位于山東省萊陽市古柳街道，靠近萊陽火車站，附近有重點中學、醫院，地理位置優越。村民有100余戶，村干部共3名。經走訪，有20余戶曾經將自己的宅基地轉讓給非本村村民占有使用，其中有1戶村民曾任本村村委會主任。雖然該村面臨拆遷，即將為村民帶來拆遷利益，但至今為止，被轉讓的宅基地仍由非本村村民占有使用，且并無村干部出面勸說或阻止這種轉讓行為。

從該20余戶村民的角度來看，其中100%的村戶認為該轉讓行為是私下進行的交易，不需要經過村集體的同意，只是法律上不允許，不能辦理過戶登記，所以價格要低于同地段的商品房價格。80%的村戶認為即使村干部過問，也可以和村干部協商，是否能協商下來，主要還是靠多年的情感和相處的關系。另外20%的村戶認為村干部不會愿意插手這種事情，大家都是鄰里鄉親的，他(村主任)自己都轉讓了宅基地，不會好意思管村民的。

從該3名村干部來看，其中1人指出，雖然是農村集體的土地，但是村民自己的房屋，不便于插手，否則就會被認為是“管閑事”。1人指出，存在老好人的心理，不愿意得罪人，畢竟這些村民都和自己有親戚關系，選舉時還靠他們拉選票。另外1人指出，轉讓的原因主要有2個，一是家里條件困難，比如生病、孩子上學，緩解經濟壓力；二是家里條件好，需更換更好的房子。面對經濟困難的情況，基于人道的考量，無法干預；經濟好的情況，基于未來互相幫助的考量，不愿意出面得罪。

另外就拆遷利益而言，20余戶村民們普遍表示，因為轉讓的消息只能在自己的關系圈內傳遞，買方都是親戚或者朋友，即使拆遷，也不太會走法律程序，撕毀之前的轉讓協議。3名村干部則表示，轉讓行為和村集體沒有關系，即使要返還宅基地的占有和使用，也得由轉讓雙方去一對一的進行糾紛解決。

(二)B村

B村位于山東省萊陽市萬第鎮，位置偏僻，離市區較遠，經濟不發達，主要產業是農業，人口流動也不頻繁。全村共有村民200余戶，村干部4人。截至目前，全村僅2戶向非本村村民轉讓了宅基地。

該2戶村民之所以轉讓，是因為遠方的親戚朋友來投靠自己，無地方居住。從人情的角度上，希望幫助親戚渡過難關。另外轉讓不是免費的，但也是極其低的價格。4名村干部則表示，至今未干預過這種行為的主要原因在于，由于青壯年外出打工或者搬到市區居住，村里宅基地大多空置，現在村里的狀況不是人多地少需要管理，而是沒有人愿意來。既然如此還插手別人的私事，是不近人情的表現。

(三)影響因素

通過以上調查，總結起來，影響村干部代表所有權人干預非法轉讓行為的因素主要有以下幾個：

1.人際關系遠近。表現為都是親戚朋友、鄰里相親，不好意思，不能撕破臉。

2.選舉利益。表現為老好人思想，轉讓和自己無關，不得罪人，指望他們拉選票。

3.情感因素。對方有困難，自己不能害人家；對方有能力，以后還用得上人家。轉讓基本是親戚朋友之間的互相投靠和幫助，是他們自己的事，不好管閑事。

四、理論支撐

那上述影響因素是如何導致所有權人不愿意主張保護自身權益的呢？為了進一步將上述調查結果和本文的問題結合起來，需要理論在二者之間搭建具有直接解釋力的橋梁。要以“人”，特別是以產生“心理行為”的原因為對象進行分析，就要脫離以權利義務分配為基礎的法律分析框架，亟需引入一個法律之外的其他視角。在比較了經濟學、心理學、社會學等不同學科的研究范式后，會發現，經濟學從一般理性人為邏輯起點，與本文的研究主體——中國農村群體不吻合，且理性計算和上文提到的影響因素存在沖突，無法適用本文。心理學的觀察主要局限于“獨立個體”，無法針對“中國農村群體”，提供“農村群體”特有的生存狀態、心理狀態、價值觀或文化精神等理論模型。而現行社會學理論多以西方社會為研究視角，進行“抽象”的元素提取和架構，無法切中本土問題的痛點。

令人驚訝的是，相較于以上學科的理論，心理文化學對本文問題的分析和解決提供了一個相對成熟完整的理論框架，對該問題的解釋呈現出了“高度立體感與穿透能力”。尤其是心理文化學結合中國農村的特有心理文化特點，搭建了一個完整的“倫人型”理論框架，其中提到的“交換緯度”和“自我認知緯度”，清晰的契合了上文對所有權人(村集體)、村干部和用益物權人(村戶)之間法律關系的描述，并對影響村干部的因素提供了強有力的理論支撐。

(一)中國

心理文化學將“人際關系遠近對村干部行為的影響”解釋為，村民之間處于一種“你中有我，我中有你”的關系體中。在這個關系體中，處于最核心地位的是親子軸，其次是宗族關系，再次是熟人和陌生人。這種以“相互關系”發展出的“自我”，不能脫離家庭和情感關系而獨立存在，不能產生清晰的個體意識和權利意識，完全不同于產生于“商品經濟”中的獨立個體。其權利義務的界定，往往來自于與他人關系的遠近，遵循的價值觀也是“利他主義”而非“個人主義”，害怕被所屬的關系群體拋棄。因此，可以看出，村干部雖然在我國民法上也被作為獨立的自然人存在，享有獨立的民事權利能力和行為能力，但在農村集體的語境中，村干部實際上，很難擺脫“人情”“關系”的束縛，隔絕“情感”對自己行使權利義務的影響，將自己定位在保護集體所有權的個體，從而行使所有權人對宅基地所有權的保護。

此外，在這樣一種以人際關系為基礎構建起來的關系體中，情感不僅影響對自我的認知，也影響著交換。尤其是在親人和熟人圈中，交換具有明顯的“宜增量還報”“非等價性”的特征。具體說來，村民之間的轉讓交換，并不完全是利益的等價對換，而是加入了很多情感的考量，實現的是人與人之間情感的等價而不是物質的等價。當轉讓行為符合了“情感等價性”的要求后，就會獲得村民的普遍認可，包括村干部。其次，村干部代表所有權人行使權能，面對非法轉讓宅基地的行為時，在乎的不是所有權權益要“付出=回報”，而是不要在情感上虧欠村民，不要欠對方人情，不要破壞雙方之間的情感紐帶。因此，當干涉非法轉讓會影響自己和該村民的情感關系時，特別是轉讓是村民主動追求的結果時，村干部很難會去主張所有權的保護。

(二)大陸法系國家

不同于我國的基本人際狀態，傳統大陸法系民法的產生土壤是以商品交換為形式的經濟發展階段，人與人之間交易具有強烈的等價性和利益性。每個人為自己獲得權利或者在自己的權利上設置負擔，主要考慮的是利益而不是情感。此時，個體對自己的認知，非常獨立而自我，能夠很清楚將“我”和“我的外部”區分開來，這里的“我的外部”完全是以自己為中心，包括“親屬”等人均被排除在外。除了自我認知的清晰，個體對權利義務的認知也是清醒理智的，很少受到人際關系的束縛和背負沉重的“人情”負擔。

在傳統民法的發展中，之所以所有權虛化是作為正常、自然的制度狀態被肯定，是因為每一項權利的產生都是等價的利益交換，包括用益物權的取得，為此每個人都被相信可以為自己的利益，去最大程度維護自己的權益，包括所有權人和用益物權人。每個人都能夠獨立、無負擔地對待自我，因此不需要擔心所有權人和用益物權人不積極行使權利。即使出現了消極行使權利的狀態，也只會被認為是對自我權利的放棄，而且這種自由而獨立的狀態，不允許被除“我”之外的外部任意打擾和破壞。

以上可以看出，雖然我國關于宅基地使用權的規定，很大程度上借鑒了大陸法系國家的用益物權制度，對所有權保護的制度內容也基本相同。但兩種制度的主體卻表現為差異很大的認知和交易特征。因此，在具體運行過程中，自然會顯現出來矛盾：我國的宅基地使用權和農村集體土地所有權建立在公有制的基礎上，與其相對應的價值本應該是，集體土地不允許被當作個人權利被漠視和侵害，每個人都應該最大限度地保障“集體”所有權的圓滿性，對所有權的保護不允許被隨意拋棄。但現行法律規范卻依照傳統用益物權制度，是以“個人”為中心進行設計，允許個人自由自愿地拋棄自己的權利，與其相對應，僅能實現“促進個人之物效用最大化”的價值。也就是現行制度的運行效果至多可以是，每個村戶都會為了自己的宅基地使用權不受侵害而積極主張權利，卻不會為了農村集體的所有權不受侵害而主張權利。

五、結論

因此，可以說，宅基地在實踐中面臨的“非法轉讓”困境，與其說是因為“所有權”的虛化，不如說是因為法律移植產生的“水土不服”：一方面采納了所有權和用益物權的構造，一方面又要實現“集體保護”的價值追求。在現行的制度中，基于以上對影響村干部行為的因素分析，寄希望于所有權人或者說村干部來保護農村集體的圓滿性，并不具有相當的現實意義。換言之，在我國宅基地使用權的語境中，強化農村集體的所有權權能也無太多裨益，甚至容易產生兩種錯誤的立法導向。

一是局限于所有權和使用權的二元研究視角。不能根據實踐中出現的新需求，及時把收益權納入到研究框架中。如前述，《物權法》設置宅基地使用權制度的初衷是滿足農村集體對土地的“所有”和村民對土地的“使用(居住)”的二元需求。但逐漸出現轉讓的情形，已經表明，村民對宅基地的功能需求不再僅僅是“使用”，而是變成了“使用”和“收益”的雙重需求。為順應該需求，相應的研究應由“所有權主體——使用權主體”二元視角轉換到“所有權人、收益權人、使用權人”的三元視角。而學者提出的“強化所有權主體”的思考模式，實際上還是在平衡“所有權+使用權”的“二元關系”，沒有給“收益權+使用權”留出獨立的發展空間。

二是混淆私法與公法對資源配置的差異。民法作為私法，核心價值是意思自治，法無禁止即自由。而學者提出，“當用益權發生問題時，所有權需強行介入，進行干涉和控制”，該研究范式更偏向公法的管理模式，已然不是私法自治的價值體現了，是否應用民法的思維進行研究，應予以謹慎，防止造成公私法的價值混亂。