法治中國視域下民族習慣法的流變與進路

【摘 要】 本文概述了民族習慣法的發展，審視了民族習慣法在國家法治中的地位，闡述了貴州苗族刑事習慣法的法治發展現狀，探析當代法治背景下民族習慣法的發展路徑：全方位發揮民族習慣法對國家法治的銜接;進一步完善中國特色民族法律法規體系，加強與訴訟法學結合的研究，實現民族習慣法對國家法治的實踐補充，建立健全民族習慣法在國家法治體系運行中的配套機制。

【關鍵詞】 民族習慣法;法治;苗族;刑事習慣法

一、民族習慣法的發展

1、民族習慣法概述

民族習慣法，又稱少數民族習慣法，是指少數民族從產生以來在自己本民族的生產、生活中約定俗成、世代傳承的一種民族內部的規則規范。民族習慣法作為社會規范具有內生性，獨立于國家制定法，存在每一個民族發展過程中，作為一種行為規則調整著民族內部的社會關系。

2、民族刑事習慣法的當代特征

具有民族文化生活的本源性。民族刑事習慣法來源于民族群體長期以來形成的習慣規則，具有當地的地域性與鄉土性，突出表現出其內容貼近當地少數民族的實際生活。

體現了群體認同感。民族刑事習慣法緣于民族群眾的生產生活累積的經驗，凝聚了深厚的民族情感和當地的血緣與地緣的親密性，現代依然有著強大的群眾根基，是對自身民族文化的認同，也是對國家統一治理下文化與法治的統一普遍認同。

表現出本族文化的親密性。相對于國家大一統采用的統一的文化與法治措施，少數民族更親近于自身文化以及其繁衍出的民族習慣法。

擁有相對完整的操作系統。少數民族受自然環境的影響表現出封閉的生活特點，因而民族內部形成了內部一以貫之的完整的民族刑事習慣法的實施與操作系統。

二、民族習慣法在國家法治中的地位再審視

新時期進行民族地區法治治理，不能簡單以強勢性國家權直接插入來取代民族習慣法在民族地區的地位，而應因地制宜，走一條中國特色的法治建設方針與策略，尊重現實情況。制度的交流與溝通必須落實到社會現實的基礎層面，靈活調動民族習慣法在少數民族地區的影響力，實現少數民族地區法治的和諧性，選擇采用一種溫和的方式，以民族習慣法為核心采用貼近鄉土的各類糾紛化解方式，避免不必要的民族矛盾，構建民族共同體意識，實現國家法治的整體前進。

三、貴州苗族刑事習慣法的法治發展現狀

1、貴州苗族刑事習慣法的實踐現狀

（1）訴訟中的司法適用。民族地區法治建設的特殊性往往都表現出國家司法與地方實際司法表現的協調與沖突，法律的適用不能是機械生硬的，必須結合法律效果和社會效果，實現二者的和諧統一。法官除了要根據自己的專業知識去判斷案件案情，對于實際案情的處理必須遵從尊重當地民情民意，在刑事案件的適用上慎重處理，尊重當地的民族習慣。

（2）非訴中的司法適用。非訴的方式處理貴州苗族的刑事習慣有較大適用空間，傳統村落刑事案件的處理形成了權威民間人士主持組織內部“私了”的形式，貴州苗寨從古就有恢復性司法的淵源，表現在當代為刑事和解制度，當事人之間的內部和解平息了很多矛盾，便于村寨內部村民之間關系的修復，實現村寨治理的平和性與有效性。

（3）執行中的司法適用。無論是“私了”或者調解還是“和解”，最終要落實到私了合意、調解結果、和解協議的實施上，這一點區分于國家法在進行調解和和解過程中暴露出的執行難的問題，在貴州苗族村寨，由于內部村寨村民的向心性和對村寨自身文化的認同性，對于糾紛的結果，無論是融合了苗族刑事習慣法的司法裁決結果還是非訴結果，當地村民一般都很快很完整地高效遵從。

2、國家法治下貴州苗族刑事習慣法的實踐經驗總結

貴州苗族刑事習慣法天然帶有原始野蠻的一些元素，但發展至今已經剔除了很多奴隸制、封建制殘留的不良規定，滿足現代法治文明的需求，這是少數民族群眾在實踐治理中經驗的總結，也是苗族刑事習慣法自身的靈活性、創造性和強大的生命力的體現。民族地區矛盾的處理基于當地的司法實踐經驗的總結與分析，遵從當地人的民族習慣，獲得了當地群眾對國家法以及國家權威的主動認同感，這需要進一步確認民族習慣法的法律地位，最終實現民族地區法治秩序的良性維護。

四、民族習慣法與國家法治的問題與成因分析

在司法適用的過程中，習慣法在發展過程中表現出與國家法的沖突：

習慣法的效力的權威肯定性不足。在法治現代化中，國家治理采用統一的法律規定，而民族習慣法作為民族地區自生的法律規范，其產生的合法性受到司法機關的質疑。

刑事習慣法自身的完整性與嚴謹性不足。來源于民族地區生長起來的習慣法，其存在著形式的瑣碎性與傳承的隨意性，而且當地習慣法的適用還多依靠寨老、理老的傳承以及內部的協商應用，存在大量不規范的情況，對于根據的尋找存在很大難度。

習慣法中遺留的宗教以及神意性色彩，如何處理現代法治與封建殘留思想，正確裁判的同時獲得當地群眾關于這方面傳統文化風俗的認同是需要深入思考的。

五、當代法治背景下民族習慣法的發展路徑之選擇

1、全方位發揮民族習慣法對國家法治的銜接

實現現代法治治理在民族地區的良好效果，必須結合民族習慣法共同發揮作用，具體而言就是發揮民族習慣法與國家現代法治的良性對接。習慣法的不成文性與松散性，難以在實際中很好的索引與適用，不規范的存在形式降低了國家法的認可程度，增大了實際操作難度，這就要求各地民族地區以當地民族特色為核心，以一個民族為脈絡，找尋民族習慣法的現實存在，進行對各民族習慣法的整理與歸類，整理框架與脈絡，判定適用情形的基本分類，在不違背國家法的強制性禁止性規定的同時給予民族習慣法存在和生長的空間，對應國家法的適用，結合實踐經驗與已存在案例的情況來指導民族習慣法的現實對接。

2、進一步完善中國特色民族法律法規體系

加強與訴訟法學結合的研究。研究習慣法的司法適用問題的學者多為法學理論的學者，很少有訴訟法學者參與，加強該部分的學術研究，在根本上從立法上確立效力，才能在實踐中推動其具體效用的發揮。在立法上確立關于民族習慣法的具體操作體系，實現民族習慣法從開始識別到實踐舉證質證等的應用全程的規定體系的確立，規范化的立法規定能夠促進其實用價值的進一步發揮，結合訴訟法學的專業研究，將應用擺在研究首位。

實現民族習慣法對國家法治的實踐補充。可以從民族地區的各個法院選拔出一些比較知悉當地情況的法官或者業務素質過硬的法官組成一支專門的習慣法調查隊伍，建立統一的機構，對習慣法進行系統調查、收集、整理工作，將成果匯編成冊，以降低法官在司法實踐中適用習慣法的識別難度。將具有代表性意義的案例匯編成冊，建立案例指導制度，將這些冊子下發到本地區各級法院，提倡學習和借鑒，對于各級法院適用習慣法進行司法審判具有重要的作用。

建立健全民族習慣法在國家法治體系運行中的配套機制。確立習慣法在訴訟調解過程中的地位。采取“大調解”、“訴前、訴中、訴后三調解”辦法深化訴訟調解，妥善化解社會矛盾，增強人民內部團結，通過訴訟調解達到消除人民內部矛盾、加強團結、平息糾紛、定紛止爭的目的。建立民族習慣法司法適用的引入機制。根據實際案件情況，確立引入機制的合法性根據，對法官進行合理性引入的要求，實際中可以根據案情特點，法官主動適用或者根據當事人的申請理由進行甄別，主要以成文法或者有跡可循的習慣法形式為主要習慣法引入來源。融合習慣法精神，創新糾紛解決方式。在穩定搭建橫向多元糾紛化解平臺的基礎之上架構起立體化的多元糾紛化解格局，橫縱聯動之余兼顧非訴手段糾紛解決對接機制。

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【作者簡介】

劉彤彤（1992.12—）女，漢族，河南許昌人，中央民族大學法學院在讀碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法.