淺析在手機游戲APP上賭博的法律適用

邱巧紅 辛國升

【案情】犯罪嫌疑人劉某芳、劉某勇系某手機APP游戲玩家， 因認為有利可圖，遂聯系客服人員，繳納800元購買房卡后，即通過微信群組織人員賭博，利用某手機APP為參賭人員“開房間”， 參賭人員以微信紅包形式給付賭資。犯罪嫌疑人劉某芳、劉某勇通過每局收取3元錢“房費”的方式抽頭漁利，兩個月內微信群內參賭人員達130余人，非法獲利7萬余元。

該案能否參照適用2010年兩高一部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）存在爭議。

【速解】筆者認為應當參照適用《意見》。

首先，具有實質等同性。一是空間虛擬性的實質等同。互聯網的一個顯著特征就是它的空間虛擬性，網絡賭博犯罪就是借助互聯網的這種空間虛擬性為參賭人員提供網絡賭博平臺。無論是利用賭博網站賭博還是利用手機游戲APP賭博，均具有互聯網的虛擬特性，且明顯區別于傳統賭博。二是社會危害性的實質等同。通過網絡實施賭博的案件，區別于傳統賭博所具備的實體工具、人員集中等特征。利用微信群組織人員在手機游戲APP賭博，其參賭對象是朋友間相互介紹、一定區域內的人，具有相對特定性，從司法實踐看，因為不受賭博工具、場地、時間等條件的限制，其比傳統賭博影響范圍更廣、吸引參賭人員速度更快、金額更大、更具有欺騙性。相較于賭博網站，移動手機終端APP具有使用簡便、易獲取等特點，組織者不需要專門開發軟件、組織運維團隊等，門檻較低，更容易組織、管理，形成多發的“小作坊”式賭博犯罪，從另一種意義上來講，其比利用賭博網站賭博具有更大的社會危害性。例如本案中的犯罪嫌疑人，原本系普通的游戲玩家，因認為有利可圖，遂聯系手機APP客服人員，繳納800元購買房卡后，即通過微信群組織人員賭博，短短兩個月獲利7萬余元。

其次，具有形式符合性。《意見》規定“利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動……屬于刑法第三百零三條第二款規定的‘開設賭場行為”。微信群召集參賭人員在手機游戲APP上賭博完全符合“利用互聯網、移動通訊終端”的外在表現形式，區別之處在于《意見》規定了“賭博網站”而案件中是“手機游戲APP軟件”，但從一般國民認知角度看，二者均是網絡技術產物，將利用“賭博網站”賭博和利用“手機游戲APP軟件”賭博都理解為網絡賭博，并沒有超出一般國民對網絡賭博的認知和生活經驗法則。如果名義上稱為網絡賭博，但卻不能適用網絡賭博犯罪的相關司法解釋，必然會損害普通國民的法用語感情。需要指出的是，最高人民檢察院研究室《對<關于 <關于辦理賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見 >第7條是否適用于其他開設賭場案件的請示>的答復意見》中指出，辦理利用賭博機開設賭場以外的其他開設賭場案件，應當參照適用《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第7條“關于寬嚴相濟形勢政策的把握”的有關規定。答復意見突破了“利用賭博機開設賭場的案件”的限定條件，將“寬嚴相濟形勢政策”的適用范圍擴大到所有類型的開設賭場案件。綜上，微信群召集參賭人員在手機游戲APP上賭博，同利用賭博網站賭博具有實質等同性、形式符合性，應當參照適用《意見》有關規定。