論生態環境損害的行政命令救濟

(西南政法大學經濟法學院，重慶 401120)

一、生態環境損害的行政命令救濟——一種被理論和實踐忽視的制度路徑

經過多年的討論，我國環境法學界已經廣泛接受了生態環境損害這一特定的概念，將生態環境損害界定為生態環境本身的損害，是一種對公共利益的損害，(1)參見竺效：《論環境民事公益訴訟救濟的實體公益》，《中國人民大學學報》2016年第2期。中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合下發的《生態環境損害賠償制度改革方案》將生態環境損害界定為：“因污染環境、破壞生態造成大氣、地表水、地下水、土壤、森林等環境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，以及上述要素構成的生態系統功能退化。”并將生態環境損害與因生態環境損害而導致的其他人人身、財產、生態等私人利益的損害進行了區分。在對生態環境損害這一損害類型達成共識的前提下，理論討論的重點向生態環境損害的預防和救濟制度進行了發展，其中關注的兩個重點是生態環境損害賠償制度和環境公益訴訟制度。(2)參見呂忠梅、竇海陽：《修復生態環境責任的實證解析》，《法學研究》2017年第3期；張梓太、李晨光：《關于我國生態環境損害賠償立法的幾個問題》，《南京社會科學》2018年第3期；王明遠：《論我國環境公益訴訟的發展方向：基于行政權和司法權關系理論的分析》，《中國法學》2016年第1期；羅麗：《我國環境公益訴訟制度的建構問題與解決對策》，《中國法學》2017年第3期。目前，這兩個制度正在積極地實踐和推進。在生態環境損害賠償制度方面，在經過兩年的試點以后，中共中央辦公廳和國務院辦公廳在2017年12月下發了《生態環境損害賠償制度改革方案》，明確了生態環境損害賠償范圍、義務主體、索賠主體、損害賠償解決途徑等重要問題。在環境公益訴訟制度方面，在我國《民事訴訟法》第55條第2款、我國《行政訴訟法》第25條第4款的基礎上，《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟適用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》等司法解釋的相繼出臺，有力地推動了環境公益訴訟制度的發展。

生態環境損害的救濟是目前推進的生態環境損害賠償制度改革和環境公益訴訟制度共同關注的核心問題。在關于生態環境損害救濟的研究中，涉及到兩個關鍵的問題。第一，應主要采用何種路徑進行救濟，是主要通過司法程序進行司法的救濟還是主要通過行政規制的路徑進行救濟。對此，目前的理論研究更多地偏重于司法救濟的路徑，而行政執法的救濟路徑沒有得到其應有的重視。(3)王明遠就曾對我國環境公益訴訟理論和實踐中將司法推至環境公共利益保護和救濟第一線的路徑選擇進行了反思和批判。參見前注②，王明遠文。第二，采用何種具體的制度手段來進行救濟。如果采用司法程序為主的救濟路徑，則意味著民事侵權制度在生態環境損害救濟中將扮演核心的角色。目前的環境民事公益訴訟制度是以民法侵權責任制度為其主要的實體制度依據的。如果采用以行政規制為主的救濟路徑，則面臨著更為具體的實體制度選擇，行政規制的制度手段中能夠對生態環境損害進行救濟的制度手段主要有行政命令、行政處罰和行政協商。綜觀各國的生態環境損害救濟體系，通過行政命令中的補救性行政命令對生態環境損害進行救濟，因其在生態環境損害救濟方面的有效性而成為生態環境損害救濟的最重要的方式之一。我國目前學界對環境行政處罰、生態環境損害的行政磋商制度都有著廣泛研究，(4)參見張梓太、李晨光：《生態環境損害政府索賠的路徑選擇》，《社會科學輯刊》2018年第3期；譚冰霖：《環境行政處罰規制功能之補強》，《法學研究》2018年第4期；韓英夫、黃錫生：《生態損害行政協商與司法救濟的銜接困境與出路》，《中國地質大學學報(社會科學版)》2018年第1期。而對在生態環境損害救濟中能夠發揮重要功能的行政命令研究卻遠遠不夠。實踐中，借助于環境民事公益訴訟和政府生態環境損害賠償制度來進行生態索賠的案例近年來快速增長，江蘇泰州1.6億環境賠償案、寧夏騰格里沙漠5.69億公益訴訟和解決方案等天價賠償案件不斷出現。在這些環境民事公益訴訟案件和政府生態環境損害索賠案件中，生態環境的損害救濟逐漸演化為以賠償為中心的救濟，這與生態環境損害救濟以生態修復為主要目的的初衷相去甚遠。行政命令這種能夠在生態環境損害救濟中發揮重要功能的制度手段沒有被有效“激活”，對生態環境損害的行政命令救濟的相關規范也存在許多空白。筆者于本文中將對生態環境損害的行政命令救濟的法理脈絡和行政命令救濟在生態環境損害救濟體系中的角色定位進行研究，以期推動我國生態環境損害救濟體系的科學化建構。

二、行政命令的一般原理及其在生態環境損害救濟中的適用性

(一)行政命令的含義及其在行政行為體系中的地位

行政命令是現實的行政實踐中被廣泛運用的一種行為形態。一般意義上的行政命令指所有在行政領域表現命令形態的行為，法學意義上的行政命令的范圍被限定為以行政命令形態出現的行政行為。(5)此處的行政行為具有特定的涵義，是指行政主體在職權行使過程中所作出的能夠引起行政法律效果的單方意思表示行為。行政法學理論和實務界以前使用“具體行政行為”這一概念來概括這一行為形態。近年來我國學界逐漸用“行政行為”這一術語對其進行了替代，現在我國學界普遍認為“行政行為”的是將抽象行政行為剝離出去后的概念，其指向的是以前行政法中的“具體行政行為”。參見余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2014年版，第218～219頁。一般意義上的行政命令主要包括：(1)以“命令” 、“令”形式發布行政法規、規章、規定等立法行為；(2)行政機關內部上級對下級的命令；(3)針對特定非違法對象的命令；(4)針對特定違法對象作出的命令。(6)此部分分類參考了胡曉軍的梳理。胡曉軍將行政命令的事實形態概括為六種，第一種是以“命令”、“令”形式發布行政公文，第二種是發布普遍性規范的命令，第三種是行政機關內部上級對下級的命令，第四種是針對可確定的不特定對象的命令，第五種是針對特定非違法對象作出的命令，第六種是針對特定違法對象作出的命令。考察這六種事實形態后，筆者對第一、第二種進行了合并，此兩種屬于行政立法行為或抽象的行政行為。不可確定的不特定對象的命令(第四種)，本質上也可歸入第五種和第六種中，因為，對于一個貌似規范性文件，如果能夠采用統計的方法確定其針對的對象，或者從內容上能夠判斷出其拘束的是特定的相對人，也可以將其納入具體行政行為的范疇。參見胡曉軍：《行政命令研究——從行政行為形態的視角》，法律出版社2017年版，第109～110頁；余凌云：《行政法講義(第二版)》，清華大學出版社2014年版，第214～219頁。在這四種行為形態中，行政機關以“命令”、 “令”形式發布行政法規、規章、規定等行為是為行政相對人創設一般行為規則的行為；行政機關內部上級對下級的命令屬于內部職務行為，只對內發生法律效力，對行政相對人沒有法律效力。這兩種行為分別屬于行政行為類型中的行政立法行為或準行政立法行為和內部行政行為。后兩種行為符合行政行為的特征，它們才是法學上的行政命令所指。一般語義上的行政命令包括了性質上屬于行政立法行為、內部行政行為、行政行為這三種類型的行政命令，這三種類型在功能目的、法律程序和規范效果上都有著本質的區別，因此這一概念不能作為一個法學概念使用。法學上的行政命令指行政主體依職權為特定的行政相對人設定公法義務的行政行為，這也是筆者于本文中采納的行政命令概念。行政命令主要有以下特征：第一，行政命令是由行政主體依據職權、按照法律規范作出的；第二，行政命令是一種單方的意思表示；第三，為行政相對人設定具體的公法義務(包括作為和不作為)；第四，對行政相對人具有剛性的拘束力。(7)參見上注，胡曉軍書，第109～110頁。

在大陸法系國家的行政法學的體系中，行政命令是一種具有重要理論地位和實踐功能的基礎性行為。根據行政行為的功能，行政行為可以分為基礎性行政行為和保障性行政行為。基礎性行政行為分為命令性行政行為、形成性行政行為和確認性行政行為。(8)參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000版，第207頁。基礎性行政行為的功能是直接落實法律規定的權利義務，其在實現行政目的、合理配置行政資源、建構行政秩序的過程中發揮著基礎性的作用。(9)參見曹實：《行政命令地位和功能的分析與重構》，《學習與探索》2016年第1期。保障性行政行為指行政處罰和行政強制，其特點是以相對人違反法律規定或違反基礎性行為內容為前提，其目的是以責難、懲戒、威懾、強制等方式保障法律規定的義務或基礎性行政行為所設定的義務的實現。(10)參見曹實：《行政命令的地位和功能之再認識》，《學術交流》2014年第12期；上注，曹實文。基礎性行政行為在行政規制過程中是處于前端的，應當優先適用，保障性行政行為在行政規制中是處于后端的。如果基礎性行政行為已經實現目的或被行政相對人自覺履行，就不需要運用保障性的行政行為。在基礎性行政行為中，命令性行政行為是行政機關在行政規制和管理中使用頻率最高的行政行為，是一種主流的行政行為，因為行政機關對相對人課以特定的義務，是落實行政法律規范所規定的法律義務的最重要的手段。行政法律規范義務的普遍性決定了命令性行政行為廣泛的適用空間，命令性行政行為既能夠將抽象的法律義務具體化，也能夠督促行政相對人履行法律規定的義務，在行政規制中具有基礎性的功能和作用。遺憾的是，行政命令這一重要的行政行為形態在我國的行政法的理論和立法實踐中并沒有得到應有的重視。

(二)規則性行政命令和補救性行政命令的區分以及補救性行政命令的具體內容

在行政行為的體系中，行政命令屬于基礎性行政行為中的命令性行政行為。根據其功能和目的的差異，行政命令可以分為規則性行政命令和補救性行政命令兩種類型。規則性命令是針對非違法行政相對人的行政命令，其目的是將行政立法和行政規定為行政相對人設定的一般性的抽象的公法義務進行具體化和補充。補救性行政命令是針對違法的行政相對人作出的要求其補救其違法行為的行政命令，其目的是對行政相對人違反其公法的作為義務進行補救。(11)參見前注⑥，胡曉軍書，第114頁。

補救性行政命令適用于行政相對人違法的情形，包括行政相對人違反法律規定的義務或不履行法律規定的義務的情形。實體法中規定的大部分的補救性行政命令設置于“法律責任”一章，往往和行政處罰同時出現。然而，補救性行政命令與行政處罰有著本質的區別。首先，補救性行政命令是基礎性的行政行為，而行政處罰是保障性的行政行為，只要行政相對人具有違法行為或消極不履行義務的情形，即可適用補救性的行政命令；行政處罰的適用則有更加嚴格的法定條件，在行政處罰的設定、行政處罰的實施主體等方面都有著特別的規定。其次，補救性行政命令的功能是救濟，是在行政相對人違法或違法不履行其義務時行政主體根據法律規定要求其改正違法行為、履行其法律義務。補救性行政命令的補救功能是面對過去、不針對未來，其目的是讓行政相對人的行為回復到法律規定的狀態，履行其應當履行的義務，并不增加額外的義務；行政處罰的主要功能是懲罰，不僅是面對過去，也是為了預防將來可能發生的違法行為，其要增添額外的義務。

責令改正是針對行政相對人的補救性環境行政法律責任中最重要的、運用得最普遍的責任形式。對責令改正可以從狹義和廣義進行界定。狹義的責令改正指行政機關要求違法行為人改正其違法行為，具體包括要求違法行為人停止違法行為并履行其法定義務兩個方面。廣義的責令改正在狹義的責令改正要求違法行為人停止違法行為和履行其法定義務的基礎上，進一步消除環境違法所造成的不良后果、恢復環境違法行為實施之前的狀態,這也是我國學界所普遍采納的對責令改正的界定。(12)參見程雨燕：《試論責令改正環境違法行為之制度歸屬——兼評〈環境行政處罰辦法〉第12條》，《中國地質大學學報(社會科學版)》2012年第1期；夏雨：《責令改正的行為性質研究》，《行政法學研究》2013年第3期。概括起來，責令改正包括四個方面的內容：第一，停止實施違法行為；第二，履行法定義務；第三，消除違法行為所造成的不良后果；第四，恢復違法行為實施之前的狀態。可見，廣義的責令改正的內涵和外延與補救性行政命令的內涵和外延是一致的，廣義的責令改正是補救性行政命令的另一種表達方式。在環境法領域，補救性的行政命令有很多具體的表現形式，比較常見的表述方式有責令停止違法行為、責令停止建設、責令停止試生產、責令停止生產或者使用、責令限期建設配套設施、責令重新安裝使用、責令采取補救措施、責令限期拆除和恢復原狀、責令消除污染或危險、責令公開信息等。

(三)補救性行政命令在生態環境損害救濟中的適用性

1.補救性行政命令在生態環境損害救濟中適用的法理分析

生態環境損害是一種不同于傳統的民事侵權損害的一種新型的損害形式，行政命令中的補救性行政命令在其救濟中能夠適用，且能夠扮演一個重要的角色。首先，生態環境損害是一種公共利益的損害。環境污染和生態破壞是一種二元性的侵權行為，其在侵害他人的人身、財產、環境等私人利益的同時，也造成生態環境公共利益的損害。(13)參見呂忠梅：《論環境侵權的二元性》，《人民法院報》2014年10月29日，第008版。對生態環境這一公共利益損害的救濟，是行政機關職責所在，因此運用其所享有的補救性行政命令來進行生態環境損害的救濟，在法理上是順理成章的。其次，生態環境損害是一種針對生態的損害，其救濟具有專業性和技術性。保護生態環境的相關行政主管部門在人員、裝備等技術力量上具有優勢，由其通過補救性行政命令來進行救濟，能夠更好地達成生態環境損害救濟的目標。最后，從補救性行政命令的主要內容來看，其要求違法行為主體停止違法行為、履行法定義務、消除違法所造成的不良后果和恢復違法行為實施之前的狀態這四種主要的命令形態，在生態環境損害救濟中可以具體化為責令停止侵害、責令履行防止損害擴大的義務、責令消除環境污染風險等不良后果、責令進行生態修復等行政命令形態，這些行政命令在生態環境損害救濟中是可以適用的。

2.行政命令在生態環境損害救濟中適用的規范基礎

行政命令在生態環境損害救濟中進行運用不僅具有法理基礎，而且具有直接的規范依據。在我國《水污染防治法》和我國《森林法》等多部法律中，明確規定了相關行政主管部門通過補救性行政命令來進行生態環境損害救濟的相關條款。例如，我國《水污染防治法》第85條、第88條、第90條、第94條等條款明確規定相關行政執法主體可以責令水污染的相關責任主體停止違法行為、治理污染，如果相關責任主體不執行行政命令，行政主管部門還可以通過代履行的方式來治理污染，對水污染造成的生態環境損害進行救濟。又如， 根據我國《森林法》第39條的規定，針對盜伐、濫伐森林或者其他林木的違法主體，林業行政主管部門可以責令其補種盜伐、濫伐株樹一定倍數的樹木；根據我國《森林法》第44條的規定，對違法進行特定活動致使森林、林木受到毀壞的主體，林業行政主管部門可以責令其補種毀壞株樹1倍以上3倍以下的樹木。類似的通過補救性行政命令來對生態環境損害進行救濟的條款在我國《土地管理法》《水土保持法》《草原法》《水法》等多部環境資源法律中都有大量規定。

從國外的生態環境損害救濟規范來看，行政命令救濟在生態環境損害救濟中扮演著重要的角色。根據歐盟《關于預防和補救環境損害的環境責任指令》第5條的規定，主管機關在任何時候都可以要求經營者提供關于任何環境損害的迫近威脅的信息，或在可疑情況下迫近威脅的信息，并要求經營者采取必要的預防措施或自行采取必要的預防措施。該指令第6條規定，當發生環境損害時，主管機關有權在任何時候采取以下措施：其一，要求經營者就已發生的任何損害提供補充信息；其二，采取或要求經營者采取或指導相關經營者采取一切可行的措施來立即控制、抑制、移除或管理相關的污染物和任何其他損害因素,以達到如下目的，即限制或預防環境損害的進一步擴大和對人類健康造成的負面影響的進一步擴大,或對服務功能的損害的進一步擴大；其三，要求經營者采取必要的補救措施；其四，指導經營者繼續已采取的必要的補救措施；其五，自行采取必要的補救措施。(14)參見王軒譯、戴萍校：《歐盟關于〈關于預防和補救環境損害的環境責任指令〉》，載沈四寶、王軍主編：《國際商法論叢(第9卷)》，法律出版社2008年版，第407頁。從歐盟的這些規定可以看出，當發生環境損害的威脅或已經發生生態環境損害時，主管部門通過行政命令來對生態環境損害進行救濟，是其保護生態環境和作出法律救濟的主要路徑。

三、生態環境損害救濟路徑的比較分析和多路徑并存的救濟模式的合理性

無論從理論還是實踐的角度來看，行政命令在生態環境損害救濟中都扮演著重要的角色。然而，如果要對行政命令在生態環境損害救濟中的地位進行準確的定位，就需要就生態環境損害的行政命令救濟和生態環境損害的其他救濟路徑進行比較分析。

(一)生態環境損害的其他救濟路徑

生態環境損害的救濟是一個新興的法律問題，綜觀中外對生態環境損害進行救濟的實踐，除生態環境損害的行政命令救濟外，還可以歸納出以下幾種主要的救濟路徑。

1.政府運用私法手段進行救濟的路徑——生態環境損害賠償制度

政府作為生態環境的監管主體，其進行生態環境損害的救濟不僅可以選擇傳統的行政命令的路徑，也可以選擇私法的路徑。自 20 世紀 80 年代以來, 與英美法系國家的新公共管理運動遙相呼應，大陸法系國家也興起了通過私法完成公共任務的改革浪潮。(15)參見王維達：《通過私法完成公共任務及其在中國的發展》，《同濟大學學報(社會科學版)》2003年第2期。在生態環境損害的救濟中運用民事索賠的路徑來進行救濟，是通過私法完成公共任務的一種有益的探索。生態環境損害是一種對公共利益和國家利益的損害，對這種損害進行救濟是政府當仁不讓的重要職責，當政府以民事索賠的方式來履行其職責時，是一種典型的通過私法手段完成公共任務的制度探索。我國目前正在推行的生態環境損害制度改革就是這種制度探索的典型。根據這種生態環境損害制度改革方案所提起的生態環境損害賠償訴訟是政府基于國家對于自然資源的所有權以及生態環境的監管權而提起的一類新型訴訟，與普通私益訴訟和公益訴訟具有顯著區別。(16)參見程多威、王燦發：《生態環境損害賠償制度的體系定位與完善路徑》，《國家行政學院學報》2016年第5期。我國《海洋環境保護法》第90條第2款最早規定了國家主管部門通過民事索賠的辦法來對海洋生態環境損害進行救濟的制度。中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布的《生態環境損害賠償制度改革方案》全面地確立了以政府為索賠主體的生態環境損害賠償制度。根據這一方案的規定，生態環境損害的賠償權利人是國務院授權的省級和市、地級政府；賠償義務人是違反法律法規，造成生態環境損害的單位或個人；賠償的基本程序是先進行賠償磋商，如果磋商達成協議，可以依照民事訴訟法向法院申請司法確認后申請執行；如果磋商未達成協議，賠償權利人及其指定的部門或機構通過提起生態環境損害賠償民事訴訟的方法來對生態環境損害進行救濟。

2.環境公益訴訟救濟路徑

運用公益訴訟的路徑對生態環境損害進行救濟在各國的生態環境損害救濟中也扮演著重要的角色。環境公益訴訟指當環境公共利益受到損害或面臨損害的現實威脅時，法律賦權非利害關系人為了環境公共利益而提起的訴訟。環境公益訴訟在世界各國呈現出不同的形態。以原告主體為劃分標準，包括社會組織提起的訴訟、公民提起的訴訟和檢察機關提起的訴訟。以訴訟類型為劃分標準，包括綜合性的公民訴訟模式、環境行政公益訴訟為主模式和環境民事公益訴訟為主模式。我國目前所選擇的公益訴訟模式是環境民事公益訴訟和環境行政公益訴訟二元區分且并存的模式。(17)參見徐以祥：《我國環境公益訴訟的模式選擇——兼評環境行政公益訴訟為主模式論》，《西南民族大學學報(社會科學版)》2017年第10期。環境民事公益訴訟是可以直接對生態環境損害進行救濟的路徑，在發生生態環境損害或具有發生生態環境損害的現實威脅時，社會組織可以針對損害生態環境的主體提起環境民事公益訴訟，提出包括預防性責任、賠償性責任和修復性責任在內的相關訴訟請求。(18)參見《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(法釋20151號)第18條至第22條。檢察機關也可在發布公告后仍無社會組織提起環境民事公益訴訟的情況下直接針對引發生態環境損害的主體提起環境民事公益訴訟。(19)參見《最高人民法院最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條。環境行政公益訴訟的本質是對行政救濟路徑的一種監督和補充，(20)參見黃學賢：《行政公益訴訟若干熱點問題探討》，《法學》2005年第10期。行政公益訴訟不能對生態環境損害進行直接的救濟，而只能通過監督行政機關依法履行職責的方法來間接地對生態環境損害進行救濟。環境行政公益訴訟可以作為行政命令救濟、行政私法救濟和行政處罰救濟的一種輔助形式，但不是對生態環境損害能夠進行直接救濟的路徑。檢察機關針對生態環境損害或生態環境損害的現實威脅，可以根據具體的情形選擇向行政機關提出檢察建議，并在發出檢察建議后行政機關仍不履行其職責的情況下提起環境行政公益訴訟。(21)參見《最高人民法院最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第21條。

3.環境行政處罰的救濟路徑

在傳統的理論中，行政處罰的功能被定位為懲罰違法相對人。(22)參見陳太清、徐澤萍：《行政處罰功能定位之檢討》，《中南大學學報(社會科學版)》2015年第4期。行政處罰“懲罰論”是建立在其法律制裁屬性基礎之上的，即對行為人所施加的不利后果超過違法行為人本來應當承擔的后果。一些學者對行政處罰的功能進行了新的界定，認為環境行政處罰不僅能夠通過懲罰來實現威懾功能，而且能夠通過經濟處罰的方式來對生態環境損害進行救濟，可以從直接性恢復、替代性恢復和恢復性罰款三個方面建構系統化的生態恢復行政處罰責任形式。(23)關于行政處罰功能的生態環境損害救濟功能的研究，參見譚冰霖：《環境行政處罰規制功能之補強》，《法學研究》2018年第4期；陳太清：《行政罰款與環境損害救濟——基于環境法律保障乏力的反思》，《行政法學研究》2012年第3期。環境罰款能夠滿足環境損害所涉的公益訴求、也具有補償性的功能。(24)參見上注，陳太清文。美國是采用行政罰款路徑來對生態環境損害進行救濟的典型代表。在美國，對于違法而不構成犯罪的行為所處的金錢制裁，稱為罰款。(25)在美國，這種罰款一般以“civil penalty”進行表達，以區別于為滿足刑事懲罰的需要而支付的罰金(“fine”)。參見余凌云：《行政法講義》， 清華大學出版社2010年版，第285頁。在美國，罰款一般經由行政機關向地方法院對違法行為人提起民事訴訟來解決，只有在一些特殊情況下才由法律直接授權行政機關，但行政機關直接實施的罰款數額受到嚴格的限制。(26)參見陳太清：《美國罰款制度及其啟示》，《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2012年第5期。美國的環境罰款制度由于其限額彈性較強，在罰款數額的確定方面不僅考慮了違法情節，而且將違法所得、生態環境違法所造成的生態環境公益損失等因素考慮在內，其行政罰款在一定程度上承擔了生態環境損害救濟的功能。

(二)各種救濟路徑的比較分析

在對生態環境損害直接進行救濟的路徑中，環境公益訴訟是由社會組織或檢察機關直接發起的救濟路徑，其余的三種救濟路徑，即補救性行政命令的路徑、政府運用私法手段進行救濟的路徑(生態環境損害賠償制度)和環境行政處罰的路徑，都是由政府發起的救濟路徑。后面三種由行政機關發起的生態環境損害救濟，都可以通過行政公益訴訟對其監督，督促行政機關履行其職責來對生態環境損害進行救濟。(27)在美國的公民訴訟體制下，當環境行政主管部門不履行其職責對生態環境損害的違法行為人進行行政處罰時，公民訴訟可以請求法院判決對違法行為人進行行政處罰。這是美國特殊的行政罰款制度和司法制度下的一種獨有制度，很難為大陸法系國家模仿。以下，筆者將先對行政機關作為直接的啟動主體的行政救濟路徑和非行政機關作為啟動主體的司法救濟路徑進行比較分析，然后將行政命令救濟與其他行政救濟路徑進行比較分析。

1.生態環境損害行政救濟和司法救濟的比較分析

通過行政路徑對生態環境損害進行救濟具有以下兩個優勢。第一，對生態環境損害救濟的及時性強。行政主管部門是保護環境公共利益，進行生態環境風險管理的最重要主體，其在生態環境執法的第一線，對相關信息最為熟悉，而且行政機關通過其單方性強制性的行政手段，能夠及時地對生態環境損害進行救濟。當發生生態環境損害或具有發生生態環境損害的現實威脅時，行政機關通過行政命令、行政強制等手段，能夠及時有效地控制環境風險，減少和避免生態環境損害。通過行政路徑對生態環境損害進行救濟的及時性是司法救濟不能比擬的。司法路徑由于受到其程序的制約，在救濟的及時性方面遠遠不如行政救濟。第二，行政救濟的有效性強。生態環境行政主管部門有著專業的人員和技術配置、有著豐富的執法手段，能夠針對生態環境損害采取有針對性的措施，其監督措施也能有效地實施。在發生生態環境損害時，行政機關可以責令限期采取治理措施、消除污染、修復環境、代履行等多種手段來進行生態環境損害救濟。生態修復是生態環境損害救濟的核心和關鍵，是一個專業性強、需要專門機構進行長期跟蹤和監督的工作，行政機關在這方面具有天然的優勢。與之相比，司法機關缺乏相應的專業人員和資源，其在保障生態修復的執行方面是具有局限性的。目前，我國雖然已經有大量的環境公益訴訟案件勝訴，但如何保障被告方支付的生態環境修復費運用于生態修復并保障生態修復的有效性，仍然是一個沒有解決的問題。

行政救濟在生態環境損害救濟中也具有以下不足和局限性。第一，受到行政機關自身人力、資源的限制。行政機關在救濟生態環境損害時雖然具有及時性和有效性強的優勢，但行政機關也不是萬能的，行政機關受到編制和預算的限制，其人力、財力也是有限的，其事實上很難對所有的生態環境損害進行及時和有效的救濟。第二，受到地方保護主義的影響，選擇性執法的現象廣泛存在，(28)參見戴治勇：《選擇性執法》，《法學研究》2008年第4期。地方的生態環境行政機關出于保護地方經濟等種種因素的考量，在生態環境損害的救濟中會選擇性地進行救濟，這會導致一些嚴重的生態環境損害現象得不到有效的救濟。第三，行政機關單方強制性意思表示不一定能夠充分考量行政相對人的利益和訴求。

2.行政救濟中行政命令救濟和其他行政救濟路徑的比較分析

(1)行政命令在生態環境損害救濟方面的優點和局限性

行政命令是最典型的行政救濟方式，行政救濟所具有的及時性和有效性的優點在其身上能夠得到最為充分和全面的體現。如前所述，行政命令是具有基礎性功能的行政行為，在補救性行政命令的基礎上，通過行政處罰的威懾和行政強制的實施以及法院的強制執行，行政命令能夠及時而有效地對生態環境損害進行救濟。然而，行政命令在救濟生態環境損害方面具有以下局限性。第一，其不能解決生態服務期間功能損害和永久性生態功能損害賠償的問題。當生態環境損害不能進行修復時，需要通過賠償性責任來對生態環境損害進行救濟。對生態服務期間功能的損害和不能修復的損害的賠償，就是一個純粹的賠償問題。在早期的行政法律規范中，“責令賠償損失”也是一種重要的行政命令形式得到廣泛適用，因此也有學者主張在未來的生態環境救濟時適用“不能修復時責令賠償”的行政命令形式。(29)參見張寶：《生態環境損害政府索賠權與監管權的適用關系辨析》，《法學論壇》2017年第3期。不過，賠償責任與停止生態侵害行為責任、消除違法行為的不良影響、進行生態修復有著本質區別，賠償是不能履行法律義務的一種金錢的替代，需要換算成多少金錢來進行替代，需要一個雙方協商或司法的程序來進行確定，而不能由行政機關通過單方的行政命令等行政職權行為來進行決定。第二，補救性行政命令是行政機關單方所作出的一種行政決定行為，可能存在對問題考慮不周和對行政相對人利益考量不充分的情況。

(2)行政處罰和生態環境損害賠償制度在生態環境損害救濟方面的優點和缺陷

行政處罰具有行政救濟的及時性的優點，并且，運用行政處罰中的行政罰款這一處罰手段，將生態環境損害納入行政罰款數額確定的考量范圍，能夠彌補行政命令不能解決對生態服務期間功能損害和永久性生態功能損害賠償問題。然而，用行政處罰來對生態環境損害進行救濟在法理和實踐上都存在困境和問題。第一，在法理上，行政處罰是一種懲罰性的責任形態，不是一種救濟性和補救性的責任形態，這種差別雖然具有相對化的趨勢，但區分仍然存在。第二，避免生態環境損害的擴大和對生態環境損害的修復是生態環境損害救濟的最為重要的任務，但針對生態環境損害的處罰在這兩方面都不能發揮出功能。第三，行政處罰也是行政機關單方面的行為，存在對行政相對人利益考量不充分的問題。

生態環境損害賠償制度是政府所發起和主導的生態環境損害的救濟方式，同時又采用了民法的方法。這一制度一方面發揮生態環境主管部門專業的優勢，另一方面也試圖避免傳統行政單方強制性行為所帶來的弊端。這一制度在生態環境損害救濟方面的優點是比較明顯的。然而，這一救濟路徑也有其不足之處。首先，生態環境損害賠償制度在救濟生態環境損害方面的及時性不能保證。生態環境損害賠償制度的制度支撐是民事侵權制度，在發生生態環境損害后，政府作為索賠權利人先與賠償義務人進行磋商，如果磋商成功達成賠償協議，通過司法確認后此賠償協議即可強制執行，如果磋商未果，再轉入民事訴訟程序。磋商和訴訟程序很難保證及時而有效率地對生態環境損害進行救濟。其次，受制于行政機關有限的人力物力和地方保護主義的負面影響，在生態環境損害賠償制度的適用中存在選擇性適用的現象。

(三)多路徑并存的生態環境損害救濟體系的合理性

通過以上行政救濟和司法救濟的比較分析和行政救濟中各種救濟路徑的比較分析可以得出結論是，每一種救濟路徑都有其優點，也有其不足之處，沒有一種救濟路徑是萬能和無不利因素的。多種救濟路徑并存的多元救濟體系就成為世界各國建構生態環境損害救濟制度的一種必然選擇,在具體的模式選擇上，歐盟和美國選擇了各具特點的生態環境損害救濟模式。

1.歐盟的行政主導的生態環境損害多元救濟模式

歐盟所采用的是一種行政主導的生態環境損害多元救濟模式。當發生生態環境損害時，行政主管部門運用其職權，可以要求作為責任主體的經營主體采取措施預防、避免和減少生態環境損害，要求作為責任主體的經營主體采取措施進行生態修復，行政主管部門也可以自己采取措施來預防、避免、減少生態環境損害，或者進行生態修復并要求責任主體提供經濟上的擔保。(30)參見竺效：《生態損害綜合預防和救濟法律機制研究》，法律出版社2016年版，第8～25頁。當行政主管部門自己采取措施對生態環境損害進行補救后，行政部門可以向作為責任主體的經營者追索相關費用，這種追索包括通過訴諸法院的司法救濟的方式在內。(31)參見陶建國：《德國〈環境損害預防及恢復法〉評介及啟示》，《中國環境干部管理學院學報》2015年第2期；同上注，竺效書，第8～25頁。針對行政主管部門不依法履行救濟生態環境損害職責的情形，環保組織可以通過行政公益訴訟的方式進行間接的救濟。可見，歐盟的生態環境損害救濟模式是以行政命令主導、輔之以司法救濟的多元救濟模式。

2.美國的行政救濟和司法救濟并重的多元救濟模式

美國采取的是行政救濟和司法救濟并重的多元救濟體系。當發生生態環境損害后，聯邦或州作為管理自然資源的受托人，有權要求責任人承擔損害賠償責任，責任以環境恢復為主要目標。(32)參見任世丹：《美國的生態損害賠償制度》，《世界環境》2010年第3期。根據美國《超級基金法》的規定，對于進入土地修復清理目錄的場地，經過授權的美國聯邦環保署等聯邦或州的機構有權先行采取清理污染、修復行動及其相關的執法行動，并有權就上述行動產生的費用向責任主體進行追償。(33)參見李晨光：《生態環境損害救濟模式探析》，載張仁善主編：《南京大學法律評論》(2017年春季卷)，法律出版社2017年版。除了美國《超級基金法》所規定的這種以行政為主導的生態環境損害救濟制度外，美國《清潔水法》、美國《清潔空氣法》等法律還規定了通過高額的行政罰款、和解制度等手段來對生態環境損害進行救濟。高額的環境罰款制度是美國環境執法的一個顯著的特點，美國環境保護署(EPA)在制定處罰規則的時候綜合運用了威懾理論、行為理論和經濟理論，根據違法者的違法動機設定威懾性罰款額。EPA開發了一套模型和軟件來評估違法企業的違法收益和成本，其主要包含六個模型，其中的兩個模型是與生態環境損害的救濟相關的，即一個計算補償環境項目(SEP)支出成本的模型PROJECT,還有一個針對超級基金項目的計算污染場地清理成本的模型CASHOU。(34)參見張建宇、嚴厚福、秦虎編譯：《美國環境執法案例精編》，中國環境出版社2013年版，第43頁。在美國，超過一定額度的罰款需要起訴到法院，由法院來裁決是否處罰，環保主管部門也可與責任主體達成和解協議，責任主體通過環境補償項目，實施約定的行為來免除或減輕相應的處罰。(35)參見上注，張建宇、嚴厚福、秦虎編譯書，第45～62頁。如果聯邦或州的環保機構不履行職責或起訴責任主體，環保組織或其他利害關系人也可以根據公民訴訟的條款將責任主體起訴至法院。總之，美國的生態環境損害的救濟是多路徑的、靈活的，除了損害自然資源的直接的生態環境損害救濟外，其訴諸司法的高額的罰款制度、和解制度等也在生態環境損害救濟中扮演著重要的角色。

從歐盟和美國的生態環境損害救濟制度及其實踐可以看出，雖然它們在生態環境損害救濟的具體路徑選擇各具特色，存在許多差異，但多路徑并存的救濟模式是其共同的特征。基于不同的歷史傳統、司法制度等因素，它們選擇了不同的具體救濟模式，且各種救濟方式的分工配合各具特色。這也與筆者于本文中對各種救濟路徑進行比較分析所得出的結論是一致的。多路徑并存的救濟模式也是我國生態環境損害救濟模式的理性選擇。

四、生態環境損害的行政命令救濟在多路徑并存的救濟模式中的角色定位

現代的生態環境損害救濟模式是一個多種救濟路徑并存的救濟模式。由于生態環境損害的救濟是一個多層面的復雜任務，需要分析在不同的救濟層面上各種具體救濟方式的適用性，從而明確生態環境損害的行政命令救濟在我國生態環境損害救濟模式中的角色定位。

1.在應急性救濟方面

當已發生生態環境損害或具有發生生態環境損害的現實威脅時，首先要進行應急性和預防性的救濟，即停止相關的違法行為、采取措施避免更大的損害、采取消除危險或排除妨礙的措施等。這種應急性和預防性的救濟措施需要在第一時間及時和快速地采取，方能達到有效救濟生態環境損害的效果。補救性的環境行政命令在應急性救濟方面具有天然的適應性，是司法救濟和其它行政救濟方式所不能比擬的。因此，在應急性救濟方面，補救性的行政命令應當充當主導性角色，并且，鑒于應急性救濟的急迫性，行政機關可以要求責任主體采取措施或直接采取代履行的方式來實施本應當由責任主體實施的行為內容，環境民事公益訴訟的救濟和生態環境損害賠償制度可以擔當補充性的角色。具體而言，生態環境損害賠償制度在政府采取應急救濟措施的費用追償方面能起到其作用，而環境民事公益訴訟在政府不履行其職責時可以起到補充的效果。

2.在生態修復及替代性修復方面

將受到損害的生態環境恢復原狀是最有效也是最重要的生態環境損害救濟方法，生態修復也因此成為生態環境損害救濟的核心和重點。首先，生態修復是一種行為責任，其第一責任主體是造成生態環境損害的主體。其次，生態修復是一項應當及時進行、宜早不宜遲的活動。最后，生態修復是一項具有高度技術性的復雜工程，需要專業的人員、技術及資源予以支持。基于上述特點，當發生生態環境損害時，行政主管部門運用行政命令手段來進行救濟是第一選擇，而將高技術性內容的修復活動轉交司法機關來判令執行，只是在行政救濟失靈的情況下的一種補充。因此，在發生生態環境損害時，行政機關應當采用行政命令的方式，要求造成生態環境損害的相關主體提出生態修復或替代性修復的技術方案，經過審核同意后監督造成生態環境損害的主體實施生態修復方案或替代性的修復方案。在預算支持的前提下，行政機關也可以采取代履行的方法，自己啟動生態修復或替代性修復的方案。可見，在生態修復和替代性修復方面，行政機關的行政命令也應當充當主導性的角色。具體來講，在行政機關不啟動生態修復職責時通過民事公益訴訟制度直接起訴造成生態損害的主體，或通過行政公益訴訟起訴承擔職責的行政主管機關，環境公益訴訟制度可以充當重要的補充和監督作用。生態環境損害賠償制度只在生態修復費用的追償方面能夠擔當補充作用，但這種費用追償只有在修復實施完或修復的技術方案確定后方能進行。

3.在金錢替代生態修復方面

用金錢賠償替代生態修復的本質是將生態修復轉化成了賠償問題。這與已經完成生態修復或已經確定了生態修復的具體方案后追償生態修復費用有所不同。在已經完成了生態修復或已經確定了生態修復的具體方案的情況下，對生態修復費用的追償是事后的；用金錢替代生態修復則是在未進行生態修復或未確定生態修復的具體方案時就通過特定的程序確定一個賠償數額來替代生態修復的責任。在不可修復的大氣污染和流動水污染的情形下，運用虛擬治理成本的評估方法所計算的生態修復費用與生態修復甚至沒有直接的關聯性。可見，在發生生態損害后而沒有或不可能進行生態修復的情況下運用金錢來替代生態修復，需要一個公開、公正、雙方協商或者質證的程序來確定賠償數額。在此方面，采用單方的行政命令或行政處罰都是不適宜的，將行政協商與民事訴訟相結合的生態環境損害賠償制度能夠起到主導性的作用，在行政機關未啟動生態環境損害賠償制度的情況下，環境民事公益訴訟制度可以進行有效的補充。

4.在不能修復的功能賠償方面

在修復不能彌補的期間功能損害和不能進行修復的永久性功能損害方面，是一個純粹的賠償問題。如前所述，在此方面，單方性的行政命令不應采用，將行政協商與民事訴訟相結合的生態環境損害賠償制度能夠扮演主導性的作用，環境民事公益訴訟可以進行有效補充。

總之，生態損害救濟方式的選擇必須具有針對性，在應急性救濟和生態修復及替代性修復方面，補救性的行政命令都是最適宜的選擇；在金錢性替代生態修復方面和生態功能的賠償方面，不適宜采用補救性行政命令的方式，而適宜采用行政協商和民事訴訟相結合的生態環境損害賠償制度主導的方式。在行政機關不履行其生態環境損害救濟的職責的情況下，社會組織或檢察機關可以通過環境民事公益訴訟的方式直接對生態環境損害進行救濟。檢察機關也可以通過檢察建議并結合行政公益訴訟的方式監督行政機關履行職責來間接對生態環境損害進行救濟。

五、結 論

在大陸法系國家的行政法學理論中，行政命令是一種具有重要理論地位和實踐功能的基礎性行為。生態環境損害救濟的公益性和具有高度技術性的特點，決定了行政命令救濟能夠在生態環境損害救濟中發揮重要的功能。現有的理論分析和實踐經驗都表明，沒有一種救濟路徑能夠對生態環境損害進行全方位和有效的救濟，因此需要建構一個多路徑并存的救濟體系。在我國未來的多路徑并存的生態環境損害救濟體系中，應當確立和規范行政命令救濟在應急性救濟和生態環境修復及替代性修復方面的主導地位。我國未來的生態環境損害救濟制度，除了進一步規范和推動實施生態環境損害賠償制度和環境公益訴訟制度外，還需要進一步確立和規范行政命令在生態環境損害救濟中的運用。只有這樣，方能建構起符合我國國情的全方位和有效的生態環境損害救濟體系。