風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的反思

勞東燕

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

回顧我國(guó)近十余年刑法理論的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)有兩道明顯的學(xué)術(shù)干流。一是在推進(jìn)對(duì)刑法知識(shí)去蘇俄化的同時(shí)，初步構(gòu)建起一套具有古典主義色彩的階層性犯罪論體系，這一發(fā)展走向通常被稱為刑法知識(shí)論的轉(zhuǎn)型，①參見陳興良：《刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型(方法論)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017 年版；周光權(quán)：《價(jià)值判斷與中國(guó)刑法學(xué)知識(shí)轉(zhuǎn)型》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013 年第4 期。主要以傳統(tǒng)四要件論向階層論的轉(zhuǎn)變?yōu)闃?biāo)志。它代表主流學(xué)術(shù)領(lǐng)域中法教義學(xué)范式的正式形成。二是以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)或社會(huì)轉(zhuǎn)型為背景，試圖發(fā)展出一套旨在回應(yīng)社會(huì)需要尤其是風(fēng)險(xiǎn)控制的刑法理論，此理論一般籠統(tǒng)地被歸入風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的范疇。與在刑法知識(shí)論轉(zhuǎn)型上存在基本的共識(shí)不同，有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的命題，無(wú)論是在范疇的使用上還是基本立場(chǎng)的偏好上，都存在著重大的分歧。當(dāng)然，盡管分歧頗大，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的強(qiáng)勢(shì)崛起仍是不爭(zhēng)的事實(shí)。隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的來(lái)臨，這一學(xué)術(shù)干流的內(nèi)容不斷擴(kuò)充，甚至還有漸成洪流之勢(shì)。當(dāng)前與網(wǎng)絡(luò)犯罪、人工智能或大數(shù)據(jù)相關(guān)的研究，基本上都可歸入風(fēng)險(xiǎn)刑法理論。

在經(jīng)歷十余年的發(fā)展之后，我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論究竟應(yīng)當(dāng)何去何從?這個(gè)問題正日益變得具有緊迫性。因?yàn)樗粌H關(guān)涉風(fēng)險(xiǎn)刑法理論本身的命運(yùn)，也涉及我國(guó)刑法理論的基本方向問題。就此而言，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論做必要的審視與反思無(wú)疑正當(dāng)其時(shí)。

一、風(fēng)險(xiǎn)刑法理論對(duì)刑法體系的意義

國(guó)內(nèi)較早對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與刑法理論的關(guān)系命題進(jìn)行探討的論作，應(yīng)當(dāng)是筆者于2007 年發(fā)表的《公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法》一文與方泉教授于2008 年出版的《犯罪論體系的演變》一書。②參見勞東燕：《公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007 年第3 期；方泉：《犯罪論體系的演變——自“科學(xué)技術(shù)世紀(jì)”至“風(fēng)險(xiǎn)技術(shù)社會(huì)”的一種敘述與解讀》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008 年版。鑒于方泉教授的著作是在其2004 年提交的博士論文的基礎(chǔ)上修改而成，她對(duì)這一關(guān)系命題的關(guān)注，應(yīng)該還比筆者要早兩到三年。

在前述筆者的這篇論文中，筆者以貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為基礎(chǔ)提出，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法的性質(zhì)與角色已發(fā)生重大變化，刑法已不再作為懲罰法，而成為管理不安全性的風(fēng)險(xiǎn)控制工具，政策性因素因而成為影響刑法體系構(gòu)造的參數(shù)，對(duì)刑法規(guī)范的塑造與刑法解釋產(chǎn)生重大的影響，由此而生成政策型刑法，這種偏重于預(yù)防的刑法蘊(yùn)含著摧毀自由的巨大危險(xiǎn)。方泉教授在她的前述著作中，主要從科學(xué)技術(shù)世紀(jì)到風(fēng)險(xiǎn)技術(shù)社會(huì)的社會(huì)轉(zhuǎn)型入手，探討德國(guó)犯罪論體系及相應(yīng)的成立要件理論(包括行為論、因果關(guān)系論、違法性論與責(zé)任能力論)所經(jīng)歷的演變，認(rèn)為認(rèn)識(shí)論上的技術(shù)理性的統(tǒng)轄導(dǎo)致犯罪論體系的功能化，而這種功能化存在導(dǎo)致人被進(jìn)一步工具化的危險(xiǎn)。方泉教授在該著作中，并未援引貝克的理論，不過(guò)，書中對(duì)于技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的強(qiáng)調(diào)，與貝克的理論可謂有相合之處。貝克在其成名作《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》中，更為偏重與關(guān)注技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)所帶來(lái)的問題，③參見[德]烏爾里希·貝克：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，何博聞譯，譯林出版社2004 年版。雖然從一開始，在他的理論中，風(fēng)險(xiǎn)就是一個(gè)兼具實(shí)在性與建構(gòu)性的概念，并不限于技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。④關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論中的風(fēng)險(xiǎn)概念的分析，參見勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論》，《中外法學(xué)》2014 年第1 期。盡管方泉教授與筆者對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)概念的理解并不一致，⑤參見前注②，勞東燕文。但均意在透過(guò)風(fēng)險(xiǎn)的視角，來(lái)解讀與把握當(dāng)代社會(huì)的基本特質(zhì)。就此而言，可以說(shuō)，從一開始，國(guó)內(nèi)有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的研究，就是以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)作為背景，注重基礎(chǔ)理論與基本范式轉(zhuǎn)型的研究。此后有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與刑法理論之關(guān)系命題的進(jìn)一步探討，大多也遵循這個(gè)進(jìn)路與邏輯。⑥此類研究，參見李曉明：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之刑法應(yīng)對(duì)》，《法學(xué)研究》2009 年第6 期；郝艷兵：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的刑法價(jià)值觀念及立法實(shí)踐》，《中國(guó)刑事法雜志》2009 年第7 期；程巖：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的刑法理性重構(gòu)——以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為基礎(chǔ)》，《中外法學(xué)》2011 年第1 期；劉仁文、焦旭鵬：《風(fēng)險(xiǎn)刑法的社會(huì)基礎(chǔ)》，《政法論壇》2014 年第3 期；焦旭鵬：《自反性現(xiàn)代化的刑法意義——風(fēng)險(xiǎn)刑法研究的宏觀知識(shí)路徑探索》，《政治與法律》2014 年第4 期。

雖然也有學(xué)者認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)刑法概念或風(fēng)險(xiǎn)刑法理論并不具有刑法理論體系的建構(gòu)基礎(chǔ)，但仍然肯定刑法的民生導(dǎo)向、安全導(dǎo)向已然成為全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法必須直面的現(xiàn)實(shí)。⑦參見梁根林：《刑法修正：維度、策略、評(píng)價(jià)與反思》，《法學(xué)研究》2017 年第1 期。盡管另有學(xué)者不認(rèn)同風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，也不贊成由風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論證成風(fēng)險(xiǎn)刑法的邏輯，但從其所探討的內(nèi)容，以及將社會(huì)轉(zhuǎn)型所帶來(lái)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)增加視為刑法變革的社會(huì)力量來(lái)看，⑧參見姜濤：《社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的刑法調(diào)控及其模式改造》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2019 年第7 期。很難說(shuō)其與既有的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論之間，存在什么實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。此類研究，本質(zhì)上也可歸入以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)為背景的注重基礎(chǔ)理論與基本范式轉(zhuǎn)型的研究。

值得注意的是，在支持風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的陣營(yíng)中，逐漸出現(xiàn)了將該理論局限于刑法特定領(lǐng)域的研究，相關(guān)論者尤為關(guān)注抽象危險(xiǎn)犯所引發(fā)的問題。⑨參見蘇彩霞：《“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”下抽象危險(xiǎn)犯的擴(kuò)張與限縮》，《法商研究》2011 年第4 期；呂英杰：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的產(chǎn)品刑事責(zé)任》，《法律科學(xué)》2011 年第6 期；呂英杰：《風(fēng)險(xiǎn)刑法下的法益保護(hù)》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2013 年第4 期；姜濤：《風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論邏輯——兼及轉(zhuǎn)型中國(guó)的路徑選擇》，《當(dāng)代法學(xué)》2014 年第1 期。就此而言，目前有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的研究，其實(shí)可分為兩種進(jìn)路：一是以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)為背景的刑法基礎(chǔ)理論研究，關(guān)注的是整個(gè)刑法體系經(jīng)歷的演變；二是將之定位為刑法體系的局部領(lǐng)域的變遷，作為體系的特殊或例外部分來(lái)進(jìn)行處理。這兩類研究的相異之處顯而易見，前者著眼于整個(gè)體系的結(jié)構(gòu)問題，認(rèn)為其間涉及刑法教義學(xué)理論范式的轉(zhuǎn)型，所以，相應(yīng)的研究試圖辨明并找出體系的發(fā)展方向；后者聚焦于刑法體系之內(nèi)局部領(lǐng)域的具體問題，要么對(duì)刑法體系本身是否需要做出重構(gòu)不置一詞，要么認(rèn)為刑法體系仍可維持原樣僅在局部做出相應(yīng)調(diào)整即可。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的兩種進(jìn)路，在具體內(nèi)容或具體主張上存在諸多分歧，共同之處則在于，認(rèn)識(shí)到刑法體系并非自在自為的體系，而是受到外部社會(huì)環(huán)境的巨大壓力，需要處理體系與環(huán)境之間關(guān)系的問題。因而，兩者對(duì)刑法理論的發(fā)展與社會(huì)變遷之間的關(guān)系表現(xiàn)出自覺的關(guān)注。這樣的關(guān)注，使得相關(guān)的研究者有意識(shí)地引入社會(huì)理論的知識(shí)，并力圖將社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷的維度整合于刑法理論的研究之中。可以說(shuō)，這也正是風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的相關(guān)研究之于刑法體系的積極意義所在。

從總體上看，刑法知識(shí)的轉(zhuǎn)型命題，更多關(guān)注的是刑法體系的自主性的面向。這種自主性的面向，有時(shí)也稱為法教義學(xué)的科學(xué)面向，或是法學(xué)的科學(xué)性問題。10參見陳輝：《德國(guó)法教義學(xué)的結(jié)構(gòu)與演變》，《環(huán)球法律評(píng)論》2017 年第1 期。以四要件論為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑法理論，不僅具有濃重的政治性與意識(shí)形態(tài)的色彩，而且基本上是零散性的知識(shí)的堆集，學(xué)術(shù)含量較低。這也導(dǎo)致刑法理論不僅難以體系化，也缺乏必要的自主性，無(wú)法防止政治或是社會(huì)因素的隨意干預(yù)。因而，知識(shí)轉(zhuǎn)型命題之于刑法體系的重要價(jià)值在于，努力構(gòu)筑與確保刑法體系的自主性。這樣一種自主的教義學(xué)體系，為法律系統(tǒng)在全社會(huì)系統(tǒng)中承擔(dān)相應(yīng)的功能所必需。法律系統(tǒng)基本功能的實(shí)現(xiàn)，必須以遵循同案同判的原則為前提。相對(duì)于個(gè)案裁判，以法教義學(xué)為基礎(chǔ)的法學(xué)研究，更多地受到同案同判原理的輻射與約束，需要遵循可普遍化的要求。因此，就法學(xué)研究而言，任何新知識(shí)或者新概念的創(chuàng)造，都必須能夠融合進(jìn)既有的法學(xué)知識(shí)體系之中，使得類似的案件能夠得到一致的解決。11參見泮偉江：《法教義學(xué)與法學(xué)研究的本土化》，《江漢論壇》2019 年第1 期。

刑法體系的自主性主要涉及法律系統(tǒng)的內(nèi)部運(yùn)作。然而，對(duì)于法律系統(tǒng)而言，必定同時(shí)面臨如何處理外部環(huán)境與系統(tǒng)之間的關(guān)系問題。這本質(zhì)上指向的是法律系統(tǒng)的演化問題。法律系統(tǒng)若是無(wú)法對(duì)外部環(huán)境保持認(rèn)知上的開放，將外部環(huán)境所產(chǎn)生的壓力傳遞回體系內(nèi)部，對(duì)體系做出相應(yīng)的自我調(diào)整與演進(jìn)，必然會(huì)導(dǎo)致其功能失調(diào)的問題，從而影響全社會(huì)系統(tǒng)的正常運(yùn)行。可見，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論之于刑法體系的意義，主要在于它凸顯了刑法體系的應(yīng)變性的面向，即刑法體系必須對(duì)外部環(huán)境給出的壓力做出必要的應(yīng)對(duì)，實(shí)現(xiàn)自身的與時(shí)俱進(jìn)，確保自身與全社會(huì)系統(tǒng)的協(xié)調(diào)性發(fā)展。正是基于此，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論對(duì)于刑法本身的變動(dòng)極為敏感，其學(xué)術(shù)上的努力，主要便在于揭示整個(gè)體系或是體系中的相關(guān)部分所經(jīng)歷的變動(dòng)。基本上，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論對(duì)這種變動(dòng)持肯定的態(tài)度，并不回避外部社會(huì)環(huán)境經(jīng)歷變遷給刑法體系所帶來(lái)的沖擊，強(qiáng)調(diào)在變動(dòng)的語(yǔ)境中思考刑法體系與相關(guān)理論的發(fā)展問題。

不難發(fā)現(xiàn)，在更為普遍的意義上，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論其實(shí)涉及法學(xué)理論中兩個(gè)極為重要的命題：一是法律與社會(huì)之間的關(guān)系；二是法學(xué)如何適應(yīng)生活。就前者而言，對(duì)于社會(huì)的關(guān)注，使得風(fēng)險(xiǎn)刑法理論與社會(huì)法學(xué)之間存在內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)。這就可以解釋，為什么風(fēng)險(xiǎn)刑法理論經(jīng)常采取外在觀察者的視角，習(xí)慣于從社會(huì)的角度來(lái)考察、描述與分析刑法體系所經(jīng)歷的演變。就后者而言，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論歸根到底關(guān)心的是刑法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)時(shí)應(yīng)勢(shì)而變的問題。這不可避免地導(dǎo)致其同時(shí)具有法教義學(xué)的特質(zhì)。正是由于嵌合在法學(xué)如何適應(yīng)生活這一命題中，發(fā)展方向問題才會(huì)成為風(fēng)險(xiǎn)刑法理論首要關(guān)注的內(nèi)容。對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論而言，必須在變動(dòng)的生活語(yǔ)境之下考慮刑法理論的變遷，成為毋庸置疑的論證前提。由此，“要解決科學(xué)與生活的鴻溝，就要使概念適應(yīng)于生活”，成為風(fēng)險(xiǎn)刑法理論支持者的共同立場(chǎng)。12同前注10，陳輝文。

與自主性的面向一樣，應(yīng)變性的面向?qū)τ谛谭w系而言也不可或缺。在外部社會(huì)環(huán)境所經(jīng)歷的變遷劇烈的時(shí)期，就更是如此。不然，刑法教義學(xué)就會(huì)面臨老化的問題。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的生命力，正在于其對(duì)生活實(shí)踐與法學(xué)的科學(xué)性之間的疏離表現(xiàn)出應(yīng)有的關(guān)注，力圖根據(jù)社會(huì)環(huán)境的變化來(lái)重新把握將法教義學(xué)預(yù)設(shè)為真理的基礎(chǔ)。正是由于切中法教義學(xué)發(fā)展中至關(guān)重要的應(yīng)變性的面向，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論本身雖然還存在這樣那樣的問題，也尚未實(shí)現(xiàn)基本的體系化，但這并不妨礙其日益為人們所關(guān)注，并成為近十幾年刑法學(xué)中特別令人矚目的研究主題。

二、風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的研究范式之反思

在我國(guó)，刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的出現(xiàn)與風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的崛起差不多同期發(fā)生。如前所述，前者偏重刑法體系在自主性面向上的建設(shè)，后者更為關(guān)注刑法體系的應(yīng)變性的一面。由于維護(hù)的是刑法體系的不同面向，且彼此的訴求相異，故兩者無(wú)論在思想基礎(chǔ)、價(jià)值關(guān)注還是方法論上均有所不同。在此，有必要先對(duì)兩者之間的不同之處進(jìn)行梳理與歸納。

首先，刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的思想基礎(chǔ)是古典政治自由主義，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的思想基礎(chǔ)是以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為代表的社會(huì)理論。

我國(guó)有關(guān)刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的研究，大體上以19 世紀(jì)古典政治自由主義作為其思想基礎(chǔ)。政治自由主義代表的是一種思想試驗(yàn)，它在規(guī)范層面，為如何處理個(gè)人與國(guó)家之間的關(guān)系問題，勾勒了基本的框架。因而，古典政治自由主義不僅是現(xiàn)代公法體系的思想地基，也是古典法律范式的背景墻。正如論者所言，任何融貫的法律體系的背后，都有一套成熟的政治理論與道德信念作為自己的支撐，后者往往以一種“高級(jí)法”的姿態(tài)扮演著法律體系背景墻的作用。13參見雷磊：《融貫性與法律體系的建構(gòu)》，《法學(xué)家》2012 年第2 期。政治自由主義便起著類似“高級(jí)法”的作用。在其所設(shè)計(jì)的框架中，只有國(guó)家與個(gè)人之間的二元關(guān)系，社會(huì)則被抽象化地予以處理。相應(yīng)地，對(duì)于古典法律范式而言，“社會(huì)”只是公民個(gè)體展開競(jìng)爭(zhēng)的自由進(jìn)出的場(chǎng)所，僅具有抽象的時(shí)空含義，即指由一系列法律主體與法律行為所構(gòu)成的時(shí)間之流與空洞的法律空間。14參見高鴻鈞、趙曉力主編：《新編西方法律思想史(現(xiàn)代、當(dāng)代部分)》，清華大學(xué)出版社2015 年版，第37 頁(yè)。就刑法領(lǐng)域而言，無(wú)論是對(duì)法益原則的批判性功能的堅(jiān)持，還是對(duì)刑法謙抑性原則的守護(hù)，無(wú)不體現(xiàn)的是政治自由主義的基本立場(chǎng)。也因此，諸如法益概念的精神化與抽象化的現(xiàn)象，以及任何背離刑法作為最后制裁手段的做法，基本上都會(huì)引發(fā)相關(guān)論者的批評(píng)。在四要件論與階層論之間的論戰(zhàn)中，古典體系與新古典體系能夠脫穎而出成為更受青睞的選擇項(xiàng)，無(wú)疑也與此有關(guān)。

與之相對(duì)，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論則是以20 世紀(jì)中后期所產(chǎn)生的社會(huì)理論作為思想基礎(chǔ)，尤其是其中關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的學(xué)說(shuō)。無(wú)論是按照貝克還是其他社會(huì)學(xué)家的理解，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的關(guān)注核心始終是現(xiàn)代性，是一種著眼于工業(yè)化后果的、關(guān)于現(xiàn)代性的宏大敘事。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論本質(zhì)上是關(guān)于社會(huì)轉(zhuǎn)型的理論，而不是關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)的理論，它是從風(fēng)險(xiǎn)的角度來(lái)觀察與描述新的社會(huì)發(fā)展階段的特質(zhì)。作為一種社會(huì)理論，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論更多的是關(guān)注社會(huì)的實(shí)然，力圖揭示20 世紀(jì)中后期以來(lái)社會(huì)所經(jīng)歷的結(jié)構(gòu)性變遷。社會(huì)理論一般是以理解與把握社會(huì)現(xiàn)實(shí)作為自身的首要訴求，關(guān)心的是社會(huì)秩序如何可能的命題。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中由于風(fēng)險(xiǎn)的泛化而引發(fā)的安全問題，無(wú)疑會(huì)對(duì)既有的社會(huì)秩序形成相當(dāng)大的沖擊，這使得相應(yīng)的社會(huì)理論必然會(huì)關(guān)注安全問題。由于安全問題本身與刑法存在千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，因此，安全成為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論與刑法體系之間的連接點(diǎn)。前者對(duì)后者施加影響的基本路徑為：隨著風(fēng)險(xiǎn)為人們所日益感知，不安全感在全社會(huì)蔓延→安全問題成為政策關(guān)注的核心→影響刑法體系基本目的的設(shè)定，對(duì)刑法的功能主義的定位變得流行，由此而促成預(yù)防導(dǎo)向的刑法→因基本目的的調(diào)整而影響刑法體系的各個(gè)主要組成部分；由目的傳遞的需求經(jīng)由這些主要部分的變動(dòng)，進(jìn)一步將影響力傳遞到體系的各個(gè)角落，從而使刑法體系呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)化變動(dòng)的態(tài)勢(shì)。15參見前注④，勞東燕文。可以說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)刑法與安全刑法或預(yù)防刑法之間，基本上只是概念用法上的差別，其指向的內(nèi)容實(shí)質(zhì)并無(wú)不同。

其次，刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型將法的確定性當(dāng)作至高無(wú)上的價(jià)值，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的價(jià)值關(guān)注則主要放在法的適當(dāng)性上。

有關(guān)刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的研究，其內(nèi)部顯然并非鐵板一塊，無(wú)論是結(jié)果無(wú)價(jià)值論與行為無(wú)價(jià)值論之爭(zhēng)還是形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)，都表明在這一領(lǐng)域，自始便存在價(jià)值追求上的分歧。不過(guò)，由于主要是從政治自由主義那里汲取思想的營(yíng)養(yǎng)，相關(guān)研究大多還是會(huì)宣稱應(yīng)當(dāng)將追求法的確定性與客觀性放在首要位置，盡管其中的實(shí)質(zhì)論陣營(yíng)，正與所宣稱的古典主義立場(chǎng)漸行漸遠(yuǎn)。也因此，我國(guó)刑法中的實(shí)質(zhì)論者，在不法論上卻往往秉持的是古典意義上的結(jié)果無(wú)價(jià)值論。從總體上看，雖然有關(guān)刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的研究中混雜了不同立場(chǎng)不同時(shí)代的刑法理論，內(nèi)在的緊張與沖突之處頗多，但從其基本底色來(lái)看，仍是想要以韋伯意義上的形式理性作為基礎(chǔ)，完成對(duì)刑法體系的構(gòu)建任務(wù)。從類型歸屬來(lái)看，刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的相關(guān)理論屬于自治型法的范疇。自治型法的屬性體現(xiàn)為以下方面：強(qiáng)調(diào)法律與政治的分離；強(qiáng)調(diào)法律秩序應(yīng)當(dāng)采納“規(guī)則模型”，以限制法律機(jī)構(gòu)的創(chuàng)造性；主張法律秩序的首要目和主要效能是規(guī)則性和公平，而非實(shí)質(zhì)正義；“忠于法律”被理解為嚴(yán)格服從實(shí)在法的規(guī)則。16參見[美]諾內(nèi)特·塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994 年版，第60 頁(yè)。

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論盡管沒有宣稱放棄對(duì)法的確定性與客觀性的追求，但的確是更為強(qiáng)調(diào)法的適當(dāng)性，其認(rèn)為無(wú)論是法律還是法學(xué)，都應(yīng)當(dāng)應(yīng)時(shí)應(yīng)勢(shì)而做出必要的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要做出積極的回應(yīng)。由此，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的支持者往往同時(shí)也是回應(yīng)型法的信奉者。回應(yīng)型法認(rèn)為，法律機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)放棄自治型法，通過(guò)與外在隔絕而獲得安全性，成為社會(huì)調(diào)整和社會(huì)變化的更為能動(dòng)的工具；在這種重建的過(guò)程中，能動(dòng)主義、開放性和認(rèn)知能力將作為基本特色而相互結(jié)合。回應(yīng)型法表達(dá)的是對(duì)一種能夠有效應(yīng)變的法律秩序的向往，因此，它強(qiáng)調(diào)對(duì)于規(guī)則和政策的內(nèi)在實(shí)質(zhì)價(jià)值的探求，由此而確立目的在法律秩序中的中心地位，同時(shí)，伴隨目的型法而存在的，是法律分析和政策分析的聚合，以及法律判斷和道德判斷、法律參與和政治參與的重新統(tǒng)一。此外，由于強(qiáng)調(diào)能動(dòng)，回應(yīng)型法不可避免地?cái)U(kuò)大自由裁量權(quán)在法律判斷中的權(quán)威，由此放松了司法者與執(zhí)法者對(duì)于法律的服從義務(wù)。17參見上注，諾內(nèi)特·塞爾茲尼克書，第81～128 頁(yè)。

最后，刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型基本上僅依據(jù)單一學(xué)科的知識(shí)，在方法論上主要仍采取概念法學(xué)的進(jìn)路，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論則期望以綜合的多學(xué)科知識(shí)作為基礎(chǔ)，其方法論受到社科法學(xué)的強(qiáng)烈影響。

與刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型相關(guān)的研究，乃是以德國(guó)和日本的刑法教義學(xué)作為主要甚至是唯一的知識(shí)來(lái)源，因而，此方面的研究與德日刑法理論往往一脈相承，基本上是拿來(lái)主義的結(jié)果，無(wú)論是概念的用法、體系的構(gòu)造還是具體的內(nèi)容，均具有高度的趨同性。與此同時(shí)，以政治自由主義作為思想基礎(chǔ)，以及對(duì)古典法律范式的青睞，使得從事知識(shí)轉(zhuǎn)型研究的學(xué)者，往往下意識(shí)地接受概念法學(xué)的思維，認(rèn)同公理性的體系構(gòu)造方式，偏好于使用邏輯演繹的方法。這樣的方法論基礎(chǔ)，導(dǎo)致人們往往認(rèn)為，法律中的概念具有固定不變的內(nèi)涵，解釋者的任務(wù)便是去發(fā)現(xiàn)相應(yīng)概念的客觀含義，應(yīng)當(dāng)盡量限制解釋者的自由裁量空間。與此相應(yīng)，刑法適用在相當(dāng)程度上被理解為是三段論的涵攝的過(guò)程，人們往往認(rèn)為，司法者不應(yīng)承擔(dān)糾偏的功能，如果法條本身存在漏洞或是內(nèi)容上不盡合理，應(yīng)當(dāng)通過(guò)推動(dòng)立法變革對(duì)相關(guān)法條做出修正。

與之不同，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論盡管對(duì)德日的刑法教義學(xué)也有頗多借鑒，在其建構(gòu)的過(guò)程中，其他學(xué)科的知識(shí)(尤其是社會(huì)理論)，共同構(gòu)成其知識(shí)論的基礎(chǔ)。由于同時(shí)混雜了教義學(xué)的知識(shí)與社會(huì)理論的知識(shí)，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在試圖對(duì)兩者做整合的同時(shí)，在方法論層面往往深受社會(huì)理論的影響。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的研究者往往習(xí)慣于站在外部觀察者的角度，將刑法理論或某種法律現(xiàn)象當(dāng)作觀察的對(duì)象，采用描述性、分析性的方法，力圖向人們呈現(xiàn)相關(guān)理論或法律現(xiàn)象的實(shí)然面貌。總體而言，與規(guī)范性的教義學(xué)建構(gòu)相比，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論往往更為關(guān)注刑法領(lǐng)域內(nèi)什么變化已然或是正在發(fā)生，以及為什么會(huì)發(fā)生這樣的變化之類的問題。這意味著，涉及風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的很多研究，其實(shí)都不屬于法教義學(xué)的研究，而歸屬于社科法學(xué)的研究，因?yàn)槠渌褂玫姆椒黠@是經(jīng)驗(yàn)性的，不是規(guī)范性的。綜上所述，由于刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型與風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在思想基礎(chǔ)、價(jià)值關(guān)注與方法論上均存在較大的差異，兩者之間難以實(shí)現(xiàn)有效的整合，再加上刑法體系的自主性與應(yīng)變性之間本身就存在一定的內(nèi)在緊張，而研究者又往往習(xí)慣于將兩者放在同一層面來(lái)理解與把握，使得自主性與應(yīng)變性之間變成此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，這就不可避免地引發(fā)彼此之間的激烈碰撞。這種碰撞不僅表現(xiàn)在有關(guān)解釋論的立場(chǎng)之爭(zhēng)上，18參見劉艷紅：《實(shí)質(zhì)刑法觀》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009 年版；鄧子濱：《中國(guó)實(shí)質(zhì)刑法觀批判》，法律出版社2009 年版；陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國(guó)法學(xué)》2010 年第4 期；張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論再提倡》，《中國(guó)法學(xué)》2010 年第4 期。也表現(xiàn)在對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的激烈批判上。

大約從2011 年開始，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論作為一種刑法思潮，開始受到國(guó)內(nèi)學(xué)界全方位的批判。19參見于志剛：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”不可行》，《法商研究》2011 年第4 期；劉艷紅：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論不能動(dòng)搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011 年第4 期；劉明祥：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的風(fēng)險(xiǎn)及其控制》，《法商研究》2011 年第4 期；田宏杰：《“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的刑法立場(chǎng)》，《法商研究》2011 年第4 期；張明楷：《“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011 年第5 期；董澤史：《風(fēng)險(xiǎn)刑法行為錯(cuò)位論》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011 年第6 期；南連偉：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思》，《法學(xué)研究》2012 年第4 期；孫萬(wàn)懷：《風(fēng)險(xiǎn)刑法的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)與控制》，《法律科學(xué)》2013 年第6 期；陳興良：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批評(píng)》，《中外法學(xué)》2014 年第1 期；胡彥濤：《風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論錯(cuò)位》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016 年第5 期。雖然也存在一些有節(jié)制的肯定意見，20參見陳興良：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn)：雙重視角的考察》，《法商研究》2011 年第4 期；齊文遠(yuǎn)：《刑法應(yīng)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)之有所為與有所不為》，《法商研究》2011 年第4 期。但是批判的聲音基本上代表的是學(xué)界主流的立場(chǎng)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，不少批評(píng)者來(lái)自致力于刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的學(xué)者陣營(yíng)，這并非偶然。不過(guò)，盡管面臨火力十足的批評(píng)，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論實(shí)際上并未銷聲匿跡；相反，它繼續(xù)以其他的形式，包括預(yù)防刑法、21參見何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，《法學(xué)研究》2017 年第4 期；何榮功：《“預(yù)防性”反恐刑事立法思考》，《中國(guó)法學(xué)》2016年第3 期；高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，《中國(guó)法學(xué)》2018 年第1 期。安全刑法、功能主義刑法，22參見勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與功能主義的刑法立法觀》，《法學(xué)論壇》2017 年第6 期。抑或積極的刑法立法觀等，23參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國(guó)的確立》，《法學(xué)研究》2016 年第4 期。不斷地拓展自己的地盤。這主要是因?yàn)椋L(fēng)險(xiǎn)刑法理論雖有建構(gòu)的成分在內(nèi)，但基本上還是對(duì)現(xiàn)實(shí)立法與刑法理論觀察所得出的推斷。換言之，無(wú)論是否愿意承認(rèn)，風(fēng)險(xiǎn)刑法都是一種客觀的存在。它不過(guò)是對(duì)現(xiàn)實(shí)的一種提煉與概括，并非支持者一廂情愿憑空想象出來(lái)的東西。

對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判，主要的理由可分為五種。一是以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)概念不同于刑法中的危險(xiǎn)概念為由，否定風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論適用于刑法領(lǐng)域的可能性。二是認(rèn)為從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論來(lái)論證風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的進(jìn)路難以成立。三是認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)刑法理論過(guò)度關(guān)注安全而存在巨大的危險(xiǎn)，故在價(jià)值取向上并不可取。四是從根本上否定風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的存在，認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)刑法理論根本就不存在相應(yīng)的社會(huì)基礎(chǔ)。五是主張中國(guó)的國(guó)情有其特殊性，不應(yīng)引入西方的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，前述五種理由中，后兩種都涉及社會(huì)所處階段或形態(tài)的判斷，其作為反對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的理由并不具有足夠的說(shuō)服力。無(wú)論是否認(rèn)同以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的概念來(lái)命名我們所處的社會(huì)，不可否認(rèn)的是，系統(tǒng)性的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的確是給當(dāng)前中國(guó)的社會(huì)治理帶來(lái)了巨大的挑戰(zhàn)。在此種意義上，是否認(rèn)同風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的概念并非問題的關(guān)鍵，關(guān)鍵在于作為社會(huì)治理機(jī)制的組成部分，刑法是否需要以及應(yīng)當(dāng)如何對(duì)風(fēng)險(xiǎn)治理與規(guī)制的問題做出回應(yīng)。至于第三種理由，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論陣營(yíng)中的不少論者其實(shí)也承認(rèn)危險(xiǎn)的存在，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的支持者與反對(duì)者之間的分歧僅在于，究竟是通過(guò)回歸古典的法律模式來(lái)回避危險(xiǎn)，還是在正視安全需要的情況下再考慮其中的危險(xiǎn)如何解決。支持風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的論者會(huì)認(rèn)為，回歸古典模式是一種刻舟求劍的方案。

必須承認(rèn)，前兩種批評(píng)理由有其合理的一面。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論遭受諸多的批評(píng)，的確也有自身的原因。從總體看，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論長(zhǎng)于觀察，長(zhǎng)于對(duì)問題進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性的分析，卻不善于進(jìn)行積極的教義學(xué)構(gòu)建。因而，所謂的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，很多研究只是將社會(huì)理論粗暴地嫁接過(guò)來(lái)，將分屬不同知識(shí)領(lǐng)域的理論簡(jiǎn)單地進(jìn)行糅合，不僅細(xì)節(jié)部分的處理與論證相當(dāng)粗糙，而且生搬硬套甚至是張冠李戴之類的疏漏與謬誤之處也甚多，根本未形成一套體系化的知識(shí)。歸結(jié)而言，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的用意在于從社會(huì)理論中汲取養(yǎng)分，但其在相當(dāng)程度上為社會(huì)理論所同化，并未能在教義學(xué)層面對(duì)刑法體系的反思性重構(gòu)做出真正的貢獻(xiàn)。之所以如此，自然與從事風(fēng)險(xiǎn)刑法理論研究的學(xué)者在學(xué)術(shù)功力上的不夠有關(guān)，更為重要原因則是想要實(shí)現(xiàn)社會(huì)理論與刑法理論的有效溝通，本來(lái)就是一件難度頗高的任務(wù)，需要研究者自己進(jìn)行不同領(lǐng)域的知識(shí)整合，自行摸索理論的發(fā)展方向，并完成體系化的架構(gòu)工作，尤其是，這樣一項(xiàng)艱巨的任務(wù)，又并無(wú)現(xiàn)成的方案可供模仿或是參照，其難度就更可想而知。

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在我國(guó)的勃興，主要是受到德國(guó)社會(huì)學(xué)家貝克有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的影響。貝克有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的觀察與論斷，不僅構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)刑法理論對(duì)社會(huì)背景的基本預(yù)設(shè)，而且是作為其思想基礎(chǔ)而存在的。然而對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的教義學(xué)構(gòu)建而言，這樣的理論借鑒，從一開始就存在先天不足的問題。首先，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論屬于社會(huì)學(xué)的理論，對(duì)于很多只具有刑法知識(shí)背景的學(xué)者來(lái)說(shuō)，要準(zhǔn)確把握這樣一種關(guān)于現(xiàn)代性的宏大理論，存在相當(dāng)?shù)碾y度，因而也就不可避免地存在誤讀的可能。其次，貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論本身，更多地是觀察性的描述與相對(duì)零散化的論斷，它并未能夠構(gòu)成一套體系化的理論，也沒有太多可供深挖的東西。貝克無(wú)疑是一位敏銳的觀察者，卻不是一位能夠完成體系性構(gòu)建的社會(huì)理論大家。以他的理論為思想基礎(chǔ)的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，想要完成自身的體系化構(gòu)建的工作，自然是難上加難。再次，風(fēng)險(xiǎn)刑法的研究者大多又并未在貝克的理論之外，花費(fèi)精力進(jìn)一步了解與開發(fā)其他的社會(huì)理論資源，這就不可避免地導(dǎo)致其思想基礎(chǔ)的貧瘠。最后，貝克的理論并未探討法律系統(tǒng)如何應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)帶來(lái)的挑戰(zhàn)的問題，更未就此提供相應(yīng)的富有建設(shè)性的思路。風(fēng)險(xiǎn)刑法的研究者必須自行根據(jù)其所勾勒的社會(huì)事實(shí)進(jìn)行規(guī)范性的構(gòu)建，這樣的創(chuàng)造性工作顯然也非風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的研究者所擅長(zhǎng)。

更重要的是，社會(huì)理論是立足于外在觀察者的視角所提煉的經(jīng)驗(yàn)性知識(shí)，而刑法體系則是基于內(nèi)在參與者的視角所構(gòu)建的規(guī)范性知識(shí)。由于不同的學(xué)科會(huì)對(duì)其探討對(duì)象做出不同的界定，它們彼此之間會(huì)因此而無(wú)法溝通；即便它們使用了同一個(gè)名稱，比如法律，它們談?wù)摰娜匀皇遣煌氖挛铩?4參見[德]魯曼：《社會(huì)中的法》，李君韜譯，五南圖書出版有限公司2015 年版(臺(tái)北)，第35～36 頁(yè)。在法學(xué)與社會(huì)學(xué)的關(guān)系上，這樣的情況更容易被清楚地看到。就法學(xué)而言，其處理的是規(guī)范性的秩序；就社會(huì)學(xué)而言，則依照不同的理論取向，而可能涉及社會(huì)行為、制度或社會(huì)系統(tǒng)，也就是處理“某件事物處于何種狀態(tài)”以及“它們?nèi)绾纬蔀樵摖顟B(tài)”等問題。25參見上注，魯曼書，第36 頁(yè)。有鑒于此，兩種視角想要融合，兩類知識(shí)想要溝通，不僅涉及如何從社會(huì)理論提煉與汲取洞見的問題，也涉及方法論上的重大轉(zhuǎn)換問題。社會(huì)理論關(guān)注社會(huì)秩序或社會(huì)行動(dòng)如何可能的問題，對(duì)國(guó)家應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行社會(huì)治理的命題則通常不予關(guān)注，也無(wú)意于尋求證立法律體系的價(jià)值基礎(chǔ)。說(shuō)到底，它是一套關(guān)于社會(huì)的科學(xué)系統(tǒng)的知識(shí)，而并非關(guān)于應(yīng)當(dāng)如何治理社會(huì)的知識(shí)，即不屬于治理技術(shù)的范疇，盡管關(guān)于社會(huì)的科學(xué)知識(shí)，一般而言構(gòu)成良好治理技術(shù)的認(rèn)知性前提。相反，法教義學(xué)作為法律系統(tǒng)中法律論證環(huán)節(jié)的內(nèi)容，屬于治理技術(shù)知識(shí)的范圍。社會(huì)理論學(xué)家雖然也承認(rèn)，社會(huì)結(jié)構(gòu)最具包容性的單位是民族國(guó)家，選擇以國(guó)族社會(huì)結(jié)構(gòu)作為通用的研究單位比較適宜，26參見[美]C·賴特·米爾斯：《社會(huì)學(xué)的想象力》，李康譯，北京師范大學(xué)出版社2017 年版，第187～188 頁(yè)。但由于將目光聚焦于社會(huì)，很多社會(huì)理論都容易低估國(guó)家的作用與角色。這就不可避免地導(dǎo)致，在大多數(shù)社會(huì)理論中，國(guó)家常常是缺位的。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論與其他社會(huì)理論一樣，并未就如何處理個(gè)人、社會(huì)與國(guó)家之間的關(guān)系提供現(xiàn)成的規(guī)范性框架，因此，相比于以政治自由主義作為思想基礎(chǔ)的刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的研究者想要完成體系化的建構(gòu)，勢(shì)必面臨極大的困難。

歸根到底，現(xiàn)有關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的研究，其根本的缺陷在于，始終未能實(shí)現(xiàn)社會(huì)理論與刑法理論的有效溝通。這種缺乏溝通的狀態(tài)，不僅表現(xiàn)為風(fēng)險(xiǎn)刑法的研究者難以順利完成由外在觀察者的視角到內(nèi)在參與者的視角的轉(zhuǎn)換，也表現(xiàn)為經(jīng)常混淆實(shí)然與應(yīng)然，將社會(huì)理論觀察得出的經(jīng)驗(yàn)性結(jié)論簡(jiǎn)單地照搬到刑法體系之中，當(dāng)作規(guī)范上的應(yīng)然來(lái)追求，至于實(shí)然與應(yīng)然之間究竟如何完成轉(zhuǎn)換，則往往不做任何交待。可想而知，這樣的一套刑法理論，因其科學(xué)性的一面存在諸多的問題，遭受批評(píng)自然在所難免。

三、實(shí)現(xiàn)社會(huì)理論與刑法理論的溝通

迄今為止，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論主要的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)在于，將社會(huì)變遷的維度有機(jī)地納入刑法理論的研究之中，開放知識(shí)視野，努力從社會(huì)理論中汲取養(yǎng)分，不斷探索刑法體系在當(dāng)代的發(fā)展方向，以便確保刑法體系具備適度的應(yīng)變能力。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論所關(guān)注的問題顯然是一個(gè)真問題。這個(gè)問題涉及法律創(chuàng)新，法律及相應(yīng)理論的創(chuàng)新又要求研究者必須具備多學(xué)科的知識(shí)；僅僅局限于刑法教義學(xué)內(nèi)部，不可能完成推進(jìn)刑法體系自我更新的任務(wù)。正如社會(huì)學(xué)家米爾斯指出的，要陳述并解答任何一個(gè)我們時(shí)代的重大問題，都要求從各門學(xué)科中的不止一門選取材料、觀念和方法；應(yīng)當(dāng)專業(yè)化的是這類重點(diǎn)關(guān)注的“問題”，而不是恪守學(xué)院邊界。27參見上注，C·賴特·米爾斯書，第198 頁(yè)。

在相當(dāng)程度上，法律承擔(dān)著塑造社會(huì)的任務(wù)。為此，法學(xué)需要以對(duì)下述兩個(gè)問題先行做出回答：一是規(guī)范塑造的(新的)社會(huì)領(lǐng)域應(yīng)該是怎樣的?二是哪些規(guī)范適合于實(shí)現(xiàn)法政策的既定目標(biāo)，即適合于將現(xiàn)有狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)樗Ｍ臓顟B(tài)，以及按照計(jì)劃的立法將產(chǎn)生什么結(jié)果以及副作用?28參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003 年版，第138 頁(yè)。對(duì)于上述兩個(gè)問題的回答，要求法學(xué)家必須對(duì)經(jīng)驗(yàn)性的社會(huì)科學(xué)的研究成果有所知曉。讓法律承擔(dān)塑造社會(huì)的任務(wù)，等于承認(rèn)社會(huì)的可引導(dǎo)性與可改變性，其間勢(shì)必涉及決策的問題，而決策伴隨著風(fēng)險(xiǎn)，決策錯(cuò)誤不可避免地會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的消極后果。可以肯定的是，只有具備多學(xué)科的綜合性基礎(chǔ)學(xué)科知識(shí)，才有助于人們?cè)谶M(jìn)行法律決策時(shí)做出正確的方向性判斷。正如盧曼所言，與社會(huì)學(xué)(也包括法社會(huì)學(xué))相比，法教義學(xué)是一門決定科學(xué)，它固然不大可能從社會(huì)學(xué)中得到某些直接的決策上的幫助；不過(guò)，通過(guò)與社會(huì)學(xué)的合作，它可以反思自己的選擇，并可以根據(jù)對(duì)其他可能性有意義的選擇來(lái)理解其基本的決定。29參見[德]尼古拉斯·盧曼：《法社會(huì)學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2013 年版，第435 頁(yè)。鑒于德國(guó)式法教義學(xué)所存在的固有缺陷，對(duì)經(jīng)驗(yàn)性社會(huì)科學(xué)的知識(shí)需求就更不能受到忽視。德國(guó)式的法教義學(xué)“會(huì)輕易誘發(fā)一種系統(tǒng)上的故步自封。這表現(xiàn)為一種基礎(chǔ)性的缺陷，因?yàn)榈聡?guó)這種精密的系統(tǒng)需要不斷地對(duì)基本規(guī)則和基本原理進(jìn)行反饋，而這種必要的調(diào)整并非隨時(shí)隨地都能得以實(shí)現(xiàn)，而且并未得到必要的重視。這一弊端在政治和思想波瀾不驚的年代里不會(huì)產(chǎn)生太多影響，但在社會(huì)處于思潮涌動(dòng)之時(shí)，和那些始終與其基本規(guī)則和基本原理緊密聯(lián)系的系統(tǒng)相比，這一故步自封的體系將不能即時(shí)適應(yīng)社會(huì)主導(dǎo)思想的變化”。30[德]羅爾夫·施蒂爾納：《德國(guó)民法學(xué)及方法論——對(duì)中國(guó)法學(xué)的一劑良藥?》，黎立譯，載方小敏主編：《中德法學(xué)論壇》第12 輯，法律出版社2015 年版，第37 頁(yè)。毫無(wú)疑問，無(wú)論是當(dāng)代的中國(guó)還是當(dāng)代的世界，都處于思潮涌動(dòng)的時(shí)代。一味地捍衛(wèi)先前的法律框架與相應(yīng)的教義，其實(shí)質(zhì)在于固守陳舊的基礎(chǔ)科學(xué)知識(shí)；因?yàn)橄惹暗姆煽蚣芘c相應(yīng)的教義，本身就是在當(dāng)時(shí)基礎(chǔ)科學(xué)的發(fā)展中結(jié)晶而生。如果承認(rèn)基礎(chǔ)科學(xué)在20 世紀(jì)中后期以來(lái)已然經(jīng)歷重大的知識(shí)更新，則刑法體系也需要更新。

就此而言，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的研究者所表現(xiàn)出來(lái)的對(duì)社會(huì)理論與其他學(xué)科知識(shí)的關(guān)注與重視，努力地了解、吸收與借鑒社會(huì)學(xué)中的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，本身值得肯定。這樣的學(xué)術(shù)努力有其重要的意義，在方向上并沒有大的問題。只要堅(jiān)持認(rèn)為社會(huì)科學(xué)的方向在于社會(huì)結(jié)構(gòu)中交織的相關(guān)問題，就很容易想到社會(huì)科學(xué)的全局性問題，它要求我們避免囿于學(xué)院系科之間任意武斷的專業(yè)化，而是根據(jù)話題，首先是根據(jù)問題，來(lái)靈活調(diào)整工作的專業(yè)化定位。31參見前注26，C·賴特·米爾斯書，第185～186 頁(yè)。因而，全盤否定風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，不是理性與科學(xué)的態(tài)度，可能是基于守舊的思維慣性使然。無(wú)論如何，法教義學(xué)不應(yīng)被當(dāng)作一種固守成規(guī)的教條主義，其思維方式是對(duì)規(guī)則的遵從與創(chuàng)新因素的結(jié)合體。32參見前注30，羅爾夫·施蒂爾納文，載同前注30，方小敏主編書，第35 頁(yè)。

與此同時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的確也面臨需要努力提升自身學(xué)術(shù)品質(zhì)的問題。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)歸入規(guī)范性的法學(xué)理論，不能主要作為解構(gòu)性的、描述性的法社會(huì)學(xué)理論而存在，所以，不能只滿足于對(duì)法律現(xiàn)實(shí)展開事實(shí)性的分析，游離于法教義學(xué)之外。法教義學(xué)在元方法論層面乃是一種“規(guī)范法學(xué)”，它堅(jiān)持對(duì)法律事業(yè)的內(nèi)在態(tài)度，這種態(tài)度集中體現(xiàn)在對(duì)“規(guī)范”與“規(guī)范性”的強(qiáng)調(diào)：其一，在裁判理論上，主張“認(rèn)真對(duì)待法律規(guī)范”，即以法律規(guī)范為司法裁判的依據(jù)、框架和基礎(chǔ)；其二，在法概念論上，法教義學(xué)主張“法律是一種規(guī)范”，作為具有規(guī)范性的事物，法律既不同于行為(經(jīng)驗(yàn)事實(shí))也不同于價(jià)值；其三，在法學(xué)理論上，法教義學(xué)主張“法學(xué)應(yīng)持規(guī)范性研究的立場(chǎng)”，因?yàn)樗举|(zhì)上是以建構(gòu)性活動(dòng)為中心的實(shí)踐科學(xué)。33參見雷磊：《法教義學(xué)的基本立場(chǎng)》，《中外法學(xué)》2015 年第1 期。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論倘若想使自身成為刑法體系的內(nèi)在組成部分，促成對(duì)刑法體系自身的反思性調(diào)整，勢(shì)必需要認(rèn)真思索如何實(shí)現(xiàn)社會(huì)理論與刑法理論的溝通的問題。可以預(yù)見的是，如果無(wú)法按法教義學(xué)的進(jìn)路與邏輯對(duì)自身展開建構(gòu)，無(wú)法與現(xiàn)有的刑法體系相融合，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)就較為有限，也難以確保其理論的生命力。在此種意義上，實(shí)現(xiàn)社會(huì)理論與刑法理論的溝通直接關(guān)涉風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的前途與命運(yùn)。

值得注意的是，近年以來(lái)刑法理論對(duì)當(dāng)代社會(huì)理論的借鑒，已不限于貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，盧曼的社會(huì)系統(tǒng)理論也越來(lái)越多地被引入到刑法領(lǐng)域，并且不限于以風(fēng)險(xiǎn)刑法的名義而展開的研究。34參見劉濤：《法教義學(xué)危機(jī)?——系統(tǒng)理論的解讀》，《法學(xué)家》2016 年第5 期。由于社會(huì)系統(tǒng)理論同屬于社會(huì)理論，故而一樣需要處理社會(huì)理論與刑法理論之間的溝通問題。這種意義上的溝通，不僅能夠使刑法教義學(xué)的發(fā)展獲得源頭活水，不至于陷入盲目放任的狀態(tài)，也有助于解決整個(gè)社科法學(xué)所面臨的學(xué)術(shù)困境。社科法學(xué)與法教義學(xué)相疏離，當(dāng)然有損于法教義學(xué)的發(fā)展，同時(shí)更使其自身陷入相當(dāng)尷尬的處境。正因?yàn)榍逍训乜吹缴缈品▽W(xué)的真實(shí)處境，季衛(wèi)東教授才建議：關(guān)于法律的社會(huì)科學(xué)研究，還是應(yīng)該與法律解釋學(xué)形成某種相輔相成(以加強(qiáng)規(guī)范的功能實(shí)效)，或者相反相成(以加強(qiáng)制度的反思理性)的關(guān)系，否則，脫離法律規(guī)范本身而片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)科學(xué)和實(shí)證研究技術(shù)的社科法學(xué)將有可能會(huì)發(fā)生蛻變、流于精巧的素材—數(shù)據(jù)游戲，或者在法學(xué)界被邊緣化。35參見季衛(wèi)東：《法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式》，《中國(guó)法學(xué)》2015 年第6 期。

圍繞風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的教義學(xué)建構(gòu)成，在如何實(shí)現(xiàn)刑法理論與社會(huì)理論之間的溝通上，應(yīng)當(dāng)注意以下四個(gè)方面的要求。

首先，準(zhǔn)確理解與把握風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論，除貝克的理論之外，有必要進(jìn)一步拓展對(duì)其他社會(huì)理論的了解，以盡可能地對(duì)當(dāng)代社會(huì)具有真切的認(rèn)知。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論屬于社會(huì)學(xué)理論，為避免產(chǎn)生誤讀，刑法學(xué)者需要暫時(shí)懸置自身的專業(yè)視角，按社會(huì)學(xué)的進(jìn)路，來(lái)準(zhǔn)確理解與把握風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的內(nèi)容實(shí)質(zhì)。考慮到貝克的理論畢竟只代表一家之言，并且缺乏基本的體系性，有必要進(jìn)一步接觸與學(xué)習(xí)當(dāng)代的其他社會(huì)理論，包括但不限于盧曼的社會(huì)系統(tǒng)理論及其關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的論斷，以便對(duì)我們所處社會(huì)的結(jié)構(gòu)與運(yùn)作有較為全面與真切的認(rèn)知。關(guān)于社會(huì)的知識(shí)之所以重要，是因?yàn)橐环矫妫杀旧砭佑谏鐣?huì)之中，社會(huì)構(gòu)成法律系統(tǒng)運(yùn)作的外部環(huán)境；另一方面，法律試圖對(duì)社會(huì)做出規(guī)制，社會(huì)于是又作為法律的作用對(duì)象而存在。無(wú)論在何種意義上，只有了解作為環(huán)境的社會(huì)，才可能對(duì)法律有真正的了解。不然，不僅難以回答法律在社會(huì)中所需承擔(dān)的功能，以及為確保相應(yīng)功能的實(shí)現(xiàn)，包括刑法在內(nèi)法律應(yīng)當(dāng)如何以及朝什么方向發(fā)展的問題，也不可能回答刑法體系應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu)的問題。

其次，對(duì)社會(huì)理論的知識(shí)進(jìn)行準(zhǔn)確的定位，合理界定其與風(fēng)險(xiǎn)刑法理論之間的位置關(guān)系。從系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分來(lái)看，社會(huì)屬于法律系統(tǒng)的外部環(huán)境，法教義學(xué)屬于法律系統(tǒng)的內(nèi)部因素。由于社會(huì)理論涉及的是對(duì)社會(huì)的結(jié)構(gòu)及其運(yùn)作的知識(shí)，因而，它必然處于法律系統(tǒng)之外，也處于刑法體系之外；相反，作為一種教義學(xué)理論的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，它處在法律系統(tǒng)的內(nèi)部，屬于刑法體系的組成部分。這意味著，社會(huì)理論的知識(shí)涉及的是對(duì)法律系統(tǒng)所在的外部環(huán)境的認(rèn)知，而法教義學(xué)屬于法律系統(tǒng)本身的知識(shí)，兩者之間無(wú)法直接進(jìn)行溝通，相應(yīng)地，也就當(dāng)然不能簡(jiǎn)單采取拿來(lái)主義的態(tài)度，將關(guān)于外部環(huán)境的知識(shí)直接套用到刑法理論之上。另外，由于法教義學(xué)自身構(gòu)成一個(gè)子系統(tǒng)，因此社會(huì)理論想要影響刑法教義學(xué)理論的構(gòu)建，只能作為系統(tǒng)的外在刺激因素，在促使刑法體系對(duì)其有所認(rèn)知的情況下，按刑法體系自身運(yùn)作的邏輯來(lái)做出反應(yīng)。換言之，任何外在的知識(shí)想要對(duì)刑法體系的內(nèi)部構(gòu)建產(chǎn)生影響，必然需要經(jīng)歷轉(zhuǎn)譯的過(guò)程；只有轉(zhuǎn)譯為體系能夠識(shí)別的要素，才可能為體系所吸納，從而對(duì)自身做出相應(yīng)的調(diào)整。

再次，實(shí)現(xiàn)由外在觀察者的視角到內(nèi)在參與者的視角的轉(zhuǎn)換。社會(huì)理論不僅是作為關(guān)于法律系統(tǒng)外部環(huán)境的知識(shí)而存在，而且，相關(guān)的知識(shí)是站在外在觀察者的視角提煉總結(jié)所得到的，屬于描述性的理論。基于外在觀察者的視角所獲得的知識(shí)，對(duì)于刑法體系而言自然有著重要的意義。其意義在于，社會(huì)理論作為對(duì)外部環(huán)境的認(rèn)知基礎(chǔ)，有可能成為刑法體系的外在刺激因素，從而促成刑法體系的自我反思與自我調(diào)整。然而，無(wú)論如何，社會(huì)理論本身無(wú)法直接進(jìn)入刑法體系，不可能成為體系的內(nèi)在組成部分。相應(yīng)地，外在觀察者的視角與其相應(yīng)的方法論，都難以照搬到對(duì)刑法教義學(xué)理論的建構(gòu)之中。因?yàn)榉ń塘x學(xué)屬于規(guī)范性的理論，所采取的視角與社會(huì)理論也有所不同，它與社會(huì)理論難以進(jìn)行點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的對(duì)接。法教義學(xué)秉持一種參與者的立場(chǎng)，要求身處某個(gè)法律體系之中的人，對(duì)于“此情此景中法律應(yīng)該要求如何行動(dòng)”、“正確的法律標(biāo)準(zhǔn)是什么”這類實(shí)踐問題提出自己的主張。在法律體系中，處于參與者立場(chǎng)中心位置的是法官。在裁判過(guò)程中始終有一種“正確性宣稱”(claim to correctness)在引導(dǎo)著法官，它告訴法官法律裁判有合理與不合理、有效與無(wú)效、正確與不正確、公正與不公正的區(qū)分，并迫使法官努力做出合理、有效、正確、公正的判決。因而，法教義學(xué)主張法學(xué)家應(yīng)將自己想象為負(fù)有法律義務(wù)來(lái)對(duì)法律問題做出合理回答的法官，或?yàn)榉ü俳鉀Q法律問題提供一套理性化的標(biāo)準(zhǔn)。36參見前注33，雷磊文。

以風(fēng)險(xiǎn)的概念為例。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論中的風(fēng)險(xiǎn)與刑法教義學(xué)中的風(fēng)險(xiǎn)，由于是處于不同的系統(tǒng)，因此其各自所認(rèn)知與理解的風(fēng)險(xiǎn)并不相同，兩者必定會(huì)根據(jù)各自系統(tǒng)的邏輯，在不同的意義面向上來(lái)定義風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)社會(huì)理論而言，風(fēng)險(xiǎn)指的是不確定性，它是現(xiàn)代功能分化條件下社會(huì)系統(tǒng)溝通的普遍特征，是系統(tǒng)決策過(guò)程中的固有屬性，風(fēng)險(xiǎn)依賴于系統(tǒng)的社會(huì)建構(gòu)，并非本體論意義上外在于觀察者的客觀實(shí)在；危險(xiǎn)處于系統(tǒng)/環(huán)境區(qū)分之外，在系統(tǒng)環(huán)境外部發(fā)生的事件被當(dāng)成危險(xiǎn)，這些事件超出系統(tǒng)所能處理與觀察的范疇，從而成為系統(tǒng)本身無(wú)法預(yù)防的對(duì)象。37參見劉濤、蔡道通：《風(fēng)險(xiǎn)的決策與決策的風(fēng)險(xiǎn):社會(huì)系統(tǒng)論下的風(fēng)險(xiǎn)刑法》，《江海學(xué)刊》2019 年第4 期。換言之，對(duì)于法律系統(tǒng)來(lái)說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)主要指的是其他子系統(tǒng)對(duì)外部環(huán)境產(chǎn)生作用的可能性后果。由于相應(yīng)的社會(huì)子系統(tǒng)無(wú)法處理此類外部事件，故而需要交由包括刑法在內(nèi)的法律系統(tǒng)來(lái)處理。按法律系統(tǒng)的合法與不法的運(yùn)作符碼，這樣的風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)過(guò)規(guī)范性評(píng)價(jià)之后將被區(qū)分為容許與不容許兩大類，不容許的風(fēng)險(xiǎn)便是刑法中所謂的危險(xiǎn)。由此可見，刑法體系中的風(fēng)險(xiǎn)與社會(huì)理論中的風(fēng)險(xiǎn)均是各子系統(tǒng)基于自身的運(yùn)作邏輯而做的建構(gòu)，并不是可相互置換的概念。當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的研究者將風(fēng)險(xiǎn)概念當(dāng)作風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論與風(fēng)險(xiǎn)刑法理論之間的連接點(diǎn)，從而將社會(huì)理論中的風(fēng)險(xiǎn)的含義直接引入刑法體系之中時(shí)，的確存在錯(cuò)位。

最后，合理處理經(jīng)驗(yàn)性的實(shí)然與規(guī)范性的應(yīng)然之間的關(guān)系。社會(huì)理論是作為對(duì)刑法體系的外部環(huán)境的認(rèn)知性基礎(chǔ)而存在的，其相應(yīng)的結(jié)論屬于經(jīng)驗(yàn)性的實(shí)然。經(jīng)驗(yàn)事實(shí)如此，自然并不能推導(dǎo)出它在規(guī)范上就應(yīng)當(dāng)如此，即從實(shí)然中推不出應(yīng)然來(lái)。然而這并不意味著經(jīng)驗(yàn)性的實(shí)然與規(guī)范性的應(yīng)然之間就完全沒有關(guān)聯(lián)。在法律領(lǐng)域的任何問題上，就規(guī)范性的應(yīng)然選擇而言，無(wú)疑有必要先行弄清事實(shí)層面的信息；在沒有弄清事實(shí)如何而缺乏認(rèn)知的情況下，任何倡導(dǎo)應(yīng)當(dāng)怎樣的做法都是輕率的。就此而言，經(jīng)驗(yàn)性的實(shí)然乃是作為規(guī)范性的應(yīng)然的前提事實(shí)而存在的。與此同時(shí)，從經(jīng)驗(yàn)性的實(shí)然誠(chéng)然難以推導(dǎo)出規(guī)范上應(yīng)當(dāng)如此的結(jié)論，卻有可能推導(dǎo)出有必要如此或是必須如此的結(jié)論。這并不代表著價(jià)值上的贊同，而只表達(dá)的是不得不如此的意思。可以說(shuō)，刑法體系中有關(guān)功能主義理論的研究，基本上都在這個(gè)意義上展開規(guī)范性的構(gòu)建。如果以社會(huì)作為分析單位來(lái)審視與考察法律系統(tǒng)，那么法律系統(tǒng)顯然有必要在全社會(huì)系統(tǒng)中承擔(dān)起相應(yīng)的功能；在一個(gè)日益復(fù)雜的社會(huì)中，若是法律系統(tǒng)的功能失靈，很可能導(dǎo)致全社會(huì)系統(tǒng)的崩潰。從刑法的社會(huì)功能出發(fā)來(lái)考慮刑法教義學(xué)必須如何建構(gòu)的思路，便是基于功能主義的立場(chǎng)。由此可見，如果將規(guī)范性的應(yīng)然也理解為包含有必要如此的意思，則立足于功能主義而對(duì)刑法體系進(jìn)行教義學(xué)的重構(gòu)完全是可能的。

四、風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的體系化如何可能

伊斯頓認(rèn)為：“所有科學(xué)的歷史都指明，知識(shí)是以這樣凌亂的方式發(fā)展的，有時(shí)它反映時(shí)代的需要，而有時(shí)反映理論和邏輯的內(nèi)在需要。”38[美]戴維·伊斯頓：《政治生活的系統(tǒng)分析》，王浦劬譯，人民出版社2012 年版，第6 頁(yè)。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)刑法理論而言，基于反映時(shí)代的需要，相應(yīng)的研究中需要整合社會(huì)結(jié)構(gòu)性變遷的維度，作為認(rèn)知開放所指向的對(duì)象，同時(shí)，基于理論和邏輯的內(nèi)在需要，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論本身需要進(jìn)一步展開體系性的構(gòu)建，增強(qiáng)自身作為法學(xué)的科學(xué)性的一面。當(dāng)然，如何完成風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的體系化工作是個(gè)難題。

在風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的體系化問題上，貝克的理論無(wú)疑難以成為可供借鑒的框架，這不僅因?yàn)樗睦碚摫旧砭腿狈w系化的構(gòu)建，也是因?yàn)槠渲谢疚凑摷胺膳c法學(xué)的問題。那么，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論是否可能以回應(yīng)型法的理論為依據(jù)，來(lái)展開自身的體系化構(gòu)建呢?答案是否定的。從總體看，與回應(yīng)型法的進(jìn)路不同，有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的研究更為強(qiáng)調(diào)社會(huì)力量對(duì)于刑法及其教義學(xué)體系的影響，將法律系統(tǒng)演變的首要?jiǎng)恿Χㄎ挥谕獠可鐣?huì)的變量。受社會(huì)理論影響的法學(xué)研究，往往更為注重外部社會(huì)變量對(duì)于法律系統(tǒng)演進(jìn)的影響。無(wú)論是盧曼的、哈貝馬斯的抑或貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的內(nèi)在邏輯，在此點(diǎn)上可謂殊途同歸，分享的是相同的立場(chǎng)。相比而言，“回應(yīng)型法”的理論則主要論述的是法律系統(tǒng)的“內(nèi)在動(dòng)力”，它并沒有回答法律如何與何種外在的社會(huì)結(jié)構(gòu)兼容的問題。也正基于此，托依布納認(rèn)為，諾內(nèi)特·塞爾茲尼克的進(jìn)路最好被稱為一種內(nèi)部增長(zhǎng)模式，回應(yīng)型法展現(xiàn)給人們的是沒有社會(huì)的法的圖景。這種法的增長(zhǎng)模式只與社會(huì)的演化有微不足道的聯(lián)系，它并沒有回答如下問題：究竟何種機(jī)制促成法律中發(fā)展?jié)摿Φ纳鐣?huì)實(shí)現(xiàn)，以及對(duì)此人們應(yīng)該使用哪些分析工具，是因果分析、目的—手段分析還是功能的分析?39參見[德]貢塔·托依布納：《反思性的法——比較視角中法律的發(fā)展模式》，祁春軼譯，載[德]貢塔·托依布納：《魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會(huì)學(xué)文集》，泮偉江、高鴻鈞等譯，清華大學(xué)出版社2012 年版，第271～285 頁(yè)。這意味著，盡管回應(yīng)型法中的不少論點(diǎn)對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的發(fā)展可能提供有益的啟示，但從體系建構(gòu)的邏輯而言，不可能按照回應(yīng)型法的基本框架來(lái)構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的體系。

從近幾年來(lái)的刑法理論發(fā)展來(lái)看，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論或許可以考慮從盧曼的社會(huì)系統(tǒng)理論中汲取精髓，放棄以目的—手段的分析為主的方法，轉(zhuǎn)而運(yùn)用功能分析的方法，來(lái)思考如何實(shí)現(xiàn)自身的體系化的問題。法的系統(tǒng)理論使我們得以從功能的角度對(duì)法律進(jìn)行觀察，從而使觀察作為一種社會(huì)結(jié)構(gòu)而存在的“法律”成為可能；此種現(xiàn)象學(xué)視野下的法律，并非某個(gè)特定的法律規(guī)范或者條文，而是某種現(xiàn)象學(xué)意義的人類經(jīng)驗(yàn)結(jié)構(gòu)，我們因此而獲得從整體上考察法律與社會(huì)關(guān)系的可能性。40參見泮偉江：《超越“錯(cuò)誤法社會(huì)學(xué)”》，《中外法學(xué)》2019 年第1 期。

按照盧曼的社會(huì)系統(tǒng)理論，社會(huì)復(fù)雜性程度的演變構(gòu)成社會(huì)演化的主要?jiǎng)恿Γ械纳鐣?huì)系統(tǒng)都存在于多維度的社會(huì)環(huán)境之中，因此必須應(yīng)對(duì)社會(huì)環(huán)境的各種復(fù)雜性壓力。在現(xiàn)代功能分化的社會(huì)中，法律作為其中的一個(gè)子系統(tǒng)，其擁有對(duì)于社會(huì)系統(tǒng)的運(yùn)作自主性，這種相對(duì)自主的封閉化運(yùn)作，使得法律系統(tǒng)能夠承擔(dān)起確保規(guī)范性預(yù)期的功能；此種功能對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)的運(yùn)作，對(duì)于人際交往和系統(tǒng)間交往而言，均具有基礎(chǔ)性的意義。法律系統(tǒng)擁有運(yùn)作上的自主性，并不意味著對(duì)社會(huì)的變遷無(wú)動(dòng)于衷，只是，其系統(tǒng)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)與作為其環(huán)境的社會(huì)系統(tǒng)并不存在一種點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的直接對(duì)應(yīng)的反應(yīng)機(jī)制。相反，它通過(guò)內(nèi)部的程序性運(yùn)作發(fā)展出一種認(rèn)知的開放性，從而對(duì)外部社會(huì)環(huán)境的變遷保持足夠的敏感性和適應(yīng)性。這意味著，只有當(dāng)社會(huì)的變遷能夠被法律系統(tǒng)的觸角所感知，并且法律系統(tǒng)通過(guò)內(nèi)部的程序化運(yùn)作對(duì)外在環(huán)境的變遷進(jìn)行內(nèi)部消化與處理之后，法律系統(tǒng)才能夠通過(guò)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的改變對(duì)外部環(huán)境的變遷做出反應(yīng)。也就是說(shuō)，法律系統(tǒng)的任何改變，都必須將外部環(huán)境變遷產(chǎn)生的刺激，轉(zhuǎn)化成法律系統(tǒng)能夠“聽得懂”的法言法語(yǔ)，才能夠通過(guò)法治機(jī)制內(nèi)部的運(yùn)作進(jìn)行處理，直到最后被轉(zhuǎn)化成法律系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作機(jī)制的調(diào)整，從而促進(jìn)法治機(jī)制內(nèi)部運(yùn)作線路的改變，最終促進(jìn)法律系統(tǒng)的整體變遷。41參見泮偉江：《當(dāng)代中國(guó)法治的分析與建構(gòu)》，中國(guó)法制出版社2017 年版，第5～6 頁(yè)、第239 頁(yè)。

如此一來(lái)，對(duì)于法律系統(tǒng)而言，封閉性與開放性之間就并非此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，而是完全能夠共存；實(shí)際上，認(rèn)知上的開放性必須以運(yùn)作上的封閉性為前提。這種對(duì)于封閉性與開放性之間關(guān)系的重新理解，可能給包括刑法體系在內(nèi)的法教義學(xué)體系的構(gòu)建提供相應(yīng)的靈感，避免在體系的自主性面向與應(yīng)變性面向中各執(zhí)一端。認(rèn)知上的開放性意味著，要對(duì)外部環(huán)境因素的刺激表現(xiàn)出必要的敏感，同時(shí)，這種外部因素的影響必須經(jīng)過(guò)教義學(xué)體系的轉(zhuǎn)譯，按體系自身的邏輯來(lái)做出反應(yīng)。外部環(huán)境因素與體系之間，不能簡(jiǎn)單理解為是輸入與輸出的關(guān)系。外部因素只是刺激體系展開自我反思的前提，是否做出調(diào)整以及如何做出調(diào)整，仍然取決于體系自身，取決于其運(yùn)作過(guò)程。根據(jù)系統(tǒng)論的解讀，法律系統(tǒng)之視野中的社會(huì)，并非社會(huì)的客觀再現(xiàn)，而只是基于法律視角的一種構(gòu)建，即它只是從法律的視野中所看到的社會(huì)。實(shí)際上，在包括政治系統(tǒng)與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)在內(nèi)的各個(gè)子系統(tǒng)之中，社會(huì)所呈現(xiàn)出來(lái)的形象都會(huì)有所不同，對(duì)法律系統(tǒng)產(chǎn)生影響的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，并不是客觀的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而是法律系統(tǒng)經(jīng)過(guò)觀察而自行構(gòu)建的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。因而，法律系統(tǒng)并不是對(duì)客觀的社會(huì)現(xiàn)實(shí)做出反應(yīng)，而只是對(duì)自身所構(gòu)建的社會(huì)現(xiàn)實(shí)做出反應(yīng)。其中的原理與社會(huì)心理學(xué)上的觀點(diǎn)可謂一脈相承，“我們并非如實(shí)地對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行反應(yīng)，而是根據(jù)我們對(duì)現(xiàn)實(shí)的建構(gòu)做出反應(yīng)”。42[美]戴維·邁爾斯：《社會(huì)心理學(xué)》，侯玉波、樂國(guó)安、張智勇等譯，人民郵電出版社2016 年版，第78 頁(yè)。

盧曼關(guān)于法的系統(tǒng)理論是對(duì)處于正常運(yùn)作狀態(tài)的法律是什么的觀察和描述，它從正面描述和說(shuō)明法社會(huì)學(xué)視野中的法律究竟是什么，它的內(nèi)部運(yùn)作結(jié)構(gòu)是什么，它與社會(huì)之間的關(guān)系又是什么，并在此基礎(chǔ)上提出了一整套具有針對(duì)性的法社會(huì)學(xué)概念、體系與方法。43參見泮偉江：《超越“錯(cuò)誤法社會(huì)學(xué)”》，《中外法學(xué)》2019 年第1 期。相比于對(duì)出錯(cuò)和扭曲時(shí)候之法律是什么的觀察和描述相比，這樣的法社會(huì)學(xué)研究，對(duì)于法教義學(xué)的構(gòu)建而言，無(wú)疑具有更為重要的啟示性意義，更可能運(yùn)用到風(fēng)險(xiǎn)刑法理論之中，從而為刑法體系的重構(gòu)打開全新的思路。法的系統(tǒng)理論所代表的法社會(huì)學(xué)研究，實(shí)際上為我們指明了法教義學(xué)構(gòu)建的正確方向，即為了配合法律在現(xiàn)代社會(huì)中的正常運(yùn)作，需要一套怎樣的法教義學(xué)體系(當(dāng)然也包括刑法體系)，同時(shí)，盧曼關(guān)于系統(tǒng)的封閉性與開放性的關(guān)系的一般觀點(diǎn)，也為法教義學(xué)體系如何處理自身的自主性與外部環(huán)境的關(guān)系提供了清晰的思路與方法。這樣一種反思性的功能主義的進(jìn)路，完全可以用來(lái)解決一直困擾風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的體系化問題，推進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的自我更新。有必要指出的是，這種意義上的功能主義與日本刑法理論中的機(jī)能主義學(xué)說(shuō)存在根本的不同。所謂的機(jī)能主義學(xué)說(shuō)，充其量是功能論的舊版本，由于放棄體系的自主性而一頭倒向問題型思考，它必然危及法律系統(tǒng)在現(xiàn)代社會(huì)的基本功能。因此，傳統(tǒng)的機(jī)能主義學(xué)說(shuō)不可能確保刑法體系的自主性與應(yīng)變性的有機(jī)統(tǒng)一，即便確定了可供借鑒的理論模型，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的體系化乃至整個(gè)刑法體系的重構(gòu)，仍有很多的細(xì)節(jié)性工作要做，不過(guò)，這已經(jīng)不是本文的主旨。由于整個(gè)研究工程量浩大，只能在以后做繼續(xù)的推進(jìn)。功能主義進(jìn)路的研究將表明，將社會(huì)理論之法的視角整合入刑法教義學(xué)的研究之中，不僅是可能的，也是有意義的，并且能夠用來(lái)解決我國(guó)實(shí)務(wù)所面臨的諸多問題。

五、余 論

社會(huì)既是作為法律規(guī)制的對(duì)象，同時(shí)又是法律運(yùn)作的外部環(huán)境，所以，社會(huì)既在法律之中，又在法律之外。任何一種有影響力的刑法理論，必然是由于它在某種程度上契合了特定時(shí)代的重大命題。倘若社會(huì)發(fā)生深刻的結(jié)構(gòu)性變遷，法律與法學(xué)理論勢(shì)必需要有所跟進(jìn)，根據(jù)社會(huì)治理的需要做出相應(yīng)的調(diào)整。其實(shí)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論也并非是最能準(zhǔn)確表達(dá)當(dāng)代社會(huì)之特性的概念。風(fēng)險(xiǎn)問題只是當(dāng)前社會(huì)不同于早期工業(yè)社會(huì)的面向之一。這個(gè)面向遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以全面呈現(xiàn)當(dāng)代社會(huì)的特殊之處，更談不上是勾勒出了早期工業(yè)社會(huì)所經(jīng)歷的結(jié)構(gòu)性變遷的全貌。然而，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的研究可以引導(dǎo)刑法學(xué)者，對(duì)社會(huì)變遷與法律發(fā)展的關(guān)系做一些新的思考，即為了應(yīng)對(duì)社會(huì)的結(jié)構(gòu)性變遷，刑法體系應(yīng)當(dāng)如何調(diào)整自身，或者說(shuō)，我們需要一種怎樣的刑法教義學(xué)。

對(duì)法律與社會(huì)的關(guān)系問題的關(guān)注，不僅是因?yàn)閮H著眼于內(nèi)部視角的刑法學(xué)研究存在視野狹隘的缺陷，更是因?yàn)榉上到y(tǒng)與法學(xué)體系的演進(jìn)動(dòng)力并不是主要來(lái)自內(nèi)部的力量。隨著外部社會(huì)環(huán)境的日益復(fù)雜化，刑法學(xué)的研究勢(shì)必需要將社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷的維度整合進(jìn)來(lái)，以此觀察與審視刑法體系如何調(diào)整與重構(gòu)的問題。“法律人的思維無(wú)論多么神秘，一個(gè)簡(jiǎn)單不變的道理是：法律不是用來(lái)滋生法學(xué)概念的，而是用來(lái)解決社會(huì)問題的；不是在創(chuàng)建各種法學(xué)理論體系中完善的，而是在應(yīng)對(duì)各種復(fù)雜局面中豐富發(fā)展起來(lái)的。”44強(qiáng)世功：《法律社會(huì)學(xué)的困境與出路》，載侯猛編：《法學(xué)研究的格局流變》，法律出版社2017 年版，第30 頁(yè)。啟蒙以來(lái)的理性化思潮，包括主張由人類自己來(lái)設(shè)計(jì)社會(huì)秩序，從而引導(dǎo)社會(huì)秩序建構(gòu)的理念，使筆者嘗試從社會(huì)工程學(xué)的角度來(lái)看待法律的角色。作為法教義學(xué)的研究者，我們應(yīng)當(dāng)分享法社會(huì)學(xué)者的基本問題意識(shí)。為此，在進(jìn)行法教義學(xué)研究時(shí)，“有必要堅(jiān)持其學(xué)術(shù)開放性，注意吸納有關(guān)法律的多學(xué)科經(jīng)驗(yàn)研究的知識(shí)和成果，以各種途徑或設(shè)置甚或偽裝成法律的系統(tǒng)社會(huì)后果考慮而納入法教義學(xué)分析或話語(yǔ)系統(tǒng)之中，在不斷自我修改、吸納和融合過(guò)程中華麗轉(zhuǎn)身”。45蘇力：《中國(guó)法學(xué)研究的格局流變》，《法商研究》2014 年第5 期。這并不至于讓法教義學(xué)最終實(shí)際變成社科法學(xué)，而是有助于將社會(huì)理論與刑法教義學(xué)的建構(gòu)有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。

對(duì)于法律與社會(huì)的關(guān)系，現(xiàn)在的研究沒有完全處理好外在觀察者的視角與內(nèi)在參與者的視角之間的關(guān)系，其中大部分的基礎(chǔ)理論研究，其實(shí)都屬于交叉學(xué)科意義上的刑法社會(huì)學(xué)研究，而不是刑法教義學(xué)的研究，即并沒有能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)理論與刑法理論之間的溝通。在如何真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)理論與刑法理論的溝通的問題上，研究者應(yīng)努力了解并把握當(dāng)代社會(huì)理論中的基本共識(shí)，并將這種作為共識(shí)的思想，以法教義學(xué)體系能夠識(shí)別的方式整合于其中，由此推動(dòng)刑法體系的自我更新。從利益法學(xué)的創(chuàng)始人黑克將耶林的目的論思想進(jìn)行方法論化與技術(shù)化的努力中，可以發(fā)現(xiàn)進(jìn)行學(xué)術(shù)創(chuàng)新的空間與可能，即將思想與技術(shù)結(jié)合起來(lái)，推進(jìn)刑法教義學(xué)的體系性更新與發(fā)展。