我國協商型環境規制構造研究

張 鋒

(上海財經大學法學院，上海 200433)

風險規制科學主義者主張通過技術、理性、科學等手段，實現對環境風險的有效規制，建議成立超級規模的規制機構，①參見[美]史蒂芬·布雷耶：《打破惡性循環：政府如何有效規制風險》，宋華琳譯，法律出版社2009 年版，第105 頁。建立“規制國”，實現對環境風險的理性規制。這種路徑雖然在一定程度上解決了環境風險的專業性、技術性難題，但無法回應環境風險的主觀性、建構性、價值性等更復雜的內在訴求，且超級規制機構本身受“制度失靈”、“權力俘獲”、“部門利益”等因素影響，這種超級行政規制主義路徑容易陷入哈耶克擔心的“致命的自負”的窠臼。②參見[英]哈耶克：《致命的自負》，馮克利等譯，中國社會科學出版社2000 年版，第73 頁。實踐中立足于風險規制科學主義范式的“命令型環境風險規制”和“激勵型環境風險規制”都遇到了種種挫折和危機。“命令型環境風險規制模式”無法回應企業環境守法能力的差異性和守法成本的復雜性，無法采取靈活性的規制措施，無法促成企業采取更節能環保的技術、設備和工藝，不利于環境風險治理技術的創新。這種以行政權力縱向高壓的執法理念、手段和方式，也導致企業的心理抵制和行為抵抗，增加巨大的行政執法成本和行政訴訟成本，尤其是“命令型環境風險規制模式無法滿足環境風險的建構性、主觀性、價值性等需求，無法破解環境執法中的不確定性、復雜性帶來的法律困境”。③[美]布雷耶：《規制及其改革》，李洪雷等譯，北京大學出版社2008 年版，第245 頁。“激勵型環境風險規制模式”雖然運用了稅費、財政補貼、排污權交易等市場工具，但這種市場工具本身就是政府建構的產物，并不是一種內生于市場的自發機制，“激勵型環境風險規制模式”面臨巨大的信息成本、契約成本、交易成本、監督成本，實踐中也無法回應環境的主觀性、建構性和不確定性的價值訴求，無法解決大量具有公平、公正、平等、正義等訴求的環境規制難題。

為破解“命令型環境風險規制模式”和“激勵型環境規制模式”的制度缺陷。以風險規制民主主義范式為基礎的“協商型環境規制模式”應運而生。該范式在承認環境風險規制科學主義的前提下，更加注重強調民主、參與、協商、溝通、合作和互動的功能作用，旨在推動環境風險規制的結構開放、主體互動、協商溝通和合作共治。“協商型環境風險規制模式”能夠拓展環境風險規制的主體，深化多元主體之間的協商溝通，促進公眾參與環境風險規制，實現環境風險規制的民主參與、社會認同和正義價值。其試圖建構一種以過程、程序為理論內核，以反身法為理論基礎，以風險預防、多元參與、協商溝通、公開透明、合作共治為基本特征，以制度性整合、功能性整合和價值性整合為作用機理的協商型環境規制范式。④參見張騏：《直面生活，打破禁忌：一個反身法的思路——法律自創生理論述評》，《法制與社會發展》2003 年第1 期。

為推動我國協商型環境規制的制度檢視與法律構造，筆者擬于本文中對我國環境保護公眾參與、環保約談、生態環境損害賠償磋商、環境污染第三方治理等制度進行檢視和反思，構建我國“協商制定規則法”和“環境執法和解制度”，提出完善我國環境保護公眾參與、環保約談、生態環境損害賠償、環境污染第三方治理等制度的建議。

一、我國協商型環境規制的內在機理

(一)協商型環境規制的正當性

協商型環境規制是通過規制部門與被規制企業以及利益相關者之間的協商、溝通、合作，針對環境風險規制之不確定性內容達成環境契約，以推動環境規制部門與被規制企業及利益相關者合作治理環境問題的機制，它具有遵從度高、結構開放、環境正義、事前風險預防及靈活性強等功能優點。⑤參見胡苑：《環境法律“傳送帶”模式的阻滯效應及其化解》，《政治與法律》2019 年第5 期。

協商型環境規制是建立在規制者與被規制者以及利益相關者充分協商、溝通、合作、互動的基礎上達成的環境契約，具有高度的合意性、認同性和一致性，是基于多元主體的協商、溝通和互動前提下形成的“重疊共識”和“合意均衡”，比較容易得到守法主體的接受和執行，環境契約的遵從度高，環境風險規制的成本較低，能夠降低因相關主體的對抗和不合作導致的信息成本、執行成本、監督成本、復議成本和訴訟成本等。

協商型環境規制打破了傳統命令型環境風險規制和激勵型環境風險規制的主體結構，實現環境風險規制主體結構的開放性，避免因“二元對抗模式帶來的專業性壁壘、信息成本過高、環境參與不足等制度瓶頸”。⑥盧超：《社會性規制中約談工具的雙重角色》，《法制與社會發展》2019 年第1 期。如我國環境保護約談制度的具體實施過程中，就允許人大代表、政協委員、環保行風監督員、公眾代表以及媒體等社會各方主體參與環境保護約談，強化對環境規制機構和被規制企業的監督制約，也強化公眾對環境風險規制的制度性參與，提升環境風險規制的效果。

環境風險具有主觀性、流動性和建構性，它不但表現為具體的環境損害、環境的不確定性狀態，而且體現為公眾對環境風險的感知、體驗和認同，其表現為一種建構性的主觀價值。當前，針對環境項目而發生的“鄰避事件”，就說明了“環境風險規制不僅僅是一個科學性問題，還是一種民主性問題”。⑦[英]馬克·史密斯、皮亞·龐薩帕：《環境與公民權：整合正義、責任與公民參與》，侯艷芳、楊曉燕譯，山東大學出版社2012 年版，第157 頁。協商型環境風險規制通過建構多元主體參與的程序、過程和機制，實現環境規制主體、環境被規制主體以及利益相關者的參與、協商、溝通和合作，實現對環境風險(損害)的理解和認同，不僅可以提高環境規制的效率，還能夠促進環境規制的公眾參與，彰顯環境正義。

協商型環境規制是基于風險預防原則的環境法實施機制，它強調一種風險責任、事前的責任，它是以社會整體利益為邏輯起點，在環境風險(損害)還沒有發生之前就通過規制主體與被規制主體的協商、溝通和互動，達成一致意見，將具有不確定性的環境風險轉變為具體的、穩定的、明確的環境法上的權利、義務、職權、職責，形成對環境風險(損害)的事前預防，避免因環境風險的不可逆性所導致的社會整體性利益的受損。⑧參見[美]奧斯特羅姆：《公共事務的治理之道》，余遜達譯，上海三聯出版社2000 年版，第78 頁。

協商型環境規制是基于環境規制主體與被規制主體以及利益相關者達成的環境契約，在雙方主體協商、溝通的基礎上形成權利義務關系，這種環境風險規制模式可以根據每個企業面臨環境問題的特殊性和復雜性，制定針對性的環保契約或治理方案，更加適合企業的個性化需求，適用靈活性強，能夠兼顧企業守法能力的差異和技術水平的高低，避免“一刀切”，大大降低環境法實施成本。

(二)協商型環境規制的目標定位

1.多元參與

傳統環境規制模式強調行政高權和政府權威，不論是命令型規制模式還是激勵型規制模式，都是政府主導下的規制路徑。命令型環境規制模式強調通過環境立法、執法、司法等方式，實現對被規制對象的懲罰、制裁和威懾。激勵型環境規制模式通過環境稅費、排污權交易以及環境金融、環境信用體系等，激勵引導企業實施環境守法行為。這兩類環境風險規制模式都是在一種封閉規制結構下的行政主導型規制范式，缺乏被規制企業和利益相關者的參與、協商、互動。針對具有較強專業性、科學性、不確定性、主觀性、建構性的新型環境風險，單純依賴政府的行政權力和單向度規制，既不能解決環境風險規制的專業性、科學性、不確定性問題，也不能預防和化解環境風險(損害)的主觀性、建構性和流動性問題，前者需要規制機關與被規制企業之間進行良好的協商、溝通和合作，共同將不確定的環境風險(損害)轉化為確定的權利、義務、職權、職責；后者需要公眾、社會組織、專家的參與，解決環境風險規制過程中的主觀性、公正性和中立性難題，⑨Raeymaeckers，P.&Kenis，P.(2016).The Influence of Shared Participant Governance on theIntegration of Service Networks:A Comparative Social Network Analysis.International PublicManagement Journal，19(3).實現環境風險(損害)規制的多主體參與，充分發揮環境規制機構、被規制企業以及利益相關者各自的功能優勢。

2.協商溝通

傳統的環境風險主要是基于一種農業文明、工業文明時代下的確定性風險(損害)，如工業廢水廢氣對水體、土壤、大氣污染，這種環境風險經過實踐檢驗，已經形成比較確定的科學判斷、因果關系和損害影響，是一種相對穩定、靜態的環境風險。針對這種環境風險(損害)，傳統的命令型規制和激勵型規制可以通過“法律主體、法律行為、因果關系、法律責任、法律后果”等高度形式化的法律規則體系去規制，實現對環境違法者的處罰、制裁和威懾，實現對環境利益的矯正和修復。然而，隨著風險社會的來臨，人類面臨的環境風險高度復雜化，主要是新型技術風險、制度風險，這類環境風險(損害)更多地表現為一種未知的和對未來的影響，具有很強的不確定性、突發性、主觀性和不可逆性，傳統的基于行政高權、命令控制、市場激勵的環境風險規制范式已經無法解決新型環境風險(損害)，需要引入“協商、溝通、商談的規制元素”，10[美]詹姆斯·菲什金、彼得·拉斯萊特：《協商民主論爭》，張曉敏譯，中央編譯出版社2009 年版，第95 頁。通過規制者和被規制者以及環境利益相關者之間的協商、溝通，將處于不確定狀態下的環境風險轉化為具體的、明確的、清晰的主體權利、義務、職權、職責，可以降低環境風險不確定性帶來的規制風險。與此同時，基于雙方主體乃至多元主體的協商、溝通，實現對環境風險的認同、理解和共識，將企業的環境守法行為內化為企業自我利益訴求，增加了環境協商契約的遵從度；公眾、專家、社會組織以及媒體的參與，強化環境規制的公共性培育，增加對環境規制機關和被規制企業的監督和制約，也是環境風險溝通的一種制度化機制，有利于預防和化解環境風險的主觀性危機、認同性危機和價值性危機。

3.程序過程

傳統環境規制模式主要是針對環境問題和環境結果采取的實施路徑，如命令型環境規制主要針對企業環境污染超標或者使用的生產技術、工藝和設備達不到最佳可行技術(BAT)規則的要求；激勵型環境規制模式主要針對環境主體守法意愿不強，采取市場激勵型機制激發企業環境規制的動力和活力。這兩類環境風險規制模式都是以問題導向和結果導向，強調政府在環境規制中的主導作用。然而，面對具有不確定性、突發性、主觀性、建構性和流動性的環境風險(損害)，人類對其尚缺乏科學的認知判斷，環境風險源與環境損害之間的因果關系異常復雜，并且風險將可能在未來爆發，對這種未知、未來和不確定性的環境風險(損害)，傳統以問題和結果為導向的命令型環境規制模式和激勵型環境規制模式無法解決新型環境風險的挑戰和壓力，需要轉向一種基于過程和程序為中心的協商型環境風險規制模式。通過程序性建構搭建環境規制者與被規制者以及利益相關者之間的協商溝通機制，將協商、溝通貫徹環境規制的全過程，可以實現對環境風險(損害)的“程序性規制、過程性規制和協商性規制”。11董正愛、王璐璐：《邁向回應型環境風險法律規制的變革路徑》，《社會科學研究》2015 年第4 期。

(三)協商型環境規制的作用機制

基于對協商型環境規制正當性和目標定位的論證，結合發達國家協商型環境規制實踐分析，筆者認為相對于命令型環境規制模式和激勵型規制模式，協商型環境規制是一種新型的環境規制范式，其背后蘊含著反身法理論的作用機理。它通過協商、溝通、參與、過程、程序等要素，尊重其他社會子系統獨特的內在邏輯和功能機制，打通法律系統與其他社會子系統(企業、社會、公眾等)之間的鴻溝，緩解環境規制的科學性與民主性之間的張力沖突，并形成了以“協商、溝通、參與、合作、過程、程序為特征的多元整合機制”。12[德]貢塔·托依布納：《法律：一個自創生系統》，張騏譯，北京大學出版社2005 年版，第69 頁。

1.制度性整合機制

反身法理論由德國著名法社會學家貢塔·托依布納(Gunther Teubner)提出。他基于對建立在自由主義和個人主體基礎之上的形式法理論和實質法理論的反思，認為形式法理論和實質法理論都局限于法律系統內部的協調、協同和互動，缺乏法律系統與其他社會子系統的互動和交流，形式法理論與實質法理論已經不能適應后工業化時代風險社會背景下環境規制的不確定性和復雜性，導致建立在形式法理論和實質法理論基礎上的命令型環境規制模式和激勵型環境規制模式面臨制度缺陷。

反身法理論尊重其他社會子系統獨特的內在邏輯和功能機制，通過法律系統內部的延伸、拓展和優化，建構一種規范理性視角下的協商型規制體制、機制和制度體系，搭建制度性協商溝通平臺，以環境規制機構、被規制企業以及利益相關者之間的協商、溝通、合作和自治為導向，13參見[美]諾內特·塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994 年版，第9 頁。以環境協議、環境執法和解、環境協商制定規則、環境第三方治理等制度載體，破解命令型環境規制和激勵性環境規制的制度缺陷，提升環境規制的靈活性、針對性，實現環境規制的高效性，降低環境風險規制的執法成本、訴訟成本和社會成本，打破環境規制過程中的不確定性、復雜性困境，推動環境規制機構、被規制企業以及利益相關者之間環境利益關系的制度性整合。

2.功能性整合機制

反身法理論跳出了傳統形式法理論和實質法理論的規制范式，既摒棄了單純以“違法主體、違法行為、因果關系、損害結果、法律責任”等構成的形式法規則體系，也擺脫了以政府干預、行政威懾、制裁、懲罰、問責等為載體的實質法規則體系的桎梏。反身法理論跨越法律系統與其他社會子系統(企業、社會、公眾等)的鴻溝，構建一種多元主體參與協商、溝通、合作和自治的新型環境規制范式，它注重以多元主體在環境協商規制過程中的獨特功能和作用機制，14參見[英]安東尼·吉登斯：《社會的構成——結構化理論大綱》，李康等譯，生活·讀書·新知三聯書店1998 年版，第91 頁。促進一種基于多元主體參與的功能性整合機制。反身法理論尤其重視被規制者的主體性、能動性和創造性，將環境法律規則內容經過協商、溝通轉化為被規制者的行為準則、行動綱領和績效目標，降低因高度不確定性和信息成本巨大而帶來的環境規制困境。將社區、公眾、社會組織等作為環境規制的利益相關者，是因為他們對環境風險感受度最大、關注度最高、呼聲最強，吸引環境利益相關者參與環境協商規制，讓他們參與環境規制協商、溝通、討論和辯論，更有利于形成科學的、合理的和公正的環境契約。與此同時，公眾參與環境協商規制也強化對規制者和被規制者的社會性監督，以此保證環境規制協商的公正性、科學性和公共性。司法機關參與環境規制協商，能夠強化對環境協議的司法審查，保障環境協商過程的自愿、平等、公平和公正，強化對環境規制機構依法行政的監督，完善對被規制者和利益相關者的保護和監督。司法機關的加入，可以保障被規制者和利益相關者提出行政復議和行政訴訟的權利，提升環境協商規制的合法性、權威性和公正性。

3.價值性整合機制

以形式法理論和實質法理論為基石的命令型環境規制模式和激勵型規制模式都強調環境風險(損害)的客觀性和物質性。命令型環境規制模式通過立法、執法、司法等公權力手段，運用技術標準和產出績效，強調對被規制者的威懾、控制、高壓、強制、制裁和懲罰，認為規制機構具有足夠的信息和理性，能夠通過科學設置技術標準和產出績效，通過行政規制實現對造成環境風險(損害)行為的制裁、矯正和控制。它假設行政規制機關與被規制者之間是二元對抗關系，強調環境規制機構與被規制者的利益是對立、沖突和矛盾的，認為法律的理性是無限的、規制機構的專業知識和信息是充分的，能夠通過理性的法律、規則實現對環境違法行為的規制。命令型環境規制模式缺乏對環境風險(損害)主觀性、建構性和認同性特征的考量，缺乏對被規制者及利益相關者主體性的認識，沒有認識到被規制和利益相關者的參與能夠提升環境規制的績效，降低環境規制的成本。激勵型環境規制模式同樣缺乏對環境風險(損害)主觀性、價值性和認同性的認識，其認為通過市場機制和利益激勵，就可引導企業自覺遵守環境法律、法規，進而控制環境風險(損害)，而事實是激勵型規制只能降低環境污染總量，卻無法克服“局部失衡”和“特點效應”，極易導致因環境風險(損害)引發的“環境鄰避事件”。

建立在反身法理論基礎上的協商型環境規制，緩解了環境規制的科學性與民主性之間的張力沖突，在承認規制機構、環境法律、規則科學性的同時，認識到被規制者和利益相關者參與環境規制協商的“工具理性”和“價值理性”雙重功能，15參見[英]安東尼·吉登斯：《氣候變化的政治》，曹榮湘譯，社會科學文獻出版社2009 年版，第63 頁。既可以通過協商、溝通、互動、合作，在環境規制協商過程中促進對環境風險(損害)規制的認同、共識和合作，提高被規制者的守法意愿和遵從度，因此降低環境規制的實施成本，也可以減少因被規制者對規制者或規則的不接受、不理解帶來的行政復議、行政訴訟成本，同時，還可以深化“環境規制者、被規制者和利益相關者之間的協商和合作，建構環境風險的溝通機制，促進環境規制的價值性整合”。16[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘譯，北京大學出版社2012 年版，第328 頁。

二、我國協商型環境規制的制度檢視

我國協商型環境的制度主要包括環境公眾參與制度、環保約談制度、生態環境損害賠償磋商制度、環境污染第三方治理制度。以下筆者將基于對協商型環境規制的主要功能、目標定位和作用機制的內容要求，檢視我國協商型環境規制的制度缺陷。

(一)環境公眾參與制度

環境公眾參與是環境協商規制的前提和基礎，也是保障環境規制過程中利益相關主體充分參與協商的重要內容，只有參與才能實現環境協商、溝通、合作和共治。我國的環境公眾參與制度，主要體現在我國《環境保護法》《環境保護公眾參與辦法(試行)》《環境影響評價公眾參與辦法》等法律中。如我國《環境保護法》第53 條規定：“公民、法人和其他組織依法享有獲取環境信息、參與和監督環境保護的權利，各級人民政府環境保護主管部門和其他負有環境保護監督管理職責的部門，應當依法公開環境，完善公眾參與程序，為公民、法人和其他組織參與和監督環境保護提供便利”，這是我國在環境保護基本法上作出的公眾參與環境規制協商的原則性規定，為我國開展環境規制協商提供了法律支撐和制度保障。《環境保護公眾參與辦法(試行)》(以下簡稱：《辦法(試行)》)是由2015 年原環境保護部制定的為我國《環境保護法》實施配套的規范性文件，其中對公眾參與環境規制作了較為具體的規定。《辦法(試行)》第2 條規定：“本辦法所稱公眾參與，是指公民、法人和其他組織依法參與環境保護政策制定、環境決策、環境執法、環境守法等環境保護公共事務的活動。”該規定明確將公民、法人和其他組織依法參與環境保護政策制定作為首要內容。《辦法(試行)》第3 條第1 款規定：“環境保護公眾參與的范圍包括：(一)制定或修改環境保護法律法規及規范性文件、政策、規劃和標準；……”該規定進一步明確國家支持公民、法人和其他組織參與環境規制的立法意圖和價值指引。然而，在具體推動公眾參與法律制度方面，《辦法(試行)》存在以下問題。

第一，針對公眾參與的程序性規范太抽象、籠統。如《辦法(試行)》第7 條規定，環境保護主管部門可以通過征求意見、問卷調查、座談會、論證會、聽證會等方式征求公眾對相關事項或活動的意見和建議；公眾可以通過電話、信函、網絡、社交媒體公眾平臺等方式反饋意見和建議。其中存在兩個突出問題。其一，環境保護主管部門征求公眾的意見和建議不是必然要求或必須的前置程序。環境保護主管部門可以通過征求意見、問卷調查、座談會、論證會、聽證會等方式，而不是“應當通過”，缺乏剛性要求。其二，公眾參與的權利僅僅是一種意見的表達和利益訴求，針對公眾如何參與協商、討論、溝通的權利、義務、程序、方式的規定比較模糊。又如，《辦法(試行)》第12 條規定：“座談會討論的內容主要應當包括該事項或活動對公眾環境權益和對環境的影響以及相關部門擬采取的對策措施。座談會的參與人員應當以利益相關方為主，同時邀請專業人員參會。”其中缺乏對公眾如何參與座談，利益相關方、專業人員擁有的協商、討論的權利內容和程序規范。

第二，參與主體的廣泛性和代表性不足，制約了公眾參與的質量和水平。美國《協商制定規則法》規定，環保團體、消費者團體和其他利益相關者都可以參與協商，而《辦法(試行)》對主體范圍規定比較窄，缺乏足夠的代表性、公益性和專業性。如《辦法(試行)》第12 條規定的“座談會的參會人員應當以利益相關方為主，同時邀請相關專業人員參會”，就缺乏環保社會組織參加的內容。受環境污染行為專業性、技術性的影響，環保社會組織能夠較好地回應環境參與的專業性、技術性、公共性、公益性和社會性的需求。

第三，保障公眾參與的信息公開規定不合理。如《辦法(試行)》第13 條規定：“環境保護主管部門擬召開論證會征求意見的，要圍繞核心議題展開討論，參會人員應當以相關專業領域和社會、經濟、法律的專家、關注項目的研究機構代表、環保社會組織中專業人士為主，同時應邀請可能受直接影響的單位和群眾代表參與。”該規定缺少論證會前的相關信息的公開機制，不利于公眾深入、廣泛、有效參與論證。

第四，公眾參與結果反饋、意見吸納等規定不科學。如《辦法(試行)》第15 條第2 款規定：“環境保護主管部門應當對征集到的公眾意見予以重視，對其進行歸類整理、分析研究，以適當的方式公開和反饋，并將合法有效的意見建議作為決策的重要依據。”該規定缺少對沒有被吸納的公眾意見應當給予解釋和說明的規定，也缺少對公眾參與形成的法律、法規、政策、決策的結果進行公開、公布，接受公眾的監督的內容的規定。

(二)環境保護約談制度

2015 年原環境保護部制定了《環境保護約談暫行辦法》(以下簡稱：《約談暫行辦法》)，根據該辦法，“環境保護約談是指原環境保護部約見未履行環境保護職責或履行不到位的地方政府及其相關部門有關負責人，依法進行告誡談話、指出相關問題、提出整改要求并督促整改到位的一種柔性行政措施”。環境保護約談制度是我國一種新型環境規制制度，是為了破解地方環境保護部門監管政府無力和環境政策執行中的“中梗阻”問題。17參見[美]詹姆斯·約翰森：《支持協商：關于某些懷疑的思考》，載[美]約·埃爾斯特主編：《協商民主：挑戰與反思》，周艷輝譯，中央編譯出版社2009 年版，第93 頁。環境保護約談作為一種結構開放的環境規制機制，推動了上級環保部門、下級政府、環保部門、環境違法企業之間的協商、互動、合作和共治，拓展了參與環境規制的主體結構，具有風險規制、多元參與、協商溝通、社會共治等功能。對照協商型環境規制的基本內涵，我國的環境保護約談制度存在以下問題。

第一，缺乏對兩類環保約談的分類立法。《約談暫行辦法》第2 條規定：“約談是環境保護部約見未履行環境保護職責或履行職責不到位的地方政府及相關部門有關負責人。”整個《約談暫行辦法》從第1 條到第11 條，從約談事由、約談實施主體、約談程序、約談的列席主體到約談信息公開等，都是針對地方政府及部門負責人的內容，僅在第12 條作了兜底性規定，即“對大型企業集體負責人的約談可參照本辦法實施”。這里存在兩個問題。其一，關于大型企業集團負責人的理解存疑。從上面關于約談的具體內容來看，《約談暫行辦法》重點是約談體制內政府及相關機構負責人，以此類推，這里的大型企業集團負責人應該是針對大型國企負責人約談，而不包括大量的民營企業、外資企業等。即使將大型企業集團負責人理解為大型國企，能否直接適用針對地方政府及相關機構負責人的約談規范，不無疑問。其二，針對大量的民營企業、外資企業，如何進行環保約談，這種針對體制外企業主體的約談，如果還是參照適用針對地方政府及相關機構負責人的約談辦法，肯定面臨很大的法律風險，不但涉及公權與私權之間的平衡和制衡，而且事關環保約談到底是一種具體行政行為還是抽象行政行為的判斷?針對這種行政措施，企業能否提起訴訟，其訴訟的依據是什么?“這一系列疑問都說明針對民營企業、外資企業的環保約談，不宜直接適用《約談暫行辦法》，應該制定專門針對企業的《約談辦法》。”18張鋒：《環保約談：一種新型環境法實施制度》，《上海財經大學學報(哲學社會科學版)》2018 年第4 期。

第二，環境保護約談程序不規范。《約談暫行辦法》第8 條規定：“約談程序如下：(一)主持約談方說明約談事由和目的，指出被約談方存在的問題；(二)被約談方就約談事項進行說明，提出下一步擬采取的措施；(三)主持約談方和邀請參加方(共同實施約談的部門和機構)依法提出相關整改要求及時限；(四)被約談方對落實整改要求進行表態。”該條規定的約談程序存在以下問題。其一，缺乏雙方的深度協商、溝通和互動的程序性規范，19參見周珂、騰延娟：《論協商民主機制在中國環境法治中的應用》，《浙江大學學報(人文社會科學版)》2014 年第6 期。這更多地是約談實施方對被約談對象的質問并提出整改要求，被約談對象說明問題并對落實整改表態，體現為一種行政高權和縱向威懾。如果是針對地方政府及相關機構負責人，該機制還具有一定的合法性和合理性，但如果是針對民營企業或外資企業，這種依靠行政權力的縱向壓力機制，可能會面臨執法困境和合法性危機。其二，整個約談程序只有對約談主持方、約談實施方、被約談對象有所規制，而對列席的公眾代表的權利義務沒有規制，這與環境保護約談制度能夠促進公眾參與的初衷相悖，不利于提高環保約談的公正性、專業性和合法性。

第三，環境保護約談列席主體代表性不夠。《約談暫行辦法》第11 條規定：“除涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私外，約談應對外公布信息并可視情邀請媒體及相關公眾代表列席。”該條存在兩個問題。其一，環境保護約談往往針對地方政府重大的環境不作為、環境違法行為、環境風險等，約談對象是地方政府及相關機構負責人，這種約談必須邀請媒體參加，而不應視情況邀請，以此增加媒體對地方政府及相關機構負責人的監督和壓力。其二，相關公眾代表列席的規定十分模糊，環保約談的事由都是區域性的環境重大風險，基于環境風險的公共性、社會性、公益性和不確定性，法律不明確相關公眾代表，如利益相關者、環保社會組織、專家學者等公眾有參與和監督環境保護約談的權利及程序規則，不利達成環境保護具體措施的共識。筆者認為，應強化環保約談的公眾參與和社會性監督。

第四，環境保護約談整改方案落實督促機制不健全。《約談暫行辦法》第10 條規定：“主持約談部門(單位)負責督促被約談方將約談要求落實到位，并將約談要求落實情況通報批準實施約談的部領導，同時印(抄)送環境監察局存檔。”這是督促監督整改落實的責任主體和程序要求，其問題是：其一，督促監督主體范圍較窄，只規定了約談主持單位，而沒有涵蓋參加實施約談的其他主體(組織部門、紀檢監察部門、其他部門)；其二，列席約談的相關公眾代表與約談整改方案落實情況息息相關，卻被排除在對約談整改方案落實的參與、督促和監督之外；其三，針對整改方案的落實，沒有對整改落實情況明確信息公開的要求，這不符合環保約談的信息公開、多元參與和社會性監督的價值目標。

(三)生態環境損害賠償磋商制度

根據2017 年12 月中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合印發的《生態環境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱：《改革方案》)的規定，生態環境損害賠償磋商制度是指經國務院授權的賠償權利人就已經發生的生態環境損害，在進行生態環境損害調查、鑒定評估、修復方案編制等工作的基礎上主動與賠償義務人磋商，達成賠償磋商協議并對生態環境進行修復的制度流程。它具有多元參與、協商溝通、合作規制和高效便捷的優點。對照協商型環境規制的內在機理，目前我國的生態環境損害賠償磋商制度還存在以下問題。

第一，生態環境損害賠償磋商的信息公開范圍太窄。《改革方案》中明確的信息公開，主要指政府及其職能部門之間的信息共享，而與生態環境損害賠償磋商制度密切相關的利益相關者、社會組織、公眾等沒有被納入信息公開和信息共享的范疇，這顯然與生態環境損害賠償磋商制度的公共性、公益性、社會性特征格格不入，也侵犯了公眾的環境知情權、參與權、監督權和救濟權。《改革方案》第二部分(工作原則)規定，生態環境損害調查、鑒定評估、修復方案編制等工作中涉及公共利益的重大事項應當向社會公開。對此是否理解為，如果生態環境損害調查、鑒定評估、修復方案編制中不涉及公共利益的重大事項，就無需向社會公開?這顯然與《改革方案》第3 條適用范圍是相矛盾的，制約了生態環境損害賠償磋商制度之信息公開的功能和價值。《改革方案》第三部分(適用范圍)明確規定：“(一)有下列情形之一的，按本方案要求依法追究生態環境損害賠償責任：1.發生較大及以上突發環境事件的；2.在國家和省級主體功能區規劃中劃定的重點生態功能區、禁止開發區發生環境污染、生態破壞事件的；3.發生其他嚴重影響生態環境后果的……。”據此可以看出，我國生態環境損害賠償磋商制度適用范圍就是針對較大的環境危害，必然涉及公共利益的重大事項；可以說，只要適用生態環境損害賠償磋商制度，相關損害賠償磋商信息就應該向社會公開，而無需再以“涉及公共利益的重大事項”為必須向社會公開的條件，避免生態環境損害賠償權利人或行政部門借此封鎖生態環境賠償磋商信息，影響生態環境損害賠償磋商制度的功能和績效。

第二，生態環境損害賠償磋商的公眾可參與對象有限。《改革方案》第二部分(工作原則)中規定：“生態環境損害調查、鑒定評估、修復方案編制等工作中涉及公共利益的重大事項應當向社會公開，并邀請專家和利益相關的公民、法人、其他組織參與。”該規定縮小了公眾參與生態環境損害賠償磋商制度參與的條件和范圍，按照該規定，如果沒有涉及公共利益的重大事項，就無需邀請專家、利益相關的公民、法人、其他組織的參與，考慮到環境污染風險的不確定性、復雜性、不可逆性以及主觀性和建構性，需要拓展和深化專家、利益相關的公民、法人和其他組織的參與。

第三，生態環境損害賠償磋商程序的民主性、規范性不足。《改革方案》第四部分(工作內容)第四點(開展賠償磋商)，對生態環境損害賠償磋商的適用條件、磋商內容、注意事項、磋商協議的履行保障以及磋商與訴訟的銜接等作了具體規定，但存在以下問題。其一，關于磋商程序中可參與磋商的利益相關主體范圍太小。根據《改革方案》的這一規定，磋商主體主要包括賠償權利人、賠償義務人、法院，事關生態環境損害賠償的相關公民、法人、其他社會組織沒有直接體現在磋商程序中，這有損于公眾程序性權利和公眾的實體環境權益，導致賠償磋商的公正性、民主性、科學性不足。其二，對賠償權利人、賠償義務人之間開展磋商的程序性規范不足。由于賠償權利人是地方政府及其相關機構，相對于賠償義務人，它們擁有行政權力，容易在磋商過程中出現“強制磋商、惡意磋商、消極磋商”的情形，而賠償義務人往往處于弱勢地位，如果不明確賠償磋商過程中雙方的權利義務、程序流程，就可能違背賠償磋商制度的價值初衷。

第四，生態環境損害賠償磋商與訴訟的銜接規范缺失。《改革方案》第四部分(工作內容)第四點(開展賠償磋商)規定，磋商未達成一致的，賠償權利人及其指定的部門或機構應當提起生態環境損害賠償民事訴訟。該規定明確了磋商作為訴訟的前置程序，但對磋商與生態環境損害賠償以外的訴訟之間的銜接機制沒有明確，這導致生態環境損害賠償訴訟實踐中遭遇法律適用困境。例如，由于磋商機制與環境民事公益訴訟之間缺乏銜接，因此如果正在磋商的生態環境損害，社會組織提起了環境民事公益訴訟，法院能否立案?如果法院立案，磋商是否繼續進行?如果法院不立案，就與《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《解釋》)的規定有沖突。20參見王騰：《我國生態環境損害賠償磋商制度的功能、問題與對策》，《環境保護》2018 年第13 期。《解釋》又沒有規定磋商是環境民事公益訴訟的前置程序，如果法院不立案，提起訴訟的社會組織能否參加到賠償磋商之中呢?

第五，生態環境賠償磋商協議的司法確認依據不足。根據《改革方案》第四部分(工作內容)第四點(開展賠償磋商)的規定，對經磋商達成的賠償協議，可以依照民事訴訟法向法院申請司法確認。經司法確認的賠償協議，賠償義務人不履行或不完全履行，賠償權利人及其指定的部門或機構可向法院申請強制執行。目前，在我國法律體系中，司法確認制度僅適用民事調解領域。根據我國《民事訴訟法》和我國《人民調解法》，司法確認制度僅適用于由人民調解委員會組織達成的民事性質的調解協議。我國的賠償磋商制度、磋商程序均以行政機關為組織者，這是一種帶有公權力運作的行政性協商，能否簡單適用民事調解司法確認制度尚有待明確。生態環境損害的專業性、復雜性和不確定性，更加適合行政規制機構的規制組織、規制技術、規制能力和規制體系，與法院相比較，行政機關更適宜作為磋商協議的實施主體。

(四)環境污染第三方治理制度

目前我國的環境污染第三方治理制度主要包括兩種制度：一是以環保社會團體、環保基金會和環保社會服務機構為主體的社會第三方治理；二是指排污者通過繳納或按合同約定支付費用，委托環境服務公司進行污染治理的市場第三方治理。筆者將前者稱為環境保護社會第三方治理，將后者稱為環境保護市場第三方治理，兩者都強調參與、協商、溝通與合作在環境污染治理中的功能作用。環境保護社會第三方治理更重視環境污染治理的“社會性、公益性和公共性，強調環保社會組織的參與、協商、協調和合作”；211夏蜀：《規制第三方實施：理論溯源與經濟治理現代化》，《中國行政管理》2019 年第6 期。環境保護市場第三方治理則更重視環境污染治理的專業性、技術性，強調環保專業機構與政府部門、污染企業之間的契約、協商、溝通與合作。

目前我國關于環境保護社會第三方治理制度的主要規范是《關于培育引導環保社會組織有序發展的指導意見》，這一原環境保護部2011 年出臺的規范性文件指出：“加強環保部門與環保社會組織之間的溝通與合作，構建經常性的溝通交流平臺，形成積極互動、相互支持、密切配合的局面。”其第3條第4 款規定：“……建立政府與環保社會組織之間的溝通、協調與合作機制。各級環保部門在制定政策，進行行政處罰和行政許可時，應通過多種形式聽取環保社會組織的意見與建議，自覺接受環保社會組織的咨詢和監督。”這些具體的指導意見雖然規定了環保社會組織參與政府環境規制的內容，但文字表述比較概括，缺乏具體明確的規則，如環保部門應通過各種形式聽取環保社會組織的意見與建議，這里的多種形式到底包括哪些，語焉不詳，如環保部門不聽取環保社會組織的意見和建議，將會承擔什么樣的法律后果、法律責任亦未有明確的規定，并且相關部門法沒有同步修改完善，如我國《環境影響評價法》并沒有明確規定將環保社會組織列為征求意見的對象。

目前，我國關于環境保護市場第三方治理制度的主要規范是國務院辦公廳2014 年出臺的《關于推行環境污染第三方治理的意見》，其第四點第五部分規定指出：“完善監管體系。健全政府、投資者、公眾等共同參與的監督機制，實行準入、運營、退出全過程監督，探索綜合監管模式。”該規定對公眾參與采用概述方式，沒有明確公眾的具體主體，如公民代表、環保社會組織、專家、社區、媒體代表等主體。應充分尊重利益相關者的知情權、參與權、監督權、起訴權，更好地提升環境污染市場第三方治理的質量和水平。其第四點第三部分指出：“發揮行業組織作用，加強跟蹤研究，及時總結推廣成功的商業模式，建立健全行業自律機制。”該規定缺少對行業組織推動行業利益訴求、參與行業監管政策法規制定、執行的內容。其第三點第二部分規定：“通過履約保證金(保函)、擔保、調解、仲裁等方式，建立健全履約保障和監督機制。”環境污染市場第三方治理不是單純民商事行為，也不是簡單的私主體之間的契約、合同，而是涉及公共利益的社會性、公共性和公益性的法律行為，需對環境污染市場第三方治理建立司法保障和監督機制，發揮人民法院(環保法庭)、人民檢察院(生態檢察室)、環境社會組織(公益訴訟)等制度功能。22參見張鋒：《環境治理：理論變遷、制度比較與發展趨勢》，《中共中央黨校學報》2018 年第6 期。

三、我國協商型環境規制的制度構造

(一)建立我國協商型環境規制的法律制度

1.制定我國《協商制定規則法》

雖然我國已頒行了《環境保護法》《環境保護公眾參與辦法(試行)》《環境影響評價公眾參與辦法》等法律、法規和規范性文件來規范協商型環境規制，但仍然需要制定我國《協商制定規則法》，以此來規范公眾協商參與規制規則的制定的條件、主體、過程、環節、程序等等，以保障協商制定規則的合法性、合規性和權威性。23參見蔣紅珍：《治愈行政僵化：美國規制性協商機制及其啟示》，《華東政法大學學報》2014 年第3 期。在制定我國《協商制定規則法》的過程中，應借鑒美國經驗，強調三個關鍵。一是注重協商制定規則主體的多元性。在規定協商制定規則的主體時，不但要考慮到規制部門和被規制部門之間的協商參與，而且要推動與環境規制利益密切的第三人，如環保社會組織、公民代表、社區、消費者團體等多元主體參與協商制定規制規則。二是強調協商制定規則過程的公開透明。為了促進利益主體參與，推動充分的協商溝通，應在協商制定規則啟動之時，就將與協商規制有關的信息在法定的渠道上進行公開公示，并在協商制定規則的過程中保證信息公開透明，充分保障公眾的知情權、參與權、監督權。三是完善協商制定規則的程序性保障。應明確協商制定規則的過程中，各相關主體的權力(利)、義務，尤其是環境公眾參與協商的程序，在每個環節中擁有的權利義務，使參與協商制定規則的主體能夠充分的協商、溝通、互動和合作。

2.建立環境執法和解制度

針對我國環境執法面臨的“專業性、復雜性、不確定性”難題，應建立我國的環境執法和解制度，將該制度納入我國《環境保護法》，并在立法過程中突出四個導向。一是謹慎選擇執法和解適用范圍。執法和解制度事實上超越了傳統的行政法規制范式，引入協商溝通、多元參與、合作共治等元素，如果不謹慎確定適用范圍，可能會導致行政權的無限擴張和異化，只能將執法過程面臨的具有高度復雜性、不確定性以及必要性的案件納入執法和解的適用范圍。二是強化規制者與被規制者之間的協商。執法和解是行政機構與行政相對人之間的協商、溝通、互動和合作，為避免行政機關利用行政權力導致“不公正的和解”，應明確執法和解的參與主體、條件、程序、權力(利)、責任(義務)等，確保執法和解的公正性、協商性、平等性。三是明確法院作為制衡規制機關的主體。為強化對行政機關的規制和規范，應引入司法力量參與執法和解，既可以發揮法院的司法審查功能(對和解協議的司法審查)，也可以發揮法院的訴訟救濟功能，為行政相對人提供救濟的渠道和機制。四是推動公眾參與執法和解的實施和監督。執法和解不是單純的民事行為和私法行為，它是行政權力行使的一種法律機制，該法律行為事關公共權力的行使、公共利益實現和公民權益的保護，應確保執法和解制度實施過程的公眾參與，提升執法和解的民主性、參與性、價值性和公共性。

(二)完善我國協商型環境規制的法律制度

1.完善環境保護公眾參與的法律制度

針對《辦法(試行)》法律位階太低的問題，建議先制定《環境保護公眾參與條例》，等立法條件成熟后，再制定我國《環境保護公眾參與法》。針對具體參與的程序性規范太抽象、籠統問題，建議將《辦法(試行)》中“環境保護主管部門可以通過征求意見、問卷調查、座談會、論證會、聽證會等方式征求公眾對相關事項或活動的意見和建議”這一規定中的“可以通過”修改為“應當通過”，這樣聽取公眾意見和建議就成為協商型環境規制中的一項必經程序和必然要求。24參見羅俊杰等：《論我國環境保護公眾參與法律機制的完善》，《湘潭大學學報》2015 年第5 期。將《辦法(試行)》“座談會的參與人員應當以利益相關方為主，同時邀請專業人員參會”規定中的利益相關方具體化為“公民代表、社區、環保社會組織等”，同時明確公眾參與的程序、權利、義務等具體規定。針對參與的主體的廣泛性和代表性不足問題，建議在《辦法(試行)》中增加環保社會組織參與的內容，從而解決環境污染行為專業性、技術性的困境，緩解信息不對稱問題，較好地回應環境參與的專業性、技術性、公共性、公益性和社會性的要求。針對保障公眾參與的信息公開的規定不合理問題，建議在《辦法》(試行)中增加“應在公眾環境參與任何形式之前，公開與環境參與主題相關的環境信息，充分保障公眾的知情權、參與權、監督權和訴訟權”的規定。針對公眾參與的結果反饋、意見吸納等不科學問題，建議在《辦法(試行)》中增加“對沒有被吸納的公眾意見應當給予解釋和說明，對公眾參與形成的法律、法規、政策、決策的結果進行公開、公布，接受公眾的監督”的規定。

2.完善環境保護約談的法律制度

針對當前我國環境保護約談制度內容的不足，應在以下方面加強完善。其一，采取分類立法的方式，針對黨委、政府、環保部門等行政主體的作為體制內環境保護約談，而針對企業等市場主體的作為體制外環境保護約談，分別設計針對性的實施主體、參與主體、列席主體以及相關主體的權力、責任、權利和義務，保證環境保護約談的針對性和有效性。針對環境保護約談規范位階太低問題，建議在修改我國《環境保護法》時，將環境保護約談制度作為重要內容予以明確規定，以此提高環境保護約談的法律效力和執法權威。其二，明確約談實施主體、約談參與實施主體、對被約談對象、列席對象等多元主體在環境保護約談過程中的“程序、權力、責任、權利和義務”，25孟強龍：《行政約談法治化研究》，《行政法學研究》2015 年第6 期。尤其是被約談主體，應充分尊重被約談對象的表達權、解釋權。明確環境保護約談列席主體的權利義務。他們雖然不是被約談對象，但是他們與環境保護約談的利益息息相關，作為環境保護約談第三人，應該明確他們在環境保護約談過程中享有的參與權、表達權和監督權。其三，將當前我國相關制度中“約談應對外公布信息并可視情邀請媒體及相關公眾代表列席”的規定，修改為“……應當邀請媒體參加”，以增加媒體對地方政府及相關機構負責人的監督和壓力。同時，應該明確相關公眾代表的具體對象，如利益相關者、環境保護社會組織、專家學者等，強化環境保護約談的公眾參與和社會性監督。其四，拓展環境保護約談整改方案督促監督主體范圍，除了約談主持單位，應涵蓋參加實施約談的其他主體(組織部門、紀檢監察部門、其他部門)，并延伸至列席約談的相關公眾代表；同時，應明確環境保護約談整改落實情況信息公開的要求。

3.完善生態環境損害賠償磋商的法律制度

針對生態環境損害賠償磋商的信息公開范圍太窄的問題，建議將與生態環境損害賠償磋商制度密切相關的利益相關者、社會組織、公眾等主體納入信息公開和信息共享的范疇，提升生態環境損害賠償磋商制度的公共性、公益性、社會性，保障公眾的環境信息知情權、參與權、監督權和救濟權。只要適用生態環境損害賠償磋商制度，相關的損害賠償磋商信息就應該向社會公開，而無需再以“涉及公共利益的重大事項”作為向社會公開的條件，避免生態環境損害賠償權利人或行政部門借機封鎖生態環境賠償磋商信息。26參見康京濤：《生態環境損害賠償磋商的法律性質及規范構造》，《蘭州學刊》2019 年第4 期。針對生態環境損害賠償磋商的公眾參與制度中對象有限問題，我國生態環境損害賠償制度的適用范圍就是針對比較嚴重的環境事件、環境危害以及環境污染風險的不確定性、復雜性、不可逆性以及主觀性和建構性，應該拓展、深化和吸納專家、利益相關的公民、法人和其他組織的參與的方式、平臺和機制。針對生態環境損害賠償磋商程序民主性規范性不足的問題，應當拓展磋商參與主體，吸收事關生態環境損害賠償的相關公民、法人、其他社會組織參與磋商程序，提升賠償磋商的公正性、民主性、科學性；為避免出現“強制磋商、惡意磋商、消極磋商”等情形，應當完善賠償磋商過程中各方主體的權利義務、程序流程。針對生態環境損害賠償磋商與訴訟銜接規范缺失的問題，建議完善磋商與訴訟之間的銜接機制，如果在磋商過程中出現環保社會組織提起環境公益訴訟的情形，法院可以暫不立案，同時吸收環保社會組織參與賠償磋商過程，這樣可以既尊重《改革方案》中磋商前置的程序性規定，也保障環保社會組織的知情權、參與權、監督權。

4.完善環境污染第三方治理的法律制度

針對當前我國環境污染第三方治理制度方面存在的不足，應采用如下措施加以完善。第一，建議應明確具體的公眾參與和監督形式，如問卷調查、座談會、論證會、聽證會等。同時，應明確規定環保部門如果沒有聽取環保社會組織的意見和建議將承擔的法律后果、法律責任。建議修改《社會團體登記管理條例》，允許同一行政區域內成立相同或者相似的社會團體，促進環保社會組織競爭發展。第二，建議明確公眾包含的具體主體，如相關公民代表、環保社會組織、專家、社區、媒體代表等具體的權利義務主體，充分尊重環境市場第三方治理項目利益相關者的知情權、參與權、監督權、起訴權，強化對環境污染市場第三方治理全過程、全要素、全環節的信息公開。第三，針對環境污染市場第三方治理中行業組織的地位和作用問題，建議增加行業協會組織促進行業利益訴求、參與行業監管政策法規制定、執行的規定，更加重視發揮行業協會組織的利益訴求、利益協商、利益發展和利益保障的功能。第四，建議強化對環境污染市場第三方治理的司法保障和監督機制，充分發揮人民法院(環保法庭)、人民檢察院(生態檢察室)、環境社會組織(公益訴訟)等所能夠發揮的制度功能。