美國法信息盜用制度的演進及其對我國數據財產權益保護的啟示

楊翱宇

(清華大學法學院，北京 100084)

于2017 年10 月1 日生效的我國《民法總則》不僅在其第111 條規定了自然人個人數據保護條款，而且在其第127 條宣示了數據受法律保護的轉介條款。然而，迄今為止我國的重要立法文件雖在一定程度上解決了自然人個人數據(personal data)的人格權益保護問題，但是均未對企業等私法主體收集加工之數據(data)的財產權益保護問題做出回應。從既有文獻來看，我國學者陸續投入該問題的研究并產出不少具有啟發性的成果，不過較為遺憾的是，現有研究至多將目光放至歐盟先前的《數據庫保護指令》，①Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases.或其正在擬議的數據生產者權利，②European Commission.“Building a European Data Economy”.Communication from the Commission to the European Parliament,the Council,the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions.Brussels,10.1.2017,COM(2017)9 Final.忽略了對美國法中相關制度的研究和關注。作為當前全球數據信息行業最具競爭力的國家，美國法調整數據信息財產權益保護的制度理應得到充分重視和深入研究。筆者于本文中將聚焦已有百年歷史的淵源于美國普通法的信息盜用制度，對該制度的形成與發展進行細致考察，以期為我國妥適解決數據財產權益糾紛提供借鑒，進而完善我國的相關法律制度。

一、信息盜用制度的形成

(一)信息盜用制度形成的歷史背景

1.新聞信息商業實踐的轉變

在十九世紀的大部分時間里，公眾和從業者均認為新聞信息處于公共領域之中，使用他人新聞的行為是一種廣為接受的商業實踐。③Barbara Cloud.“News:Public Service or Profitable Property?”American Journalism,1996,Vol.13,p.141.然而，電報技術的出現使得出版業者愈發依賴電報來獲取和傳輸最新消息，隨之而來的是人們對新聞地位的看法開始改變：新聞逐漸成為了一種商品。對新聞的盜用也逐漸被看作是對他人勞動與投資的破壞和攫取。對此，新聞機構越來越注重對新聞信息的保護。以合作制新聞社的代表美聯社(Associated Press)為例，其一方面不斷修改內部章程以防止其會員報社將新聞信息泄露給競爭對手，另一方面通過與會員報社和合作者締結合同來控制其新聞信息的使用與傳播。④Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,pp.29-30.不過，伴隨美聯社的規模越來越大并多次依據其內部章程與合同來保護其新聞信息，很多人開始持續批評美聯社，認為其違反了反壟斷法，更有法院指出其內部章程可能具有限制競爭的壟斷性質。⑤Inter-Ocean Publishing Co.v.Associated Press,184 I11.438(1900).對此，美聯社轉向尋求將新聞作為法律上的財產予以保護，并游說國會通過立法來保護新聞信息，然而，這一主張在當時未能獲得國會的支持。⑥Barbara Cloud.“News:Public Service or Profitable Property?”American Journalism,1996,Vol.13,p.145.

2.進步時代的法律政策影響

自1890 年至1920 年的進步時代(Progressive Era)，社會生活的巨大變革迫使國家大量介入有關私營企業健康運作的法律規制與法律改革，法院亦參與這項事務。對于新聞信息而言，雖然國會未立法對其進行財產權保護，但該時期的法律政策環境仍對新聞信息保護產生了三點影響。一是聯邦最高法院開始認可企業與個體一樣，能夠享有正當程序權利以保護其無形財產。二是法院在解釋旨在規制企業競爭的反壟斷法時發揮了重要作用。三是促進了反不正當競爭法的發展。具體而言，美國于1868 年制定的憲法第十四修正案第一條規定“不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產”，該條款原旨在保護之前的奴隸免受歧視，然而聯邦最高法院認為企業亦屬于該條款中的人而可享受財產保護。⑦Santa Clara County v.Southern Pacific Railroad,118 U.S.394(1886).更重要的是，該時期的法院還將財產保護的范圍擴展至無形財產。⑧John R.Commons.“Legal Foundations of Capitalism”.New York:The Macmillan Company,1924,p.19.

第一點影響為新聞信息保護提供了法律空間。與第二點影響相關的是，美國于1890 年制定了旨在規制壟斷的《謝爾曼法》，法院對該法的解釋經歷了三個階段：1890 年至1897 年，僅當企業間限制競爭協議產生不合理影響時，法院才會干預；1897 年至1911 年，法院認為無論是合理的還是不合理的限制競爭協議，均違反了《謝爾曼法》；⑨U.S.v.Trans-Missouri Freight Ass’n,166 U.S.290(1897).1911 年之后，法院再次回到最初的立場，認為僅不合理的限制競爭協議才是違法的。10Standard Oil Co.v.U.S.,221 U.S.1(1911);U.S.v.Am.Tobacco Co.,221 U.S.106(1911).這對于美聯社等機構來說意味著，其保護新聞信息的方法和訴求未被認定為對競爭造成不合理限制，因此法院的釋法立場使得新聞信息保護在當時避開了反壟斷法的規制。就第三點影響需要說明的是，雖然反不正當競爭法與反壟斷法均產生于十九世紀后期且均與競爭規制有關，但前者多意在規制盜用、欺詐或仿冒等獲取不正當競爭優勢的問題，后者多意在規制競爭不足的問題。可以說，反不正當競爭法在該時期的發展為新聞信息保護提供了一個支撐基礎。11Victoria Smith Ekstrand.“News Piracy and The Hot News Doctrine:Origins in Law and Implications for the Digital Age”.New York:LFB Scholarly Publishing LLC,2005,pp.32-38.

3.早期著作權法存在局限

美國于1790 年制定了其第一部著作權法，該法僅對地圖、圖表和書籍等特定類型作品提供著作權保護，未將新聞信息等納入其保護范圍。隨后，該法雖在十九世紀經歷數次修改，但始終未涉及新聞信息。直到1909 年著作權法出臺，才第一次將包括報紙在內的期刊納入，似乎為新聞信息保護提供了可能。然而，此時的早期著作權與現代著作權存在兩點重要區別：一方面，早期著作權一般僅保護法律列明的特定類型作品，現代著作權則對固定在任何有形表達載體上的所有原創性作品提供保護；另一方面，早期著作權獲得保護之前，需要經過發表、向版權局登記、發布著作權通知等程序，12Richard Rogers Bowker.“Copyright:Its History and Its Law”.Boston and New York:Houghton Mifflin Company,1912,p.88.而現代著作權獲得保護時僅需將原創性作品固定在載體上即可。這意味著，雖然當時修訂的著作權法為保護報紙新聞提供了依據，但實則不然，原因如下：第一，報紙中的新聞不僅包括具有原創性的報道，更包括許多不具原創性的事實信息，后者能否作為著作權保護客體法律未予明確，而根據著作權保護精神，后者似乎難以成為著作權客體；第二，法律雖規定報紙等期刊可能獲得著作權保護，但未解決電報等服務中傳輸的單個新聞信息能否獲得保護的問題；第三，新聞信息數量龐大且更新速度較快，在現實操作中基本不可能實現對每一條信息均進行版權登記，故實際上無法獲得著作權保護。鑒于早期著作權法存在上述局限，不僅原創性新聞報道很難獲得著作權保護，而且事實類新聞信息更是不可能在著作權法中獲得一席之地，當時的法院和當事人不得不尋求其它路徑。13Victoria Smith Ekstrand.“News Piracy and The Hot News Doctrine:Origins in Law and Implications for the Digital Age”.New York:LFB Scholarly Publishing LLC,2005,pp.38-41.

(二)信息盜用制度形成之前的判例基礎

在信息盜用制度形成前，實踐中已出現一些涉及新聞信息和市場行情信息等事實的信息爭訟。

其一，Kiernan v.Manhattan Quotation Telephone Co.案。14Kiernan v.Manhattan Quotation Telephone Co.,50 How Pr.194(N.Y.Sup.Ct.1876).作為美國最早處理新聞信息財產權益的案件，該案發生于1876 年的紐約。在該案中，美聯社與某電報公司簽訂獨占許可合同以許可后者使用前者接收到的所有加密的外國金融新聞信息，該電報公司隨后與John Kiernan 締結協議，約定Kiernan 在將加密信息解密后返回給電報公司的同時有權將這些信息提供給其自己的客戶。然而，Manhattan Quotation Telephone Co.在未經許可的情況下獲取了Kiernan 發送給其客戶的信息副本，并用于自己的服務，由此引發了爭議。在訴訟中，法院集中解決了三個問題，一是Kiernan 是否對其獲取的信息享有財產權益，二是Manhattan Quotation Telephone Co.是否實施了獲取并傳輸信息的行為，三是假設Kiernan 對信息享有財產權益，則其向客戶傳輸信息的行為是否意味著放棄了該項財產權益。經過審理，法院認為，如果某人在收集信息的過程中付出了自己的資金和勞動，那么此人對該信息就享有財產權益，因此美聯社及其合法被許可人對案涉信息應享有財產權益；證據顯示，Manhattan Quotation Telephone Co.確實取用了前述金融新聞信息；Kiernan 向其客戶發送信息的行為不構成信息公開或放棄了其財產權益。

其二，National Telegraph News Co.v.Western Union Telegraph Co.案。15National Telegraph News Co.v.Western Union Telegraph Co.,119 F.294(7th Cir.1902).作為第一起將取用他人收集之事實信息的行為按照不正當競爭處理的案件，該案發生于1902 年。在該案中，被告National Telegraph News Co.獲取并傳播了原告Western Union Telegraph Co.發送給其客戶的體育賽事信息和金融新聞信息。對此，被告辯稱此類信息不受著作權保護，并且該信息在由原告傳輸給其客戶之后已經成為公開信息故可為公眾自由使用。經審理后，聯邦第七巡回上訴法院法官Peter S.Grosscup 同樣認為前述信息不受著作權保護，但是原告的此類信息仍值得法律保護，因為如果任由被告取用原告的信息而自己無需付出成本，那么原告的事業及其收集與傳播新聞信息的活動將會逐漸停止，同時被告和社會公眾最終將無法再獲得任何此類服務。事實上，該案對聯邦最高法院產生了較大影響，因為其引入的一些理念和概念，如不得靠寄生他人產品為生、取用他人信息的寄生行為將破壞他人對事業的持續投資、信息的價值在于其即時性等，被聯邦最高法院所接納和吸收。

其三，Board of Trade v.Christie Grain &Stock Co.案。16Board of Trade v.Christie Grain &Stock Co.,198 U.S.236(1905).二十世紀初發生了一系列盜取市場行情信息和金融新聞信息的案件，17Bd.of Trade v.Thomson Comm’n Co.,103 F.902(E.D.Wis.1900);Bd.of Trade v.Hadden-Krull Co.,109 F.705(E.D.Wis.1901);Bd.of Trade v.L.A.Kinsey,130 F.507(7th Cir.1904);Bd.of Trade v.Christie Grain&Stock Co.,198 U.S.236(1905);Hunt v.N.Y Cotton Exch.,205 U.S.322(1907);Bd.of Trade v.Tucker,221 F.305(2d Cir.1915).多涉及芝加哥交易所(Board of Trade)，其中較為著名的是于1905 年上訴至聯邦最高法院的Board of Trade v.Christie Grain &Stock Co.案。在該案中，原告Board of Trade是一家領先的谷物類商品交易所，其業務活動包括向其客戶發送反映谷物類商品價格的市場行情信息。被告作為一家名義上從事谷物交易實際上聚集人們以各類商品價格波動為對象進行賭博的場所，經常通過各種方法獲取原告的市場行情信息，包括對原告與其客戶之間的線路進行竊聽。對此，聯邦最高法院經審理后認為原告Board of Trade 對其收集的市場行情信息享有財產權益，故對被告發出了禁止獲取和使用信息的禁令。在判決書中，Holmes 大法官明確指出：“原告有權對其收集的市場行情信息享有法律保護，這些信息就像是商業秘密一樣。對于自己收集或出資委托他人收集的信息，原告有權控制它們……即使原告將這些信息傳輸給很多人——這些人與原告之間締結的合同要求其不得公開這些信息——也不會導致原告失去其對信息享有的權益。”可以說，聯邦最高法院在該案的裁判中認可了一種信息提供者權益，即信息提供者根據合同向其客戶傳輸信息時，有權針對這些信息獲得法律保護。18Victoria Smith Ekstrand.“News Piracy and The Hot News Doctrine:Origins in Law and Implications for the Digital Age”.New York:LFB Scholarly Publishing LLC,2005,p.45.

(三)信息盜用制度在“美聯社案”中的正式確立

作為一家合作制新聞社，美聯社(Associated Press)為其近一千個會員報紙收集和分發新聞信息。然而，美聯社發現其競爭對手國際新聞社(International News Service)持續盜取其有關歐洲第一次世界大戰的新聞信息，并且后者還將這些信息作為國際新聞社自己的新聞信息予以銷售傳播。之所以出現這種情形，是因為國際新聞社及其負責人在當時似乎持有支持德國的立場，英國等歐洲政府禁止國際新聞社從英國等歐洲國家收集和傳輸新聞信息。為了繼續報道歐洲有關一戰的新聞，國際新聞社開始賄賂美聯社會員報紙的雇員，以獲取美聯社尚未出版的新聞信息。除此之外，國際新聞社還復制并使用美聯社會員報紙已經出版的新聞信息。例如，美聯社在東海岸的會員報紙一經出版，國際新聞社就通過電話或電報將這些新聞信息傳遞給其位于西海岸的會員報紙，目的是利用時差優勢以與美聯社相同的時間甚至比美聯社更早的時間將這些新聞信息刊登在位于西海岸的國際新聞社會員報紙上。19Lauren M.Gregory.“Hot off the Presses:How Traditional Newspaper Journalism Can Help Reinvent the Hot News Misappropriation Tort in the Internet Age”.Vanderbilt Journal of Entertainment &Technology Law,2011,Vol.13,p.587.為此，美聯社于1917 年1 月將國際新聞社訴至法院。

美聯社向案件初審法院紐約南部地區法院提出了三項主張：第一，指控國際新聞社從位于克利夫蘭的美聯社會員報紙的電報員那里獲取美聯社新聞信息；第二，指控國際新聞社從位于紐約市《紐約美國人報》那里的美聯社接收設備中復制美聯社新聞信息；第三，指控國際新聞社經常性地將美聯社東海岸會員報紙的已出版新聞傳輸至西海岸的客戶進行傳播銷售。20Victoria Smith Ekstrand.“News Piracy and The Hot News Doctrine:Origins in Law and Implications for the Digital Age”.New York:LFB Scholarly Publishing LLC,2005,p.50.基于這些主張，美聯社請求法院針對以下事宜向國際新聞社發布禁令：一是其不得伙同美聯社會員報紙的雇員將未出版的美聯社新聞信息提供給國際新聞社；二是其不得誘導美聯社會員報紙以違反美聯社內部規章的方式使國際新聞社獲取未出版的美聯社新聞信息；三是其不得對美聯社會員報紙已出版之早版報紙或公告欄中的新聞信息進行復制并將這些新聞信息售賣給國際新聞社自己的客戶。經過審理之后，Augustus N.Hand 法官指出該案裁判的首要目標是保障一家全國性新聞機構的成功運營，21Associated Press v.International News Service,240 F.983(1917),at 985.并分別對美聯社提出的三項主張做出回應。對于第一項主張，Hand 法官支持了美聯社，認為現有證據足以表明國際新聞社的克利夫蘭辦公室通過美聯社會員報紙的一名電報員向前者頻繁提供未出版的美聯社新聞信息。22Associated Press v.International News Service,240 F.983(1917),at 986.對于第二項主張，Hand 法官同樣支持了美聯社，因其采信了美聯社一名維修員的證言，該維修員目睹了國際新聞社的編輯在《紐約美國人》獲取美聯社新聞信息的活動。23Associated Press v.International News Service,240 F.983(1917),at 988.第三項主張與前兩項主張不同，因為前兩項主張針對的是未出版新聞信息，而第三項主張針對的卻是已出版新聞信息。對此，Hand 法官似有遲疑，因其確信國際新聞社取用美聯社未出版新聞信息的行為構成不正當競爭，但其不確定國際新聞社取用美聯社已出版新聞信息的行為是否屬于不正當競爭。為處理該問題，Hand法官將出版的時間點界定為新聞信息的價值被原出版者完全獲取之時而非新聞信息公開之時，24Associated Press v.International News Service,240 F.983(1917),at 992-993.這一觀點對后來聯邦最高法院產生了影響。不過，雖然Hand 法官個人傾向于認為美聯社有權禁止競爭對手取用其已出版新聞信息，但他承認此項看法不無疑義，因此他最后發布禁令，禁止國際新聞社取用美聯社的未出版新聞信息，25Associated Press v.International News Service,240 F.983(1917),at 995-996.使得前述第三項主張實際上處于未決狀態。在判決書于1917 年3月作出之后，國際新聞社針對前兩項主張向聯邦第二巡回上訴法院提起上訴，同時美聯社針對第三項主張提起上訴。

該案二審中，聯邦第二巡回上訴法院駁回了國際新聞社針對前兩項主張提起的上訴。針對第三項主張，國際新聞社辯稱其從已出版來源中獲取的事實信息并不屬于美聯社所有。對此，Charles Merrill Hough 法官處理了以下問題：第一，新聞信息是否屬于事實因而不受保護；第二，新聞信息之上是否存在某種財產權益；第三，如果存在某種財產權益，該權益的存續時間是多久；第四，本案能否適用反不正當競爭法。26Victoria Smith Ekstrand.“News Piracy and The Hot News Doctrine:Origins in Law and Implications for the Digital Age”.New York:LFB Scholarly Publishing LLC,2005,p.65.就這四個問題，Hough 法官分別做出了以下認定。首先，新聞信息包含事實同時又超越單純的事實，不過這些信息尚不構成可受著作權保護的文學作品。27Associated Press v.International News Service,245 F.244(2d Cir.1917),at 248-251.其次，新聞信息的收集與傳輸需要付出勞動與成本，并且新聞信息具有交易價值，因此即使無法納入著作權保護范圍之內，已出版新聞信息之上也存在某種財產權益。28Associated Press v.International News Service,245 F.244(2d Cir.1917),at 248-249.再次，此類財產權益應當存續至原告的每一家會員報紙收到其合理回報為止。29Associated Press v.International News Service,245 F.244(2d Cir.1917),at 250.最后，雖然盜用新聞信息是一種新型行為方式，但不影響將反不正當競爭原則適用于該案。30Associated Press v.International News Service,245 F.244(2d Cir.1917),at 252.基于這些認定，Hough 法官將該案發回地區法院以讓其對第三項主張發出禁令。不過，二審中的另一位法官Henry Galbraith Ward 則在異議中表達了不同意見。Ward 法官認為，收集和傳遞新聞信息之人并非發明人或創造人，不能與著作權、專利權和商標權相類比。即使新聞社對其處于保密或個別用戶訂閱傳輸狀態的信息享有某種財產權益，但其對于已向公眾公開出版的信息則不再享有此類財產權益的保護。31Associated Press v.International News Service,245 F.244(2d Cir.1917),at 253-254.

隨后，國際新聞社向聯邦最高法院提起上訴。聯邦最高法院于1918 年12 月作出裁決。在終審過程中，法院只處理了前述第三項問題，即國際新聞社取用美聯社已出版的新聞信息是否構成不正當競爭，或者說美聯社新聞信息的出版是否屬于將非受著作權保護之信息奉獻(dedication)于公用。根據雙方當事人提出的主張與辯護，法院將所涉爭議焦點歸納為：第一，新聞信息之上是否存在某種財產權益；第二，如果存在某種財產權益，其在新聞信息首次出版后是否繼續存在；第三，國際新聞社的行為是否構成商業中的不正當競爭。32International News Service v.Associated Press,248 U.S.215(1918),at 232.就第一項爭點，法院認為新聞信息之上是否存在某種財產權益不是著作權領域的問題，而是反不正當競爭領域的問題，因此該案涉及的權益并非像著作權那樣是對抗社會公眾的權益。換言之，當事人在新聞信息之上不享有對抗社會公眾的財產權益，但是享有對抗競爭者的準財產權(quasi property right)。33International News Service v.Associated Press,248 U.S.215(1918),at 234-236.就第二項爭點，法院認為當時的技術條件為跨時區盜用已出版的新聞信息提供了可能，故新聞信息之上的財產權益在出版之后仍應繼續存在。34International News Service v.Associated Press,248 U.S.215(1918),at 238.就第三項爭點，法院認為國際新聞社試圖不勞而獲的行為是一種不正當競爭行為，屬于一種新的侵權行為即信息盜用(misappropriation)。不過，這不意味著美聯社享有對新聞信息的壟斷性權利，因為美聯社僅在獲得勞動與投資回報的必要期間內享有對抗其競爭者的權利。35International News Service v.Associated Press,248 U.S.215(1918),at 241-242.

可以說，法院在新聞信息之上確立有限度的準財產權，受到了進步時代法律政策的影響以及法院先前關于企業享有正當程序權利之判例的影響。具體而言，法院在考量案情時進行了以下權衡：如果認定新聞信息之上不存在某種財產權益，那么將會導致盜用行為愈發猖獗；如果認定新聞事實受著作權保護的話，將會創造出過于強力的壟斷；在反不正當競爭法的基礎上認定新聞信息之上存在可對抗競爭者的有限度之準財產權，將會達成利益之間的相對平衡。雖然聯邦最高法院沒有在該案中針對信息盜用提出具體的規則，但其在判決書中認可了信息盜用的兩個關鍵元素：一是保護此種財產權益的原因在于當事人投入了大量的勞動與資金；二是此種財產權益是有限度的，因為其與當事人和競爭者之間的競爭緊密相關而與一般社會公眾無關，并且新聞信息的價值會隨著時間流逝而遞減。36Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,pp.100-101.

不過，Louis Brandeis 法官表達了不同意見。他認為，一方面，擴展財產權內涵與保護范圍的任務應由立法者而非司法者完成，37International News Service v.Associated Press,248 U.S.215(1918),at 264-266.另一方面，新聞信息承載著公共利益，如在其上設立具有絕對排他性的財產權將對公共利益造成威脅。38International News Service v.Associated Press,248 U.S.215(1918),at 250.此外，法律對于商業競爭傾向于持鼓勵態度，國際新聞社取用美聯社已出版新聞信息的行為似非屬于不正當競爭。39International News Service v.Associated Press,248 U.S.215(1918),at 259-260.

總體而言，“美聯社案”終審判決的發布標志著信息盜用制度的確立。有史以來，聯邦最高法院首次明確承認已出版新聞這一公開事實信息是一種有價值的商品，此類信息在其保有價值的時間內應受法律保護，保護方式為向信息收集者賦予一定期限內可得對抗競爭者的有限度之財產權益。

二、信息盜用制度的發展

(一)適用范圍的擴展

從二十世紀三十年代至六十年代，隨著無線電新型技術的發展，法院越來越多地將信息盜用制度擴展適用于與無線電技術有關的其它案情之中。

與“美聯社案”聯系最為緊密的案件，就是無線電臺將新聞機構出版的紙質新聞信息用于廣播的案件。例如，在Associated Press v.KVOS，Inc.案中，被告是位于華盛頓貝靈翰姆的一家無線電臺KVOS，在獲取原告美聯社的會員報紙副本之后，通過無線電廣播向聽眾朗讀這些報紙中的新聞信息。地區法院認為，一方面已出版新聞信息之上不存在絕對性財產權，另一方面原告與被告之間不存在直接競爭關系，并且被告的行為符合公共利益。40Associated Press v.KVOS,Inc.,9 F.Supp.279(1935),at 286-288.然而，該案到了二審之后，聯邦第九巡回上訴法院推翻了地區法院的判決，認為原告與被告具有競爭關系，因為兩者均尋求同樣的廣告商收益，并且被告搭便車的行為通過減損原告的廣告收益而對其造成了損害。41Associated Press v.KVOS,Inc.,80 F.2d 575(9th Cir.1935),at 577-578.此外，從公共利益的角度來看，不應允許被告取用原告的信息，而應保護原告在收集與傳遞信息的過程中免受損害。42Associated Press v.KVOS,Inc.,80 F.2d 575(9th Cir.1935),at 581.不過當案件來到聯邦最高法院后，法官又推翻了上訴法院的裁判，認為原告雖聲稱其可能遭受損害，但其未能證明已經遭受實際損害，因而法院對該案件不具有管轄權。43KVOS,Inc.v.Associated Press,299 U.S.269(1936),at 279.在該案中，原告雖未勝訴，但各級法院已開始在案情中檢討信息盜用制度部分要件是否得到滿足的問題。

在涉及無線電臺將表演和錄音制品用于廣播的一系列案件中，法院將信息盜用制度擴展適用。不僅如此，不少當事人還試圖在其它案件中援引該制度以保護其在當時未受著作權保護的客體。44例如，Madison Square Garden Corp.v.Universal Pictures Co.案,7 N.Y.S.2d 845(N.Y.App.Div.1938)，涉及曲棍球隊的動作畫面信息；McCord Co.v.Plotnick 案,239 P.2d 32(Cal.Dist.Ct.App.1951)，涉及信用信息；Beecham v.London Gramophone Corp.案,104 N.Y.S.2d 473(N.Y.Sup.Ct.1951)，涉及電影的聲道信息；Dior v.Milton 案,155 N.Y.S.2d 443(N.Y.Sup.Ct.1956)，涉及產品的時尚設計信息。例如，在Waring v.WDAS Broadcasting Station，Inc.案中，原告Waring 是一名管弦樂隊指揮，針對被告WDAS 提起訴訟，以禁止被告廣播由其樂隊演奏之錄音制品。經過上訴審理，賓夕法尼亞州最高法院認定，原告與被告聚焦相同的廣告收入和聽眾，因此具有競爭關系，并且被告的競爭行為會對原告造成損害。45Waring v.WDAS Broadcasting Station,Inc.,194 A.631(Pa.1937),at 641.又如，在Uproar Co.v.National Broadcasting Co.案中，原告認為被告盜用了前者在無線電節目中形成的商譽，馬薩諸塞州的一個地區法院認為，雖然被告出版商與原告無線電臺之間不具有競爭關系，但被告不正當地利用了原告的優勢，因而援引美聯社案認定被告行為構成不正當競爭。46Uproar Co.v.National Broadcasting Co.,8 F.Supp.358(D.Mass.1934),at 362.另外，在Metropolitan Opera Association，Inc.v.Wagner-Nichols Recorder Corp.案中，被告Wagner-Nichols對原告Metropolitan Opera 的無線電廣播歌劇表演進行錄音后，將這些錄音制品作為留聲機唱片進行銷售。經過審理后，紐約州最高法院認為直接競爭關系并不是適用信息盜用制度的必要條件，并且信息盜用制度還包括一種稱為“商業不道德”的新型侵權行為，47Metropolitan Opera Association,Inc.v.Wagner-Nichols Recorder Corp.,101 N.Y.S.2d 483(N.Y.Sup.Ct.1950),at 492.從而極大地擴展了美聯社案和信息盜用制度的適用范圍。

可以說，無線電技術的發展以及解決相關知識產權問題之法律的缺位，協力推動了信息盜用制度適用范圍的擴展。對于當時的錄音制品行業而言，無論其是否符合美聯社案確立的信息盜用制度要件，均會援引信息盜用制度并常常獲得勝訴。不過在這些案件中，法院經常優先考慮勞動與投資要素以及搭便車要素，對于時間要素基本未予考慮。此外，競爭關系要素的判斷取決于法院的解釋角度，同時損害要素并未局限于實際損害。48Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,p.120.

在當時涉及體育賽事廣播的案件中，多數法院傾向于將信息盜用制度作為被告的責任承擔依據。在Twentieth Century Sporting Club，Inc.v.Transradio Press Service，Inc.案中，原告Twentieth Century Sporting Club 擁有一場拳擊比賽的獨家廣播權，而被告在獲取原告廣播信息之后也向聽眾提供了實時解說。對此，法院認為原被告雙方具有競爭關系，并且被告對廣播內容未付出時間、勞動和資金，因此對原告解說信息進行轉播的行為屬于信息盜用制度禁止的行為。49Twentieth Century Sporting Club,Inc.v.Transradio Press Service,Inc.,300 N.Y.S.159(N.Y.Sup.Ct.1937),at 160-161.在Pittsburgh Athletic Co.v.KQV Broadcasting Co.案中，原告是一支棒球隊的所有者，被告KQV 通過安排人員在賽場外的高地觀察比賽從而獲取現場比賽信息，進而將實時比賽信息對外廣播。對此，法院認為原告對其比賽描述信息享有某種財產權益，被告的行為對原告的合法商業利益造成了直接的妨礙，事實上剝奪了原告付出的勞動與投資。50Pittsburgh Athletic Co.v.KQV Broadcasting Co.,24 F.Supp.490(W.D.Pa.1938),at 493-494.前述兩個案件均未處理信息盜用制度的時間要素問題，但是在National Exhibition Company v.Fass 案中，法院在認定原告對其棒球隊比賽實時描述信息享有財產權益的同時，還考慮了時間要素問題。法院認為，一般體育賽事信息的商業價值在比賽結束后可以維持二十四小時，特別重要或非常精彩的體育賽事信息的商業價值則可以持續數年時間。51National Exhibition Company v.Fass,143 N.Y.S.2d 767(N.Y.Sup.Ct.1955),at 776-777.

與前述關于表演和錄音制品廣播案件相似，體育賽事信息廣播案件在當時同樣缺少著作權保護，因此信息盜用制度的擴展適用發揮了兩個功能：一是彌補了著作權法的空隙，因為當時的著作權法還未能對作品被無線電加以廣播的創作者提供權利救濟；二是通過彌補空隙，促使立法者和相關行業開始關注和推動作品廣播的著作權保護。不過需要注意的是，在法院于這段時期對信息盜用制度進行擴展適用的過程中，該制度的適用要素受到了不同對待：一方面最為重視勞動與投資要素和搭便車要素，另一方面對競爭關系要素和損害要素進行了不同解釋，例如常常對競爭關系進行廣義解釋，從而不局限于直接競爭關系，并且常常將對損害要素的解釋，與搭便車之程度和勞動與投資之程度相關聯。此外，時間要素雖偶有被處理，但通常未被提及。52Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,pp.123-124.

(二)著作權法修訂對信息盜用制度的回應

從二十世紀二十年代開始，包括作者、音樂家、錄制人、廣播商在內的許多主體一直在不停地游說國會，以期修訂著作權法來保護他們的利益。在當時新技術不斷涌現的情況下，直播或錄制的電視節目、無線電廣播節目和留聲機唱片等，均無法受到著作權保護，53Jessica Litman.“Digital Copyright”.New York:Prometheus Books,2001,pp.48-49.只能由當事人在個案中試圖通過信息盜用制度獲得救濟。除了前述的紙質新聞信息廣播案、表演和錄音制品廣播案以及體育賽事信息廣播案之外，隨著有線電視和磁帶錄制技術的發展，實踐中還出現了一系列有線電視運營商和磁帶錄制商被訴信息盜用的案件。其中，有線電視運營商經常在未經許可的情況下設置天線來截獲廣播站的節目信號，此類案件包括Intermountain Broadcasting &Television Corp.v.Idaho Microwave，Inc.案、Cable Vision，Inc.v.KUTV Inc.案和Herald Publishing Co.v.Florida Antennavision，Inc.案等。54Intermountain Broadcasting &Television Corp.v.Idaho Microwave,Inc.,196 F.Supp.315(D.Idaho 1961).Cable Vision,Inc.v.KUTV Inc.,211 F.Supp.47(D.Idaho 1962).Herald Publishing Co.v.Florida Antennavision,Inc.,173 So.2d 469(Fla.Dist.Ct.App.1965).磁帶錄制商則經常將已有的留聲機唱片轉換成磁帶后以低廉的價格進行銷售，此類案件包括Liberty/UA，Inc.v.Eastern Tape Corp 案、Capitol Records，Inc.v.Spies 案和Tape Industries Association of America v.Younger 案等。55Liberty/UA,Inc.v.Eastern Tape Corp.,180 S.E.2d 414(N.C.Ct.App.1971).Capitol Records,Inc.v.Spies,264 N.E.2d 874(Ill.App.Ct.1970).Tape Industries Association of America v.Younger,316 F.Supp.340(C.D.Cal.1970).這些案件的大量涌現，不但促使信息盜用制度在實踐中被廣泛援引和適用，而且推動了著作權法對案涉作品保護問題進行回應。

針對實踐中頻繁發生的糾紛，州和聯邦的立法機關開始認真考量修訂著作權法來解決本應由該法解決的漏洞。1971 年，弗羅里達州首先通過州制定法來禁止那些未經許可出于營利目的而轉讓錄音制品的行為。56FLA.STAT.ch.71-102 §543.041(1971).同年，國會針對盜錄問題通過了一項著作權法修正案，為錄音制品提供著作權保護。歷經數十年爭論，國會終于在1976 年通過一部新著作權法，試圖解決新技術發展帶來的作品保護問題。與以前著作權法僅保護特定類型作品不同，該新著作權法為所有“固定于有形表達載體上的原創性作品”提供保護，571976 Copyright Act,§ 102(a).同時，該法不再要求對作品進行登記，因此原創性作品自其創作固定之日起即可自動獲得著作權法保護。此外，該法還將事實、流程、操作方法等客體排除在其保護范圍之外。581976 Copyright Act,§ 102(b).可以說，國會通過該新著作權法承接了信息盜用制度在過往數十年所承擔的部分功能，即為創作者的無法落入舊著作權法保護范圍的作品提供保護。59Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,pp.141-142.

需要注意的是，該新著作權法納入了聯邦法優先適用條款，規定各州不得制定“與著作權范圍內之排他性權利相等同的成文法權利或衡平法權利”以及“著作權標的范圍內的權利”。601976 Copyright Act,§ 301.這意味著，各州不得在其制定法或普通法中針對原創性作品確立不同于聯邦著作權法的規定，也不得在非原創性作品之上確立著作權那樣的絕對權。信息盜用制度屬于州普通法中的制度，因此該條款在很大程度上明確了信息盜用制度與著作權法的適用范圍界限：著作權法調整原創性作品，并可設置絕對性財產權；信息盜用制度調整不具有原創性的事實信息，且不得設置絕對性財產權。

值得一提的是，國會在其發布的報告中針對前述條款進行了解釋，并對信息盜用制度與著作權法的分野進行了專門闡述：“信息盜用不同于著作權侵權。如果以信息盜用為由提起訴訟，只要其不涉及著作權標的或等同于著作權的權利，那么優先適用條款就不會排斥信息盜用制度的適用。例如，州法應當在傳統衡平原則下保有靈活性，以便對未經許可持續盜用競爭者之事實信息的行為提供權利救濟。無論是美聯社案中的紙質新聞信息，還是科學、商業、金融數據集中的新型數據信息，均可獲得此種救濟。”61H.R.No.94-1476,p.132.可以說，聯邦法優先適用條款以及國會報告對該條款的闡釋，較為清晰地界分了這兩種制度的不同調整范圍。

從二十世紀八十年代至九十年代，計算機技術的發展使得機器可以提供越來越多、越來越復雜和越來越有商業價值的事實信息或數據。在這個階段，司法實踐中主要出現了兩類以信息盜用制度為裁判基礎的案件，一是股市行情信息盜用案件，二是新聞與體育信息盜用案件。

第一類案件如Standard &Poor’s Corp.，Inc.v.Commodity Exchange，Inc.案。該案中被告Commodity Exchange 在未經原告Standard &Poor’s 許可的情況下復制并使用了后者的標準普爾500 指數(反映500 支普通股行情的信息)，因此原告以信息盜用為由將被告訴至法院。經過審理，聯邦第二巡回上訴法院認為，盡管案涉信息不受著作權保護，但是原告在生成指數的過程中投入了大量的勞動與資金，原被告雙方具有競爭關系，并且被告的行為對原告的指數交易量造成了不利影響，62Standard &Poor’s Corp.,Inc.v.Commodity Exchange,Inc.,683 F.2d 704(2d Cir.1982),at 710-711.因此支持了原告的訴求。在另一起涉及道瓊斯工業平均指數盜用的Board of Trade v.Dow Jones &Co Inc.案中，伊利諾伊州的法院同樣依據信息盜用制度為原告提供了法律保護。63Board of Trade v.Dow Jones &Co Inc.,439 N.E.2d 526(Ill.App.Ct.1982),aff’d,456 N.E.2d 84(Ill.1983).

第二類案件包括涉及已出版新聞信息的Gannett Satellite Information Network，Inc.v.Rock Valley Community Press，Inc.案。該案中法院因原告Gannett 未能證明被告行為對其造成損害等原因否定了原告的訴求。64Gannett Satellite Information Network,Inc.v.Rock Valley Community Press,Inc.,No.93 C 20244,1994 WL 606171(N.D.Ill.Oct.24,1994).在涉及體育比賽得分信息的National Football League v.Governor of the State of Delaware 案中，法院同樣因原告NFL 未能證明被告對其造成損害的原因而未支持原告的信息盜用主張。65National Football League v.Governor of the State of Delaware,435 F.Supp.1372(D.Del.1977).此外，在涉及高爾夫球差點指數信息的United States Golf Association v.St.Andrews Systems，Data-Max，Inc.案中，聯邦第三巡回上訴法院認為信息盜用制度中的競爭關系要素意指同一初級市場的直接競爭關系，原告與被告之間不具備此種直接競爭關系，因此未依據信息盜用制度支持原告訴求。66United States Golf Association v.St.Andrews Systems,Data-Max,Inc.,749 F.2d 1028(3d Cir.1984).

在1976 年美國新著作權法出臺以后，信息盜用案件的司法裁判總體上呈現出兩個特點。一是案涉標的集中在股市行情信息和新聞與體育信息等事實信息范圍內，而不像之前那樣對部分具有原創性的作品信息提供保護。二是對信息盜用制度部分要素的適用存在差異，例如法院雖仍很重視勞動與投資要素以及搭便車要素，但法院之間對于何為競爭關系、需要證明何種損害以及時間是否重要等要素的解釋存在一定區別。

(三)信息盜用規則在“全美籃球協會案”中的具體化

全美籃球協會(NBA)于1994 年了解到，摩托羅拉(Motorola)為美國職業棒球大聯盟開發了一個稱作SportsTrax 的電子傳呼系統，該系統由摩托羅拉在棒球聯盟許可下運營，可以日常更新棒球聯盟的得分信息以及其它棒球比賽的統計信息。在此背景下，全美籃球協會嘗試與摩托羅拉進行磋商，希望后者為其開發一個類似產品。不過隨著談判破裂，全美籃球協會試圖自己研發電子傳呼系統以傳輸實時得分信息。然而在1996 年，摩托羅拉發布了籃球版SportsTrax，該產品可以在兩分鐘甚至更短的時間內向用戶更新與全美籃球協會比賽有關的得分信息、比賽進度信息、球權信息和犯規信息等。對此，全美籃球協會在向摩托羅拉寄送了一份警告信后向法院提起了訴訟。67Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,p.154.在該案中，全美籃球協會針對摩托羅拉提出了四項主張：其一，后者侵犯了前者在其比賽及比賽廣播上享有的著作權；其二，后者違反了紐約不正當競爭法特別是信息盜用制度；其三，后者侵犯了前者依據《蘭姆法》享有的商標權；其四，后者違反了1934 年《通信法》。68National Basketball Association v.Sports Team Analysis and Tracking Systems,Inc.,939 F.Supp.1071(S.D.N.Y.1996),at 1085-1086.

經過審理，紐約南部地區法院對原告的第一、第三和第四項主張進行了回應，認為被告既沒有侵犯原告對于比賽廣播的著作權，也沒有違反《蘭姆法》和1934 年《通信法》。隨后，該地區法院集中處理了信息盜用制度的適用問題并做出以下認定：首先，原告的比賽實時信息是其最具價值的資產，原告對該商業價值的形成付出了多年的努力和投資；69National Basketball Association v.Sports Team Analysis and Tracking Systems,Inc.,939 F.Supp.1071(S.D.N.Y.1996),at 1105.其次，被告針對原告的比賽實時信息采取了不勞而獲的盜用行為；70National Basketball Association v.Sports Team Analysis and Tracking Systems,Inc.,939 F.Supp.1071(S.D.N.Y.1996),at 1075.再次，原被告具有競爭關系，因雙方均尋求從同一產品即全美籃球協會比賽實時信息中獲利；最后，被告的行為對原告比賽實時信息的價值造成了不利影響。71National Basketball Association v.Sports Team Analysis and Tracking Systems,Inc.,939 F.Supp.1071(S.D.N.Y.1996),at 1106.在這些認定的基礎上，該地區法院支持了原告的信息盜用主張。

該案二審的焦點同樣在于摩托羅拉的行為是否構成信息盜用，對此，聯邦第二巡回上訴法院明確提出五項構成要件，若五項要件均得到滿足則構成信息盜用。這五項要件分別為：第一，原告在制作或收集信息的過程中投入了成本；第二，信息具有時效性；第三，被告使用信息的行為屬于對原告努力的搭便車行為；第四，被告與原告供應的某種產品或服務具有直接競爭關系；第五，他方當事人對原告或其他人之努力進行搭便車的行為將減損其供應產品或服務的激勵，使得產品或服務的生存或質量受到嚴重威脅。72National Basketball Association v.Motorola,Inc.,105 F.3d 841(2d Cir.1997),at 845.結合案情與這五項要件，法院認為案涉事實信息具有時效價值且原告投入了成本，因此滿足第一項和第二項要件。然而，就其它幾項要件而言：一方面，原告的主要業務是組織比賽及其現場解說，次要產品是得分信息等統計信息，而被告的電子傳呼系統的主要業務是向用戶傳送比賽信息，故雙方的主要業務之間不存在直接競爭關系；73National Basketball Association v.Motorola,Inc.,105 F.3d 841(2d Cir.1997),at 853.另一方面，被告投入了自己的成本在籃球比賽中收集事實信息，而非直接從原告的統計信息產品中取用這些信息，故被告未對原告的成果進行搭便車；此外，原告未能證明被告對其業務造成了損害。74National Basketball Association v.Motorola,Inc.,105 F.3d 841(2d Cir.1997),at 854.因此，在后三項要件未能符合的情況下，法院認定被告摩托羅拉的行為不構成信息盜用。

在“全美籃球協會案”之后，大量原告向法院提起信息盜用訴訟。在這些案件中，主要問題均圍繞“全美籃球協會案”中五項要件的解釋及適用。在Scholastic，Inc.v.Stouffer 案中，法院基于案情不符合第一、第二和第五項要件而否定了當事人Stouffer 提出的信息盜用主張。75Scholastic,Inc.v.Stouffer,124 F.Supp.2d 836(S.D.N.Y.2000).不過，部分法院在評估信息盜用制度是否適用的過程中并未對全部五項要件進行逐一分析，而是著重考量了其中部分要件。例如，在Fred Wehrenberg Circuit of Theatres，Inc.v.Moviefone，Inc.案中，法院在列舉五項要件之后僅分析適用了第五項要件，因為其認為在案情未滿足第五項要件的情況下也就沒有必要分析其它要件了。76Fred Wehrenberg Circuit of Theatres,Inc.v.Moviefone,Inc.,73 F.Supp.2d 1044(E.D.Mo.1999),at 1050.又如，在McKevitt v.Pallasch 案中，聯邦第七巡回上訴法院同樣認為第五項要件是最重要的考量部分。77McKevitt v.Pallasch,339 F.3d 530(7th Cir.2003),at 534.

(四)信息盜用制度的新近適用

進入二十一世紀之后，互聯網和信息科技的發展使得信息盜用制度開始更多地適用于網絡環境下的數據盜用糾紛，此類糾紛涉及在線新聞信息、社交網站用戶信息和金融信息等事實信息客體。

在線新聞信息案件如The Associated Press v.All Headline News Corp.案。該案中，被告All Headline News 是一家在線新聞聚合公司，在網絡上收集聚合包括原告The Associated Press 在內的新聞機構的新聞信息之后將這些新聞信息以自己的名義發布給向其付費的網站。經過審理后，法院在援引“美聯社案”、“全美籃球協會案”等判例的基礎上，認為應當支持原告的信息盜用訴求。雖然信息盜用制度誕生已久且現在已逐漸進入互聯網時代，但“包括紐約州在內的諸多州法仍承認信息盜用制度的可適用性”。78The Associated Press v.All Headline News Corp.,608 F.Supp.2d 454(2009),at 459.

社交網站用戶信息案件如Facebook，Inc.v.ConnectU LLC.案。該案中，被告ConnectU 對原告Facebook 的用戶的電子郵件地址信息進行收集之后向這些用戶發送郵件。對此，法院認為電子郵件地址信息不屬于著作權客體并且原被告雙方具有競爭關系，從而支持了原告的信息盜用主張。79Facebook,Inc.v.ConnectU LLC.,489 F.Supp.2d 1087(N.D.Cal.2007).

金融信息案件在這段時期內出現的頻率相對較高。例如在BanxCorp v.Costco Wholesale Corp.案中，原告BanxCorp 是一家貨幣市場利率指數的出版商，被告Costco 在未經原告許可的情況下使用了這些指數信息。對此，法院認為案涉指數信息具有時效價值，并且原被告雙方在其所提供的服務方面存在直接競爭關系，因此可適用信息盜用制度。80BanxCorp v.Costco Wholesale Corp.,723 F.Supp.2d 596(S.D.N.Y.2010).在備受關注的Barclays Capital Inc.v.Theflyonthewall.com，Inc.案中，被告Theflyonthewall.com 是一家金融信息網站，在獲取了原告Barclays 的股票推介信息之后將這些信息傳遞給其付費用戶。對此，地區法院認為被告對原告制作信息的努力進行了搭便車，兩者在相同用戶群體方面存在競爭關系，且被告行為對原告造成損害以至發生裁員等現象，因此判定被告行為構成信息盜用。81Barclays Capital Inc.v.Theflyonthewall.com,Inc.,700 F.Supp.2d 310(2010).不過，該案的二審法院卻認為原告未能證明其業務受到了被告的實質威脅，且被告對案涉事實信息的獲取使用行為不屬于搭便車，因為被告在使用過程中標記了信息來源，而不像“美聯社案”那樣將他人收集的信息作為自己的產品予以使用，因此兩案的案情有所不同，從而否定了原告的信息盜用訴求。82Barclays Capital Inc.v.Theflyonthewall.com,Inc.,650 F.3d 876(2011),at 902-903.需要注意的是，二審法院并未否定信息盜用制度本身對“某組織收集和傳輸的新聞、數據等信息”的可適用性。83Barclays Capital Inc.v.Theflyonthewall.com,Inc.,650 F.3d 876(2011),at 905.此外，在Chicago Board of Options Exchange，Inc.v.International Securities Exchange，L.L.C.案中，針對被告International Securities Exchange 未經授權獲取并使用道瓊斯工業平均指數信息和標準普爾500 指數信息的行為，伊利諾伊州巡回法院和上訴法院均明確認定其構成信息盜用。84Chicago Board of Options Exchange,Inc.v.International Securities Exchange,L.L.C.,973 N.E.2d 390(Ill.App.Ct.2012).

四、信息盜用制度的學理優化

在信息盜用制度形成與發展的過程中，不少學者在學理上主張對該制度的某些部分進行修改以達到制度優化的目的。這些見解大體上可分為三類：第一類認為應當通過成文法的方式進行優化，包括在聯邦制定法層面對著作權法進行修改或新增特殊保護立法；第二類認為應當繼續將該制度保留在普通法中，同時對制度適用的某些問題進行明晰；第三類認為應當通過其它社會規范或合同條款的完善來助力信息盜用的規制。85Victoria Smith Ekstrand,Christopher Roush.“From‘How News’to‘Hot Data’:The Rise of‘Fintech’,the Ownership of Big Data and The Future of Hot News Doctrine”.Cardozo Arts &Entertainment Law Journal,2017,Vol.35,pp.318-319.

(一)成文法優化模式

在美國版權局考量修訂著作權法的背景下，86Maria A.Pallante.“The Next Great Copyright Act”,The Columbia Journal of Law &The Arts,2013,Vol.36,p.315.許多學者呼吁對著作權法中的聯邦法優先適用條款進行修改，以明確信息盜用制度免受該條款的制約，從而使當事人和法院在訴訟中更無顧慮地援引并適用該制度。87Jeffrey Harrison,Robyn Shelton.“Deconstructing and Reconstructing Hot News:Toward a Functional Approach”.Cardozo Law Review,2013,Vol.34,p.1649.Lauren M.Gregory.“Hot off the Presses:How Traditional Newspaper Journalism Can Help Reinvent the Hot News Misappropriation Tort in the Internet Age”.Vanderbilt Journal of Entertainment &Technology Law,2011,Vol.13,p.577.不僅學界有此觀點，業界同樣存在相同見解。例如美國兩大互聯網公司谷歌和推特就主張應對聯邦法優先適用條款進行修改，并對適用信息盜用制度提出八個具體要件：其一，原告尋求保護的信息必須是僅由原告收集的信息；其二，原告在收集信息的過程中投入了大量成本和資源；其三，在信息對外發布之前，原告必須采取措施以使信息處于保密或高度限制的狀態；其四，原告對信息的發布必須指向一定的受眾，而非使一般社會公眾均可訪問；其五，信息必須具有商業價值；其六，信息必須具有時效性，且被告在使用信息的過程中必須利用了該時效性；其七，原被告雙方對于特定信息的商業價值而言屬于直接競爭者；其八，被告對時效信息的使用行為，導致原告生產產品或服務的能力受到嚴重損害。88Brief for Amici Curiae Google Inc.and Twitter Inc.in Support of Reversal,in the case of Barclays Capital Inc.v.Theflyonthewall.com,Inc.此外，還有學者認為可以對著作權法中的合理使用條款進行修改，一方面在發布后二十四小時內限制事實類新聞信息的再使用并附設例外條款，89Ryan T.Holte.“Restricting Fair Use to Save the News:A Proposed Change in Copyright Law to Bring More Profit to News Reporting”.Journal of Technology Law &Policy,2008,Vol.13,pp.32-33.另一方面限縮此類信息的聚合者在該法中的違法者地位。90Brad A.Greenberg.“Tollbooths and Newsstands on the Information Superhighway”.Michigan Telecommunications and Technology Law Review,2013,Vol.20,pp.171-182.

支持在聯邦層面進行成文法優化的學者一般均認同該路徑有利于為信息盜用制度型塑一個統一的全國性框架，以便各州政府與法院較為協調地解決信息盜用糾紛，91Jeffrey Harrison,Robyn Shelton.“Deconstructing and Reconstructing Hot News:Toward a Functional Approach”.Cardozo Law Review,2013,Vol.34,p.1680.但是，部分學者并不贊成通過修訂著作權法達成這一目標，他們認為如果將其作為著作權法問題加以解決，會直接把信息盜用不當地嵌入財產權領域，而將信息盜用置于其根植的反不正當競爭領域是更為妥當的做法。92Lauren M.Gregory.“Hot off the Presses:How Traditional Newspaper Journalism Can Help Reinvent the Hot News Misappropriation Tort in the Internet Age”.Vanderbilt Journal of Entertainment &Technology Law,2011,Vol.13,p.577.Shyamkrishna Balganesh.“’Hot News’:The Enduring Myth of Property in News”.Columbia Law Review,2011,Vol.111,p.419.

事實上，這些學理見解也反映在了當時的立法嘗試中。受到歐盟1996 年《數據庫保護指令》的影響，美國國會分別于1996 年、1997 年、1999 年和2003 年收到《數據庫投資和知識產權反盜用法》《反盜用信息收集作品法》《信息收集作品反盜用法》《消費者與投資者獲取信息法》《數據庫和信息收集作品不當使用法》和《消費者獲取信息法》等六份關于數據庫和信息保護立法的提案，93這六份提案是：(1)The Database Investment and Intellectual Property Antipiracy Act,H.R.3531;(2)Collections of Information Antipiracy Act,H.R.2652;(3)Collections of Information Antipiracy Act,H.R.354;(4)Consumer and Investor Access to Information Act,H.R.1858;(5)Database and Collections of Information Misappropriation Act,H.R.3261;(6)Consumer Access to Information Act,H.R.3872。其中部分提案曾進入國會立法議事日程，但最終都無疾而終，主要原因在于社會各界反對像歐盟那樣對數據信息提供過于強力的財產權保護模式。94Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,pp.189-192.

因此，一些代表性學者更傾向于在反不正當競爭法的范圍內對信息盜用制度進行成文化。例如，有學者就明確指出，立法者不應在事實信息之上創設絕對性財產權，而應以反不正當競爭原則或責任原則作為保護基礎。95J.H.Reichman,Pamela Samuelson.“Intellectual Property Rights in Data?”Vanderbilt Law Review,1997,Vol.50,p.56.此外，擁有豐富信息盜用訴訟經驗的執業律師亦支持在制定法中針對涉及時效信息的不正當競爭行為確立訴由。96Andrew L.Deutsch.“Protecting News in the Digital Era:The Case for a Federalized Hot News Misappropriation Tort”.Advanced Seminar on Copyright Law,2010,p.582.

(二)普通法優化模式

值得注意的是，部分學者雖同樣認可應對信息盜用制度進行優化，但其認為無需通過制定法的方式進行，而是在普通法的語境下對該制度適用的某些方面予以明確。例如，有主張擴展信息盜用制度的學者提出，法院在適用該制度時應著重考量以下六項因素：一是研發某項信息產品的成本是否較為高昂；二是復制信息的成本是否較為低廉；三是復制信息的結果是否產出了某項實質相同的產品；四是復制者是否可對其產品定價比原告的信息產品更低，而無需回收大量研發成本；五是消費者是否相信兩項產品為實質相同的產品并決定購買更便宜的產品，使得原研發者無法收回其成本，從而導致市場失靈；六是該市場失靈是否本可避免，避免的方式為對原研發者賦予一定期間保護，以使其可收回成本并正當化其對信息產品研發的投資。97Wendy J.Gordon.“On Owning Information:Intellectual Property and The Restitutionary Impulse”.Virginia Law Review,1992,Vol.78,pp.221-224.

此外，有學者認為在細化信息盜用制度的適用要件時應考慮以下八項因素：第一，盜用者取用之信息的數量；第二，取用之信息的性質；第三，盜用者取用信息的目的；第四，初始產出信息所需的投資程度；第五，盜用者對自己研發努力的依賴或獨立程度，以及盜用者對其研發努力進行投資的實質程度；第六，原有信息集與盜用者研發之產品的內容相似度；第七，原有信息集權利人與盜用者所運營之市場的關聯性；第八，與研發原有信息集相比，盜用者通過盜用信息而得以進入相關市場的迅速程度。98J.H.Reichman,Pamela Samuelson.“Intellectual Property Rights in Data?”Vanderbilt Law Review,1997,Vol.50,p.143.除此之外，還有學者提出應進一步明晰信息盜用制度的客體，99Clay Calvert,Matthew D.Bunker.“Framing A Semantic Hot-News Quagmire in Barclays Capital v.Theflyonthewall.com:Of Missed Opportunities and Unresolved First Amendment Issues”.Virginia Journal of Law &Technology,2012,Vol.17,pp.73-74.并在適用該制度時融入有關不當得利及其返還的理念。100Shyamkrishna Balganesh.“’Hot News’:The Enduring Myth of Property in News”.Columbia Law Review,2011,Vol.111,p.419.

(三)最佳實踐與合同優化模式

除了對信息盜用制度進行成文法優化和普通法優化的學理建議，還有部分學者認為無需對該制度進行變動，因為一方面該制度在實踐中運行得較為良好，另一方面可以通過其它社會規范形式如最佳實踐和合同條款來為事實信息的權利人提供保障。對此，有學者指出，信息盜用制度完成了普通法賦予它的任務，即允許法院和當事人在信息通訊實踐發展帶來新危險的情況下得以尋求衡平救濟。101Richard A.Epstein.“International News Service v.Associated Press:Custom and Law as Sources of Property Rights in News“.Virginia Law Review,1992,Vol.78,p.85.之所以沒有必要對運行良好的該制度進行重塑，還有一個重要原因在于，信息盜用制度中的準財產權概念精準把握了對直接競爭者取用信息和一般社會公眾取用信息進行區分的必要性。102Richard A.Epstein.“The Protection of‘Hot News’:Putting Balganesh's‘Enduring Myth’About International News Service v.Associated Press in Perspective”.Columbia Law Review,2011,Vol.111,p.80.

在此基礎上還存在另一種視角，即在立法與司法之外鼓勵以信息收集利用為業的當事人通過合同條款強化對信息再使用的限制，從而以清晰完善的合同條款為其面臨的信息盜用提供盡可能全面的防范與救濟，103Gabriel Rauterberg,Andrew Verstein.“Index Theory:The Law,Promise and Failure of Financial Indices”.Yale Journal on Regulation,2013,Vol.30,pp.8-12.此外，還應重視最佳實踐等非管制型商業保護方式以及政府補貼信息業者等輔助性路徑。104Alfred C.Yen.“A Preliminary First Amendment Analysis of Legislation Treating News Aggregation as Copyright Infringement”.Vanderbilt Journal of Entertainment &Technology Law,2010,Vol.12,p.947.Nick Gamse.“Legal Remedies for Saving Public Interest Journalism in America”.Northwestern University Law Review,2011,Vol.105,pp.365-366.

五、美國法信息盜用制度的演進對我國數據財產權益保護的啟示

(一)信息盜用制度在大數據時代的適用價值

產生于一個世紀之前的信息盜用制度，至今仍富有生命力。在當今大數據與互聯網等信息科技高速發展的時代背景下，其對于解決頻繁發生的數據糾紛具有重要的適用價值，理由至少有三點：其一，該制度本身即是因應新型通信形式發展而出現的，并為可能需要保護的信息內容提供救濟；其二，在新科技帶來新的社會利益沖突的語境下，該制度已成為保護相關信息內容的一項穩定法律機制；其三，隨著“全美籃球協會案”等案件對該制度適用要件與適用范圍的具體化，其能夠避免對信息公共領域造成嚴重威脅。可以說，信息盜用制度既可以為原有業者的研發投資提供保護，又可以為其他業者的后續創新提供一定程度的靈活空間，在兩者之間達成了較為難得的利益平衡。105Victoria Smith Ekstrand.“Hot News in the age of Big Data:A Legal History of the Hot News Doctrine and Implications for the Digital Age”.EI Paso:LFB Scholarly Publishing LLC,2015,pp.181-183.

(二)借鑒信息盜用制度構建我國數據盜用制度的正當性

數據財產權益糾紛近年來在我國頻繁發生，主要原因有兩個：一是技術原因，即大數據與互聯網等信息科技的迭代發展引起數據業者的利益沖突；二是法律原因，即我國現行法不具備專門應對此種利益沖突的規則基礎。為解決這一法律問題，應當充分重視比較法上的制度經驗，可以說，歷經百年發展的信息盜用制度就是此種經驗的范例，其對于我國化解當前的數據財產權益糾紛并構建具體的數據盜用規則具有重要的理論和實踐價值。

1.在調整客體層面具有一致性

信息盜用制度曾用于保護兩類客體，一是事實信息(主要是公開事實信息)，二是具有原創性但尚未受到著作權法保護的作品。隨著現代著作權法的完善，保護第二類客體的任務已經完全由著作權法承擔。因此，信息盜用制度目前的保護客體指向的事實信息主要是公開事實信息。數據的本質是信息，106參見劉金瑞：《數據財產保護的權利進路初探》，《中國信息安全》2017 年第12 期。我國實踐中出現的數據糾紛同樣指向公開事實信息。例如，近年來發生的大眾點評訴百度案、107參見上海市知識產權法院(2016)滬73 民終第242 號民事判決書。新浪微博訴脈脈案、108參見北京市海淀區人民法院(2015)海民(知)初字第12602 號民事判決書；北京市知識產權法院(2016)京73 民終第588 號民事判決書。米谷訴元光案、109參見廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03 民初第822 號民事判決書。淘寶訴美景案，110參見浙江省杭州市鐵路運輸法院(2017)浙8601 民初第4034 號民事判決書；浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01 民轄終第684號民事裁定書。其涉及的數據分別為在線的商家點評信息、用戶背景信息、實時交通信息與加工分析信息等不具有原創性的事實信息。可見，信息盜用制度的調整客體與我國數據糾紛面對的客體在本質上具有一致性，即公開事實信息。正所謂事物的本質要求立法者和司法者對事物進行適當區分，對于相同事物做相同處理，對于不同事物做不同處理。111參見梁慧星：《民法解釋學(第四版)》，法律出版社2015 年版，第289 頁。我國借鑒信息盜用制度來構建數據盜用制度符合事物的本質屬性。

2.在裁判精神層面具有協調性

從最初的“美聯社案”到后來的“全美籃球協會案”再到新近的“臉書案”，美國法院一直秉持著三點精神：一是將該制度的適用植根于反不正當競爭法而非財產法的范疇之中；二是未對事實信息賦予效力強大的絕對性財產權，而是對其提供強度適中的有限度的法律保護；三是注重信息保護與信息流通的平衡。面對近年來發生的數據糾紛，我國法院多依據我國《反不正當競爭法》進行保護，與前述第一點裁判精神相契合，同時，部分法院還在判決書中表達出與后兩點裁判精神相似的見解。例如，在2017 年的淘寶訴美景案中，法院于判決中表明了以下兩個觀點：其一，經過加工、處理和分析的數據凝聚了淘寶公司的人力物力財力，屬于淘寶公司的勞動成果，淘寶公司對其享有獨立的競爭性財產權益；其二，不宜輕易認為淘寶公司對其數據享有絕對性的財產所有權，因為絕對權意味著不特定多數人將由此負擔相應義務。112參見浙江省杭州市鐵路運輸法院(2017)浙8601 民初第4034 號民事判決書。事實上，在此前2015 年至2016 年的大眾點評訴百度案中，二審法院亦曾站在商業創新和信息政策的角度明確提出，原告的權益“并非可以獲得像法定財產權那樣的保護強度”，原告“所主張的應受保護的利益并非絕對權利，其受到損害并不必然意味著應當得到法律救濟”。113上海市知識產權法院(2016)滬73 民終第242 號民事判決書。換言之，我國法院在承認企業等數據控制者對其收集處理之數據享有財產權益的同時，亦謹慎對待數據財產權益的強度，將該權益的效力限制在一定范圍之內。由此可見，中美兩國在數據保護的司法實踐中存在著較為協調的裁判精神。

3.在法律規范層面具有可操作性

一方面，我國《民法總則》第127 條關于“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”的表述，為我國在法律層面規范數據盜用提供了民事基本法依據。另一方面，我國法院在裁判數據糾紛案件時援引的是我國《反不正當競爭法》第2 條一般條款，在適用上存在很大程度的不確定性，亟需立法者針對數據糾紛制定更為具體的法律規則。信息盜用制度在美國普通法的長期發展中已經形成了一套相對穩定的具有法律效力的適用規則。當前，在我國構建數據盜用制度，不但有民事基本法依據，而且能夠緩解當前司法適用中的不確定性，還有較為成熟的域外規則可供參考。

(三)我國數據盜用制度的具體建構

信息盜用制度融入我國現行法有兩種方式：第一種方式為修改我國《民法總則》第127 條，將數據盜用制度的內容置于其中；第二種方式為保持我國《民法總則》第127 條不變，在我國《反不正當競爭法》第9 條有關商業秘密的規定之后新增一個條文，將信息盜用制度的內容改造為更加符合我國法框架的數據盜用制度，并置于其中，以此在條文邏輯上形成對非公開數據和公開數據的完整保護。從法律的體系定位來看，我國《民法總則》的統領性地位似乎意味著不宜在其中規定過于詳細的具體內容，保留第127 條的概括性條款有利于為未來其它數據立法留存空間。因此，筆者認為前述第二種方式較為可取。

結合信息盜用制度內涵、數據控制者行為樣態以及法院裁判見解，可將數據盜用制度的法律條文設置為四款：第一款為“數據控制者有權使用、許可他人使用或轉讓其合法收集與處理的數據”；第二款為“與數據控制者具有競爭關系者不得以爬蟲等自動化技術過度獲取前者合法收集處理的數據，亦不得使用、許可他人使用或轉讓自己或他人通過前述手段獲取的數據”；第三款為“與數據控制者不具有競爭關系者不得將其以爬蟲等自動化技術過度獲取的數據，向與數據控制者具有競爭關系者許可使用或轉讓”；第四款為“涉及個人數據時，應遵守個人數據保護的相關法律規定”。

對上述規則，可作以下四個方面的理解。首先，數據盜用制度的權益主體應為合法的數據控制者，一是因為數據控制者概念與歐盟《通用數據保護條例》之“個人數據控制者”用語較為一致，結合該條例第4 條可將數據控制者定義為“單獨或共同決定數據處理目的與方式的自然人、法人、公共機構或其它實體”；二是因為國內外司法實踐均認可數據控制者對其合法收集處理的數據享有一定的財產權益。其次，數據盜用制度的權益內容具有兩個層次，對內層次調整數據控制者與其合法收集處理之數據的關系，對外層次調整數據控制者與其他人之間的關系。再次，在人身權與財產權二分的語境下，數據盜用制度所提供的保護在性質上指向財產性權益。廣義上的財產權包括對人性財產權(如債權)和對世性財產權(如物權和知識產權)，前者的效力在于僅得對抗特定一方當事人，后者的效力在于可對抗不特定多數人。數據盜用制度提供的保護介于兩者之間，其效力在于得以對抗特定類別的主體和特定類別的行為。最后，數據包含個人數據和非個人數據，其中個人數據承載自然人人格權益且應得到優先保護，故構成對數據盜用制度適用的限制。

在對數據盜用制度進行司法適用時，我國法院至少應當對以下五項因素進行審慎考量。第一，數據的性質與目的。如果數據主要來源于和服務于私營目的，或者數據具有較強的信息內容表現性，或者盜用者沒有對數據目的進行大幅變動，就應傾向于對數據控制者提供保護。第二，被盜用數據的數量。如果盜用者對數據的盜用量較大且經常實施盜用行為，則應傾向于對數據控制者提供保護。第三，產出原有數據所需的勞動與投資。如果數據控制者在數據收集與處理中投入了較高成本與資源，則應傾向于對數據控制者提供保護。第四，數據盜用的市場影響。如果存在保護數據財產權益的傳統與實踐，就應尊重這種傳統與實踐。如果有證據證明存在緊迫的市場失靈，或者有證據證明盜用者和數據控制者在同一市場中存在直接競爭關系，則應傾向于對數據控制者提供保護。第五，原有數據的時效性。如果案涉數據具有較強的時效性，則應傾向于對這些數據提供保護。