特殊與差別待遇：超越世界貿易組織的改革路徑

韓永紅

(廣東外語外貿大學法學院，廣東廣州 510420)

在新一輪世界貿易組織改革議程設置過程中，發展中國家的特殊和差別待遇成為焦點問題之一。2019 年1 月16 日，美國向世界貿易組織(以下簡稱：WTO)提交了《一個無差別的WTO：自我認定的發展地位威脅體制相關性》的文件，質疑WTO 成員“自我認定”為發展中成員的做法，認為該做法嚴重損害了WTO 的談判功能，也是導致貿易和發展委員會對特殊和差別待遇條款審議無果的重要原因。①See WTO，An Undifferentiated WTO：Self-declared Development Status Risks Institutional Irrelevance-Communication from the United States，WT/GC/W/757，Jan.16，2019.2019 年7 月26 日，美國白宮網站發布了《改革WTO 發展中國家地位的備忘錄》的文件，授權美國貿易代表(USTR)在與相關法律一致的情形下，運用一切可用手段確保WTO 改革，以阻止自我認定為發展中國家的成員在WTO 規則和談判中繼續享有靈活性。在該備忘錄發布之日起90 天內，如USTR 確定無法在WTO 改革方面取得實質性進展，則USTR 可以在與相關法律一致的情形下，對其判定為不當地自我認定為發展中國家、不當地在WTO 規則和談判中尋求靈活性以獲益的WTO 成員，不再給與WTO 發展中國家待遇。②See Memorandum on Reforming Developing-Country Status in the World Trade Organization,https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/memorandum-reforming-developing-country-status-world-trade-organization/,vist on 27-7-2019.2019 年3 月4 日，中國、印度、南非等十國向WTO 聯合提交了《惠及發展中成員的特殊和差別待遇對于促進發展和確保包容的持續相關性》的文件，強調確認發展中成員地位的自我認定方式是WTO 體制下一項具有合法性的長期實踐。發展中國家的特殊與差別待遇是多邊貿易體制的一項基石性原則，是用以確保多邊貿易談判結果與發展中成員經濟發展水平差異與能力受限相適應的重要制度手段。③See WTO,The Continued Relevance of Special and Differential Treatment in Favour of Developing Members to Promote Development and Ensure Inclusiveness——Communication from China,India,South Africa,the Bolivarian Republic of Venezuela,Lao People's Democratic Republic,Plurinational State of Bolivia,Kenya,Cuba,Central African Republic and Parkistan,WT/GC/W/765/Rev.2,March 4,2019.2019 年5 月8 日，挪威、加拿大、中國等九個WTO 成員又聯合提交了《在WTO 規則制定的努力中追求發展的維度》文件，在肯定特殊與差別待遇合法性的基礎上，提出以更加務實的方式來改革特殊與差別待遇是保障和提升以規則為基礎的多邊貿易體制的重要組成部分。④See WTO,Pursuing the Development Dimension in WTO Rule-making Efforts——Communication from Norway,Canada,Hong Kong,China,Iceland,Mexico,New Zealand,Singapore and Switzerland,WT/GC/W/770/Rev.3,May 7,2019.上述各方的立場文件已清楚地表明，在新一輪WTO 改革議程中，發展中成員利用特殊與差別待遇條款的正當性和合法性正在面臨前所未有的強烈質疑和挑戰。在此背景下，有必要特別檢視特殊與差別待遇的正當性與合法性，探討提升特殊與差別待遇實施效果的實現路徑。

一、特殊與差別待遇的正當性

特殊與差別待遇最廣為接受的正當性基礎在于對實質公平的追求。由于歷史原因，發達國家與發展中國家在經濟發展水平、國家治理能力等方面存在明顯差異，而表面公平的自由貿易規則并不必然能夠公平地分配貿易收益。如單純要求發達國家與發展中國家按照同一規則進行互惠的自由競爭，猶如運動場上不分性別、不分級別的競技，實質上是不公平的。在此種自由競爭中，發達國家可輕易地憑借其實力優勢，“合法”地對發展中國家進行經濟剝削和掠奪，其結果將導致富者愈富，貧者愈貧。⑤參見曾華群：《論“特殊與差別待遇”條款的發展及其法理基礎》，《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2003 年第6 期。因此，需要區別對待發展中國家與發達國家，對發展中國家作出有利的特殊權利、義務安排，以彌補其實力不足的弱勢，以表面上的不公平，追求實質公平的結果。特殊與差別待遇則被視為彌補發展中國家與發達國家之間的實力差異，實現實質公平的法律手段。

羅爾斯的正義理論為特殊與差別待遇的正當性提供了理論基礎。羅爾斯認為正義即公平。公平則是“所有的社會基本產品——自由和機會、收入和財富以及自尊的基礎都應平等地分配，但為最不利者的利益時，可以予以不平等地分配”。繼而，羅爾斯提出了兩個正義原則：第一個原則可簡單概括為自由平等原則，用以處理公民的政治權利問題；第二個原則是機會平等原則和差別原則的結合。用以處理有關社會和經濟利益的問題。社會和經濟的不平等安排應該滿足兩個條件：第一，應該適合社會之最少受惠者的最大利益；第二，所從屬的公職和職位應該在機會公平平等條件下對所有人開放。⑥See John Rawls,A Theory of Justice,the Belknap Press of Harvard University Press,1971,pp.302-303.差別原則用來糾正機會的公平平等原則可能帶來的不公正。“那些先天有利的人，不論他們是誰，只能在改善那些不利者的狀況的條件下從他們的幸運中得利。”⑦See John Rawls,A Theory of Justice,the Belknap Press of Harvard University Press,1971,p.304.盡管羅爾斯本人僅將其上述理論適用于一國境內，但后來的眾多評論者，特別是美國學者弗蘭克·加西亞認為在國際層面與國內層面存在的正義問題具有相似性，從而將羅爾斯的正義理論的適用范圍拓展至國際層面。在國際貿易語境下，羅爾斯的上述原則意味著每個國家均有平等的權利獲得社會基本產品，社會基本產品應在發達國家與發展中國家之間平等分配。貿易自由化并不必然導致社會基本產品在發達國家與發展中國家之間的平等分配。對于貿易自由化對發達國家和發展中國家經濟發展的影響，雖然尚無最終結論，但經濟學家已達成基本共識：貿易自由化使發展中國家的經濟受益，但受益程度低于發達國家。“發展中國家的關切和參與正在被邊緣化，已擁有不平等的世界自然和社會資源份額的國家繼續從國際貿易中獲得不平等的收益份額。”⑧Hansel T.Pham,Developing Countries and the WTO:The Need for More Mediation in the DSU,Harvard Negotiation Law Review,vol.9,2004,p.335.對于在國際貿易體制中處于不利地位的發展中國家，基于其與發達國家之間的差異性導致的不公平問題應得到解決。特殊與差別待遇正是解決這一不公平問題，提升發展中國家國際貿易收益的一種制度手段。發展中國家在國際社會基本產品分配上，有權獲得優惠的待遇。正如弗蘭克·加西亞所言：“基于分配正義，在滿足富裕國家對貧窮國家應承擔的道德義務方面，特殊與差別待遇原則居于核心地位。從這個角度而言，特殊與差別待遇原則不僅僅是政治妥協的產物：它反映了源自國家間經濟不平等的道德義務。”⑨See Frank Garcia,Trade and Inequality:Economic Justice and the Developing World,Michigan Journal of International Law,Vol.21,2000,p.980.

特殊與差別待遇正當性的另一個理論基礎是發展權。作為一項重要的人權，發展權的權利主體涵蓋個人、民族和國家。《世界人權宣言》(1948)第28 條規定：“人人有權要求一種社會的和國際的秩序，在這種秩序中，本宣言所載的權利和自由能獲得充分實現。”1979 年，第三十四屆聯合國大會通過的《關于發展權的決議》中指出，發展權是一項人權，國際貿易是實現發展權的手段。平等發展的機會是各個國家的天賦權利，也是個人的天賦權利。《發展權利宣言》(1986)確認“發展權利是一項不可剝奪的人權，發展機會均等是國家和組成國家的個人一項特有權利”，并在第3 條第1 款進一步確認：“各國對創造有利于實現發展權利的國家和國際條件負有主要責任。”1993 年，聯合國大會世界人權會議通過的《維也納宣言和行動綱領》重申了《發展權利宣言》的聲明，指出：“各國應互相合作，確保發展和消除發展障礙。國際社會應促進有效的國際合作，實現發展權利，消除發展障礙。為了在執行發展權利方面取得持久的進展，需要國家一級實行有效的發展政策，以及在國際一級創造公平的經濟關系和一個有利的經濟環境。”上述發展權的國際話語體系表明，公平是發展權的基本價值之一，國家間的發展公平是國際社會的普遍訴求，每個國家均有權獲得平等發展的機會，平等地參與、享受發展的成果。發展權問題的提出是發達國家與發展中國家之間的“非均衡性和不平等性日益惡化”的必然產物。10汪習根：《法治社會的基本人權——發展權法律制度研究》，中國人民公安大學出版社2002 年版，第22 頁。特殊與差別待遇則可視為消除發展的國際性障礙，為發展中國家的全面發展創設便利的一種制度努力。美國學者弗蘭克·加西亞就曾指出，發展而非貿易自由化是發展中國家的第一位經濟政策目標，公平而非恩惠是發展的基礎。因此，發展中國家應圍繞發展和公平雙重目標來重新聚焦WTO 的貿易和發展政策，而非僅僅改革現有的特殊和差別待遇具體條款。11See Frank J.Garcia,Beyond Special and Differential Treatment.Boston College International and Comparative Law Review,vol.27,No.2,Spring 2004,p.291.

二、特殊與差別待遇的合法性

“一種國際秩序的生命力體現在它在合法性和權力之間建立的平衡，以及分別給予兩者的重視程度。”12[美]亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等譯，中信出版集團2015 年版，第75 頁。正當性的論證只能說明特殊與差別待遇是發展中國家的應有權利。應有權利是潛在的法定權利而不是實在的法定權利。只有轉化成法定的權利，它才有最終實現的可能。13參見周曉虹：《正當性、合理性和現實性——世貿組織法中發展中國家的特殊與差別待遇》，《法制與社會發展》2002 年第4 期。特殊與差別待遇的合法化是發展中國家爭取建立公平國際經濟新秩序的重大成果。20 世紀50 年代以來，借助發展經濟學和去殖民化運動蓬勃興起的有利因素，發展中國家經過艱難的政治和談判博弈，最終通過多種國際法律文件確認了在國際合作中發達國家應給予發展中國家某些特殊待遇的權利。例如，《各國經濟權利義務憲章》第17 條規定：“國際合作以謀發展是所有國家的一致目標和共同義務。每個國家都應對發展中國家的努力給予合作，提供有利的外界條件，給予符合其發展需要和發展目標的積極協助……以加速它們的經濟和社會發展。”其第18 條還規定：“發達國家應當向發展中國家施行、改進和擴大普遍的、非互惠的和非歧視的關稅優惠制度。發達國家還應認真考慮在可行和適當的領域內，并以給予特別和較為有利的待遇的方式，采取其他區別對待的措施，以滿足發展中國家的貿易和發展需要。”在GATT 和WTO 體制內，在前期努力的基礎上，于1979 年11 月28 日通過的《對發展中國家差別和更優惠待遇、互惠和更全面參與的決定》(L/4903)授權締約方可以違背GATT 第一條最惠國待遇的規定，給予發展中國家差別和更為優惠的待遇，而不將此種待遇給予其他締約方。這些差別和更為優惠的待遇范圍包括：a)發達的締約方根據普惠制給予來自發展中國家產品的優惠關稅待遇；b)GATT 條款下的非稅措施；c)欠發達締約方之間的區域性和全球性協定中給予關稅和非關稅優惠措施；d)發展中國家給予最不發達國家的特殊待遇。上述“授權條款”正式確立了發展中國家享有特殊與差別待遇的合法性。該授權條款的意義在于把特殊和差別待遇置于GATT 法律體制中的核心地位，在法律上永久確認了發展中國家和發達國家之間貿易關系應遵循非互惠原則。14參見杜明、李紅波：《GATT/WTO 體制中特殊差別待遇的歷史考察》，《世界經濟與政治》2005 年第8 期。后續的烏拉圭回合協議則為發展中國家成員的特殊與差別待遇的合法性提供了更廣泛的制度保障。據統計，WTO 協定中的“特殊與差別待遇條款”合計有六大類145 項。15WTO 協定中的六大類“特殊與差別待遇條款”包括：(1)旨在增加發展中成員貿易機會的規定；(2)要求所有WTO 成員保障發展中成員利益的規定；(3)承諾、行動的靈活性及政策工具的應用：(4)過渡期；(5)技術援助；(6)有關最不發達成員的規定，允許繼續享受未加入世貿組織前發達國家給予發展中國家的單方面關稅優惠，即普惠制。See WTO,Committee on Trade and Development,Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions,WT/COMTD/W/239,12 October,2018.

除了多邊貿易法律體系，特殊與差別待遇也已進入國際環境法領域和國際投資法領域。在國際環境法領域，發展中國家享有的特殊與差別待遇具體體現為“共同但有區別的責任”原則。1992 年《里約環境和發展宣言》提出了“共同但有區別的責任”原則。其原則六規定：“發展中國家，尤其是最不發國家和那些環境最易受到損害的國家的特殊情況和需要，應給予特別優先的考慮。在環境和發展領域采取的國際行動也應符合各國的利益和需要。”其原則七規定：“……鑒于造成全球環境退化的原因不同，各國負有程度不同的共同責任。發達國家承認，鑒于其社會對全球環境造成的壓力和它們掌握的技術和資金，它們在國際尋求持續發展的進程中承擔著責任。”具有法律約束力的《聯合國氣候變化框架公約》將“共同但有區別的責任”原則確立為首要原則，其第三條第一項規定：“各締約方應當在公平的基礎上，并根據它們共同但有區別的責任和各自的能力，為人類當代和后代的利益保護氣候系統。因此，發達國家締約方應當率先對付氣候變化及其不利影響。”基于此原則，《聯合國氣候變化框架公約》對發達國家和發展中國家規定的溫室氣體減排義務以及履行義務的程序均有所區別，要求發達國家采取具體措施限制溫室氣體的排放，并向發展中國家提供資金以支付他們履行該公約下義務所需的費用。發展中國家只承擔提供溫室氣體源與溫室氣體匯的國家清單的義務，制訂并執行含有關于溫室氣體源與匯方面措施的方案，不承擔有法律約束力的限控義務。2016 年簽署的《巴黎協定》在序言、第2 條和第3 條中進一步明確遵循“共同但有區別的責任”原則，做出了包括“以公平為基礎并體現共同但有區別的責任和各自能力的原則，同時要根據不同的國情”，“充分考慮到最不發達國家在籌資和技術轉讓行動方面的具體需要和特殊情況”等表述。

特殊和差別待遇也已開始通過國際投資協定的相關條款進入國際投資法領域。例如，《中華人民共和國政府與東南亞國家聯盟成員國政府全面經濟合作框架協議投資協議》在序言中規定：“注意到《框架協議》所認識到的締約方之間不同的發展階段和速度，和對柬埔寨、老撾、緬甸和越南等東盟新成員實行特殊待遇及靈活性的必要性。”又如，《東部和南部非洲共同市場投資協定》(COMESA Investment Agreement)就公平公正待遇標準做出進一步澄清時規定：“為實現更大確定性，各成員國理解成員國間存在不同形式的行政、立法和司法制度，處于不同發展水平的成員國可以不在同一時間內達至相同的標準。”16See Article 14(3),COMESA Investment Agreement(2007),UNCTAD Investment Policy Framework for Sustainable Development,p.81.這一規定體現了特殊和差別待遇的精神。目前，在國際投資協定中特殊與差別待遇條款尚不多見。盡管會有一些關于發展政策空間和靈活性的一般表述，但由于國際投資協定尤其是雙邊投資協定基本都是互惠和平衡的產物，很少會對一方的權利或義務作出傾斜。為促進國際投資的可持續發展，聯合國貿易和發展會議倡議可以通過以下幾種形式促進特殊與差別待遇進入國際投資領域：基于發展為中心的發展中國家義務例外；發展中國家最佳努力義務；非平衡性義務履行時間表，規定發展中國家可獲得更長的義務履行時間；仲裁庭以發展導向來解釋條約義務。17See UNCTAD Investment Policy Framework for Sustainable Development,https://investmentpolicy.unctad.org/investment-policy-framework,vist on 2-7-2019.

三、特殊與差別待遇的可執行性

特殊與差別待遇是WTO 的重要基石，學者們一致認為不能否定這一原則，18參見陳衛東：《“特殊與差別待遇”是WTO 的重要基石》，《人民日報》2019 年1 月17 日，09 版；李馥伊：《世貿組織改革各方動向和應對建議》，《中國經貿導刊》2019 年第7 期(4 月上旬)。同時，需要解決的問題是：在國際貿易環境、發展中國家和發達國家力量對比發生變化的新情勢下，如何堅持特殊與差別待遇，如何提升特殊與差別待遇的可執行性，以確保發展中國家獲得實際制度收益?

(一)WTO 改革的路徑

目前，關于改革特殊與差別待遇的建議幾乎都聚焦于WTO 多邊貿易體制。如有學者提出發展中國家應通過聯盟的方式形成談判合力，“硬化”WTO 法中的特殊和差別待遇規則。19參見姜作利：《試析WTO 特殊差別待遇規則“硬化”的合理性——發展中國家的視角》，《山東師范大學學報(人文社會科學版)》2015 年第4 期。也有學者認為對發展中國家進行劃分是趨勢，但采用單一的劃分標準無法使有需要的發展中國家獲得符合其需要的協助，也難以就其標準達成一致意見。建議考慮就各個部門領域內的特殊與差別待遇條款設定不同的適用條件。20參見漆彤、范睿：《WTO 改革背景下發展中國家待遇問題》，《武大國際法評論》2019 年第1 期。這些觀點均有裨益，但還需思考一個前提性問題：WTO 是否仍是推動特殊與差別待遇談判的合適平臺?雖然WTO 多哈回合致力于提高特殊與差別待遇條款的精確性、有效性和可操作性，但迄今成員方無法就提升特殊與差別待遇的可執行性達成任何有意義的共識。WTO 下特殊與差別待遇規則的模糊性和“軟法性”，經常為學者所詬病。21參見車丕照、杜明：《WTO 協定中對發展中國家特殊與差別待遇條款的法律可執行性分析》，《北大法律評論》2005 年第2 期；林靈：《試析多哈回合“特殊與差別待遇”談判及中國相關立場》，《武大國際法評論》2007 年第2 期；Akiko YANAI Rethinking Special and Differential Treatment in the WTO，IDE Discussion Paper，2013-12-01，http://hdl.handle.net/2344/1287，vist on 2-7-2019。這也導致在WTO 爭端解決實踐中很難認定發達國家是否違反了特殊與差別待遇條款。對我國而言，由于《中國加入工作組報告》和《中國入世議定書》的相關規定，22例如，《中國入世議定書》第7 條第3 款承諾不援用《TRIMs 協定》第5 條(關于發展中國家可享有更長過渡期的規定)；在第10 條中承諾自加入時取消《反補貼協定》第3 條范圍內的所有補貼。我國從特殊與差別待遇中實際獲得的制度收益更為有限。雖然為提升特殊與差別待遇的可執行性，在2013 年12 月舉行的巴厘部長會議上決定建立特殊與差別待遇的監督機制，由貿易與發展委員會負責分析和審查WTO 下的特殊與差別待遇條款[WT/MIN(13)/45-WT/L/920]，但該監督機制的運行依賴于成員方提交相關書面報告。迄今為止，貿易與發展委員會尚未收到成員國關于特殊與差別待遇執行的任何書面報告。23See Committee on Trade and Development,WT/COMTD/W/239,Oct.12,2018.

更為重要的是，在新的自由貿易環境下，通過WTO 落實原有特殊和差別待遇條款存在缺乏政治意愿的根本障礙。WTO 體制下的現有特殊與差別待遇條款是在特定歷史條件下，發展中國家和發達國家政治博弈和妥協的成果。如今，伴隨著中國等新興國家發展程度的提升，要求“特殊與差別待遇”的地位和力度從邏輯上說將趨于下降。這將在客觀上抑制其他新興國家對建立相對于傳統路徑更加公正的國際經濟秩序的動力和熱情，而作為經濟最發達的新興國家的中國，在這一傳統路徑上的斗爭則可能陷入守勢。24參見徐崇利：《新興國家崛起與構建國際經濟新秩序——以中國的路徑選擇為視角》，《中國社會科學》2012 年第10 期。另外，面對發達國家和發展中國家力量對比的新變化，部分發達國家對發展中國家的自我認定和適用特殊與差別待遇的心態已發生顯著變化。發展中國家定義已經被政治化。例如，基于中國經濟發展的成就和國際影響力的提升，中國已不再被西方視為是發展中國家，認為至少屬于“一只腳已踏進發達國家領地”的發達國家。25Ling,J.,Xiaohui,S.,How the West Perceives China's Developing Country Status.China International Studies,Vol.22,2010,p.138.基于此種認識，美國、歐盟、加拿大等發達國家成員紛紛要求改變WTO 現有的發展中成員“自我認定”為發展中國家的方法，確立新的發展中國家認定標準，擬實質性降低或排除對發展中國家整體豁免的承諾，從而從根本上否定或改變特殊與差別待遇的性質。26例如，歐盟提議對特殊與差別待遇啟動“畢業”程序，對最不發達國家以外的發展中國家采用以需求為導向和以證據為基礎的方法來確定是否適用特殊與差別待遇。See Concept Paper:WTO Modernization,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/september/tradoc_157331.pdf.,vist on 10-6-2019.就發展中國家的認定標準，目前聯合國貿易和發展會議、國際貨幣基金組織和世界銀行等國際組織存在相互交疊、復雜多樣的分類標準。有學者將此種復雜狀態形容為“已不僅是意大利面條碗，而是由不同廚師基于不同配方而烹制出的面條和意大利面混合碗”。27Djalita Fialho,Peter A.G.van Bergeijk,Spaghetti and noodles:Why is the developing country differentiation landscape so complex?,ISSN 0921-0210,2013.此種情形下，可以預見，通過WTO 談判快速達成新的發展中國家認定標準的可能性很小，這也從另一個側面解釋了為何美國在《改革WTO 發展中國家地位的備忘錄》中，急于宣布如在該備忘錄發布之日起90 天內，WTO 改革無法取得實質性進展，將授權美國貿易代表(USTR)單方面否認WTO 發展中成員自我認定為發展中國家。

(二)雙邊和區域自由貿易協定路徑

發展中國家的法定權利實現程度將主要取決于發展中國家實施WTO 協定的能力、發達國家履行義務的程度和權利救濟手段的有效性這三個變量。28參見前注13，周曉虹文。就特殊與差別待遇而言，發達國家履行義務的程度和權利救濟手段的有效性兩個變量均表現不佳，應重點關注如何提升發展中國家從特殊與差別待遇中獲得實際收益的能力。正如包括挪威和中國等九個WTO 成員提交的《在WTO 規則制定的努力中追求發展的維度》文件中所言：“致力于通過談判就發展中國家成員何時可以適用特殊與差別待遇問題達成共識性標準既不現實也不實用。問題是如何使特殊與差別待遇能夠回應發展中成員面臨的發展挑戰。”29See WTO,Pursuing the development dimension in WTO rule-making efforts——Communication from Norway,Canada,Hong Kong,China,Iceland,Mexico,New Zealand,Singapore and Switzerland,WT/GC/W/770/Rev.3,May 7,2019.筆者認為，以適應發展中國家的發展需求為出發點，以能力建設援助為切入點，通過雙邊和多邊自由貿易協定來提升特殊與差別待遇的可執行性是更為現實的路徑。

首先，在特殊與差別待遇的執行和談判中，應重在強調發展中國家和發達國家在國家能力建設方面的差異性而非經濟地位的差異性，來拓展特殊與差別待遇的正當性基礎。如前所述，發展權是特殊與差別待遇正當性的理論基礎之一，而發展能力受限是發展中國家面臨的一個嚴重問題。WTO 發展中成員國能力受限表現為缺乏人力資源方面的談判能力，缺乏機構層面協調能力，缺乏社會層面談判和支持能力。30See WTO,Pursuing the development dimension in WTO rule-making efforts——Communication from Norway,Canada,Hong Kong,China,Iceland,Mexico,New Zealand,Singapore and Switzerland,WT/GC/W/770/Rev.3,May 7,2019.經過多年奮斗，部分發展中國家在經濟發展方面的部分指標與發達國家之間的差距變小甚至消失，但在國家能力建設方面，31關于國家能力建設，學界已逐漸形成了國家與社會、國家與市場、國際體系三個研究維度。在國際體系的維度之下的，集中體現為國家應對全球競爭與挑戰能力的建設。這一能力建設分解為如下幾個層面：其一，確保主權與領土不受侵犯能力的建設；其二，參與或主導創建國際體系運行機制能力的建設；其三，讓本國的國家力量贏得與其他國家的比較優勢能力的建設。參見于春洋：《全球化時代何以“重構民族國家”——國家權力合法性與國家能力建設析論》，《甘肅社會科學》2016 年第1 期。尤其是參與或主導國際制度的制定和實施方面的能力差距巨大。在美國近期提交和發布的《一個無差別的WTO：自我認定的發展地位威脅體制相關性》和《改革WTO 發展中國家地位的備忘錄》兩個文件中，廣泛列舉了發展中國家趕超發達國家的多個經濟發展指標，卻無一提及能力建設指標。

其次，特殊與差別待遇的執行和談判應更倚重雙邊和區域自由貿易協定路徑，通過多樣化的技術援助和能力建設條款拓展特殊與差別待遇的實施空間。第一，在多邊談判陷入困境的情況下，雙邊談判可能成為未來WTO 多邊貿易體制發展的主要動力。雙邊和區域自由貿易協定與WTO 多邊貿易體制有共存的法律基礎。除《關稅與貿易總協定》第24 條、《服務貿易總協定》第5 條的規定外，正式確立了發展中國家享有特殊和差別待遇合法性的“授權條款”，也鼓勵通過締結區域性和全球性協定給予發展中國家關稅和非關稅優惠措施。此外，當下奉行單邊主義的美國也把推動雙邊、部門貿易談判作為破解多邊經貿僵局，重新塑造以自身利益為核心的貿易體制的主要路徑。32參見陳鳳英、孫立鵬：《WTO 改革：美國的角色》，《國際問題研究》2019 年第2 期。可以說，雙邊和區域自由貿易協定已成為重構國際經貿規則的平臺。第二，雙邊和區域自由貿易協定拓展了特殊與差別待遇實施的領域和途徑。新一代雙邊、區域性自由貿易協定規制的主題已超越經貿投資，涵蓋環境保護等領域。藉由國際環境保護領域已確立的“共同但有區別責任”原則，可拓展特殊與差別待遇的實施空間；新一代雙邊和區域性自由貿易協定中的能力建設相關條款體現了“特殊與差別待遇”的精神。例如，《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》(CPTPP)的第21 章“合作與能力建設”和第23 章“發展”中就體現了這一精神。其第21 章規定合作與能力建設的領域包括：促進本協定條款的執行；提升各締約方利用本協定所創造的經濟機會的能力；推進和促進各締約方間的貿易和投資。各締約方可以通過對話、工作坊、研討會、會議、合作項目、促進能力建設和培訓的技術援助、政策和程序的最佳實踐分享、專家、信息和技術交流等方式開展合作和能力建設。其中，第21.5 條規定：“認識到各締約方處于不同發展水平，各締約方應根據各自擁有的資源情況和比較能力，提供適當的財政或實物資源用以開展本章下的合作和能力建設。”33See CPTPP,https://www.mfat.govt.nz/assets/Trans-Pacific-Partnership/Text/21.-Cooperation-and-Capacity-Building-Chapter.pdf,vist on 10-7-2019.其中，第23.2 條規定：“1.各締約方認可每個締約方在實施發展政策，包括為本國國民最大化利用本協定所創造的機會的政策中領導力的重要性。2.各締約方認可本協定的條款設計已考慮到各締約方不同的經濟發展水平，包括對國內發展目標達成的支持和賦能。……4.各締約方可以通過利用本協定創造的貿易和投資機會，制定政策提升基礎廣泛的經濟增長以利于可持續發展和減少貧困。這些政策包括致力于改善脆弱地區、人口和中小企業貿易條件的以市場為基礎的方法。”34See https://www.mfat.govt.nz/assets/Trans-Pacific-Partnership/Text/23.-development-Chapter.pdf,vist on 10-7-2019。。

最后，通過雙邊和區域自由貿易協定來提升特殊與差別待遇的可執行性符合美國“重執行”的自由貿易協定談判偏好。在新一輪WTO 改革議程中，美國強烈要求修改發展中國家地位認定標準，實質性縮減WTO 體制下特殊與差別待遇的適用范圍。其背后是美國要求以“互惠”取代“最惠”，以“形式公平”取代“實質公平”的自由貿易協定談判新思維。這與特殊與差別待遇的正當性基礎和價值追求存在對立和矛盾。因此，“特殊與差別待遇”的表述和條款不太可能出現在美國主導達成的新的自由貿易協定中。然而鑒于技術援助、能力建設和條約遵守之間的內在聯系，以促進自由貿易協定的執行為切入點，可以在新的雙邊和區域自由貿易協定中導入特殊與差別待遇的實質內容。技術援助是特殊與差別待遇的實質內容之一。35WTO 體制下特殊與差別待遇的主要內容包括市場準入、市場保護和技術援助。市場準入通過允許發展中國家的產品以優惠稅率出口到發達國家市場以支持發展中國家的經濟發展；市場保護實質上是非互惠原則，確認發達國家不應期望獲得同等的市場準入或同等的減讓作為回報。技術援助要求在貿易知識和資源方面處于優勢的發達國家應為發展中國家提供知識和財政資助。國家能力被視為是影響國家對國際法遵守情況的重要因素之一。國際法學者的研究表明，除了利益、聲譽、制裁、規范外，國家能力的欠缺也是導致國家不遵守國際法的原因。36參見韓永紅：《國際法何以得到遵守——國外研究述評與中國視角反思》，《環球法律評論》2014 年第4 期。通過提供相關法律信息和國家能力建設資源，可以改變不遵守國家的偏好，說服國家遵守。37See Abram Chayes,Antonia H.Chayes,The New Sovereignty:Compliance with International Regulatory Agreements,Havard University Press,1995,pp.197-198.基于美國對條約執行的偏好，其將有動力在雙邊和區域自由貿易協定中嵌入反映特殊與差別待遇精神的技術援助和能力建設條款。例如，在《美國-墨西哥-加拿大協定》中即包含了提升中小企業利用該協定創造的貿易機會能力的章節(第25 章)，“貿易技術壁壘”一章中(第11.9 條)也規定：“基于共同達成的條款，對與發展、執行、審查技術法規、標準、合格評定有關的實踐提供技術建議和援助；或者基于共同達成的條款，提供技術援助與合作，以開展能力建設并支持本章的執行。”

四、結論

發展中國家和發達國家力量對比的變化導致部分發達國家對發展中國家適用特殊與差別待遇的心態發生顯著變化，從而使WTO 體制下特殊與差別待遇的正當性和合法性出現不穩定狀態。然而發達國家與發展中國家仍存在多方面差距，在國家能力建設方面的差距尤為巨大。這一現實決定了特殊與差別待遇的存在仍具有實質公平和發展的正當性基礎。WTO 體制下的“授權條款”和具體特殊與差別待遇條款、國際環境法領域中的“共同但有區分責任”原則、國際投資法領域對可持續投資的追求等為特殊與差別待遇的合法性提供了基本保障。未來我國應在堅持特殊與差別待遇正當性與合法性基礎上，關注其可執行性，以保證發展中國家的實際制度收益。目前，WTO 多哈回合談判已停滯不前，國際組織對發展中國家的分類和認定存在相互交疊的復雜標準，在短期內不可能就發展中國家認定標準達成一致，更為重要的是，通過WTO 落實原有特殊和差別待遇條款存在缺乏政治意愿的根本障礙。因此，WTO 恐怕已不再是通過談判提升特殊與差別待遇有效性和可操作性的合適平臺。38在現行WTO 體制下，仍可以利用“貿易援助倡議”(The Aid for Trade initiative)平臺，通過推動發展中國家貿易能力建設來提升特殊與差別待遇的可執行性。特殊與差別待遇的執行和談判應更倚重雙邊和區域自由貿易協定路徑，通過多樣化的技術援助和能力建設條款拓展特殊與差別待遇的實施空間。這與我國提出的“增加技術援助的針對性和具體性，確保其有助于發展中成員融入多邊貿易體制和全球價值鏈”，“在未來貿易投資規則制定中，為發展中成員提供充分有效的特殊與差別待遇”的特殊與差別待遇改革建議相符，39參見《中國關于世貿組織改革的建議文件》，http://www.mofcom.gov.cn/article/jiguanzx/201905/20190502862614.shtml，2019 年5 月28日訪問。也與我國以“平衡的貿易自由化原則”，即引領區域性貿易自由化規則創制，40參見徐崇利：《軟硬實力與中國推引局域性國際經濟法律制度的創建——以“原則”為制高點的“自上而下”之路徑》，《國際商務研究》2018 年第2期。展現更大的包容性和靈活度的制度創建路徑相符。