論建構我國行政訴訟的一般證明標準

徐庭祥

(西南政法大學刑事偵查學院,重慶 401120)

一、多元論及其弊端

證明標準是一項重要的訴訟法制度,當負舉證責任之當事人的證明使法官的心證程度達到法律規定的證明標準時,法官認定待證事實存在。理論上的通說認為,我國行政訴訟應當采多元證明標準。筆者認為作為通說的多元論有其弊端,應當通過建構我國行政訴訟一般證明標準予以完善。

(一)多元論的主張與理由

對于我國行政訴訟的證明標準,理論通說采多元論。①我國持多元論的見解,有二層標準說、三層標準說、四層標準說等。參見鄧楚開：《行政訴訟證明標準再思考》,《法治論叢》2010 年第3 期。“根據行政訴訟的特點,《行政訴訟法》應當規定一個多元證明標準體系?！雹谡聞ι骸缎姓V訟法修改的基本立場》,《廣東社會科學》2013 年第1 期?！靶姓V訟證明標準有多元性。不同的行政案件所涉及的權益大小及所適用的程序繁簡各不相同,所要求的證明標準也不相同?！雹垴R懷德、劉東亮：《行政訴訟證據問題研究》,載何家弘主編：《證據學論壇》(第四卷),中國檢察出版社2002 年版,第220～221 頁。多元論以行政訴訟證明標準與行政程序證明標準存在對應關系作為其理由,認為行政訴訟證明標準為應對不同行政程序證明標準而呈現多元性,“行政訴訟證明標準是從行政程序證明標準轉化而來的……由于行政訴訟證明標準與行政程序證明標準存在對應關系,行政訴訟證明標準自然也存在多元性”;④同前注③,馬懷德、劉東亮文。“由于行政案件的特殊性與多樣性,證明行政案件事實的方式也具有多樣性,不可能適用單一的證明標準”。⑤高秦偉：《論行政訴訟的證明標準》,《證據科學》2008 年第4 期。由于主張行政訴訟證明標準多元,故多元論反對行政訴訟建構一般證明標準：“行政訴訟證明標準并不統一適用一個標準,而應根據行政行為的種類、性質及對當事人權益影響的大小等因素,來確定具體案件的證明標準?！雹尥献?高秦偉文。

就實踐方面而言,實務部門普遍認為我國行政訴訟證明標準無明文規定,“制定行政訴訟證明標準的條件還不夠成熟,因而決定暫不作規定”。⑦最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院〈關于行政訴訟證據若干問題的規定〉釋義與適用》,人民法院出版社2015 年版,第170 頁。司法實踐中實際按多元論適用證明標準,最高人民法院對行政訴訟證明標準的相關解讀亦采多元論,“由于被訴具體行政行為的類型多樣化,與刑事訴松和民事訴訟相比,行政訴訟證據的證明標準也不是單一的,因此因具體行政行為性質的不同而應適用不同的證明標準……從目前的審判實際看,對于涉及限制人身自由、大額罰沒等對行政相對人人身、財產權益影響較大的具體行政行為的案件,可以比照適用類似于刑事案件的證明標準;對于行政裁決類行政案件和其他行政案件,可以比照適用類似于民事案件的證明標準”。⑧李國光：《努力開創行政審判工作新局面,為全面建設小康社會提供司法保障》,《最高人民法院公報》2003 年第2 期。

(二)多元論的弊端

1.造成證明標準適用混亂

筆者認為,多元論存在明顯的弊端,主要的是缺失法的安定性,造成我國行政訴訟證明標準適用的混亂。證明標準本屬法律問題,應當采用法律的一般抽象形式,使當事人和法院均對證明標準有穩定的預期?！耙话銇碚f,為了避免法官濫用裁量權,保證法律適用的平等,并使訴訟結果具有可預測性,證明標準由法律事先加以規定,或由判例形成約束性規則。”⑨同前注⑤,高秦偉文。然而多元論實際將行政訴訟證明標準導向由法官依個案自由裁量：“肯定證明標準的靈活性,即法庭可以根據法律和本規定的有關規定,并考慮行政案件的性質、對當事人權益的影響大小等因素,在具體案件中具體確定認定案件事實的證明標準”;10孔祥?。骸缎姓V訟證據規則與法律適用》,人民法院出版社2005 年版,第226 頁。“法庭可以根據法律和司法解釋的有關規定,考慮行政案件的性質、對當事人權益的影響大小等因素,在特定行政案件中具體確定認定案件事實的證明標準”。11同前注⑦,最高人民法院行政審判庭編著書,第173 頁。

然而,將證明標準這一法律問題交由法官在個案中自由裁量,導致了司法實踐中出現相同類型的行政案件所適用的證明標準卻不同的問題,即“案由相同,證明標準不同”。有學者經統計認為：“司法裁判者在15 種主要類型的行政案件中,對多數類型的案件適用的證明標準為三種到四種……可見,司法裁判者對于相同案由的案件,適用不同要求和難度證明標準的情形較為常見?！?2羅重海、禹楚丹、石瑞婷：《反思與重構：論行政訴訟證明標準的類型化構建——以255 份裁判文書為研究樣本》,載《全國法院第28屆學術討論會獲獎論文集》,第1446 頁。這對我國行政訴訟的公正性產生不利影響,“證明標準不明確、不清晰、不統一,甚至相互排斥,導致審判者適用證明標準有較大或然性,不利于審判工作的有序開展,影響人民法院的權威和司法公信力”。13同上注,羅重海、禹楚丹、石瑞婷文。

2.多元證明標準的內涵不明

多元論還存在證明標準內涵不明的問題。以“排除合理懷疑”標準為例,主張多元論者多將“排除合理懷疑”作為多元標準之一?！岸嘣淖C明標準結構應如何構建? 有學者曾總結學界的相關討論,列舉了‘二標準說’、‘四標準說’等,但無論是何種主張,其中都可以看到‘排除合理懷疑’的身影?！?4張力：《行政訴訟中“排除合理懷疑”的適用語境和路徑》,《證據科學》2015 年第5 期。然而,行政訴訟中“排除合理懷疑”標準的內涵并不清晰,其與刑事訴訟中的“排除合理懷疑”內涵是否相同存有疑問,理論上往往聲明行政訴訟中的“排除合理懷疑”標準與刑事訴訟中的不同,但對行政訴訟中“排除合理懷疑”標準的具體內涵又語焉不詳。例如有學者提出：“需要注意的是,行政訴訟中的排除合理懷疑標準總體而言要低于刑事訴訟中的排除合理懷疑證明標準,這是由兩者的差異決定的,但是有關勞動教養的行政訴訟案件除外?！?5曹恒民：《行政訴訟中證明標準的重構》,《法學雜志》2012 年第8 期。照此觀點,同一個“排除合理懷疑”標準,在普通行政訴訟、刑事訴訟、勞動教養行政訴訟中的內涵各不相同,由此折射的是行政訴訟證明標準內涵不清。這造成司法實踐中多個案件雖宣稱適用同一證明標準,然而實際適用的證明標準并不相同。16參見前注12,羅重海、禹楚丹、石瑞婷文,載《全國法院第28 屆學術討論會獲獎論文集》,第1444 頁。這一情況同樣不利于行政訴訟的公開公正審理,“由于法定的合理的證明標準的缺失,實務中應用的證明標準多為法官的個人判斷而不能為人們所了解,以至于對證據的操作就若明若暗,使人們對行政訴訟裁判的公正性產生懷疑”。17同前注15,曹恒民文

3.難以對證明標準的適用進行監督

多元論并未能闡明各個標準的適用條件,從而造成了前述“案由相同,證明標準不同”的混亂局面,以及證明標準內涵不清的問題,進而將證明標準問題導向法官依個案自由裁量。這樣的結果還會導致另外一個嚴重的問題,即難以對證明標準適用進行監督。由于缺失統一明確的證明標準,上級法院無從判斷下級法院適用證明標準是否正確,上級法院也可能恣意判斷下級法院適用證明標準錯誤。在沒有統一明確證明標準的情況下,以上兩種情況都有可能發生,這就為法官恣意留下了較大的空間,事實認定是否正確以及是否存在枉法裁判的情形也無依據作出判斷。這樣,明顯降低了我國行政訴訟證明標準制度的法治化水平。

二、建構我國行政訴訟一般證明標準的根據

多元論以行政訴訟證明標準與行政程序證明標準存在對應關系作為其理由,認為行政訴訟證明標準為應對不同行政程序證明標準而呈現多元性。筆者認為,此等對應關系并無法理根據,行政訴訟證明標準具有獨立性,應當建構我國行政訴訟的一般證明標準,即行政訴訟的證明標準應為一元標準,以統一法律的適用。

(一)行政訴訟證明標準應當具備法之安定性

建構一般證明標準的根據,首要的是法的安定性要求。證明標準屬于法律問題而非事實認定,并無爭議,“作為自由心證中認定事實之基準,應具有一般適用性,而非可任意背反”。18姜世明：《舉證責任與證明度》,廈門大學出版社2017 年版,第95 頁。德國通說認為證明標準原則上必須固定化,“基于法律的安定性、預見可能性及平等性,此經證明之標準應抽象決定,如果證明度是相對的,即在個案中始決定證明度,上述之法律的安定性等無法受到確?！薄?9吳東都：《行政訴訟之舉證責任——以德國法為中心》,學林文化事業有限公司2001 年版(臺北),第47 頁。我國亦有學者持此觀點,“基于法律的安定性、可預見性以及平等適用性等,證明標準應當抽象決定,行政訴訟的證明標準原則上必須固定化”。20吳振宇：《行政訴訟中的證據評價與證明標準》,《行政法學研究》2004 年第3 期。因此,通過建構統一的一般證明標準,才能解決前述我國行政訴訟證明標準多元論帶來的問題。

(二)行政訴訟證明標準具有獨立性

筆者主張應當建構行政訴訟一般證明標準的另一個根據,是行政訴訟證明標準具有獨立性。多元論主張行政訴訟證明標準與行政程序證明標準存在對應關系,并且顯然認為行政程序證明標準決定行政訴訟證明標準,“行政訴訟的證明標準源于行政程序的證明標準”。21解志勇、崔曉靖：《行政訴訟證明標準研究》,《證據科學》2008 年第4 期。有學者甚至認為行政程序的證明標準可以被廢止于行政訴訟證明標準：“一旦行政證據制度得以確立,在行政訴訟中,法官就應當根據《行政程序法》的證據規則來審查行政行為,《行政訴訟法》及司法解釋中關于行政證據的規范就應當壽終正寢了。”22然而,行政訴訟證明標準并非由行政程序證明標準決定,因為行政訴訟法與行政實體法間的關系具有特殊性。

1.行政訴訟法的獨立性決定證明標準的獨立性

行政法領域訴訟法與實體法的關系,與民事和刑事領域存在根本差異。民事實體法與刑事實體法是通過訴訟法來實施的,其法律效力是通過訴訟法來保障的。如果訴訟法只是實現實體法的程序法,那么訴訟法是從屬于實體法的,訴訟法所適用的證明標準也依附于實體法的規定,但在行政法領域中,行政實體法的效力在行政機關作出行政行為時就已經產生了,不需要通過行政訴訟法來實施,“事實上,合法行政行為的效力并不基于法院的裁判,而有其固有效力,不需要法院通過司法程序予以維護”。23江必新：《完善行政訴訟制度的若干思考》,《中國法學》2013 年第1 期。故行政訴訟法的首要性質不是實現行政實體法的程序法,行政訴訟的首要目的不是維持或實施行政實體法的效力,而是對行政機關作出行政行為時適用行政實體法進行審查和評判,其更多的是救濟法和監督法,與行政實體法之間并沒有類似民事與刑事領域中的從屬關系,而是具有其獨立的目的和功能,因此行政訴訟法具有獨立性。進而,行政訴訟的證明標準亦并不依附于行政程序法為行政機關作出行政行為所設定的證明標準,而是具有獨立性的。

2.獨立的行政訴訟證明標準與多元行政程序證明標準的關系——以“形式審查”標準為例

獨立的行政訴訟證明標準與多元行政程序證明標準之間并不矛盾。行政程序中行政機關在作出不同的行政行為時,其適用的證明標準的確是多元的。以實踐中多發的工商登記“形式審查”糾紛為例,我國《行政許可法》第56 條和其他法律法規的相關等條文均規定,只要“申請材料齊全、符合法定形式”,工商部門應當予以登記。這些規定被認為是工商部門只應“形式審查”的法律依據,其法律意義實際為采用較低的證明標準,其與我國《行政許可法》第55 條規定的應當根據檢驗、檢測、檢疫的結果作出行政許可決定時適用的證明標準顯然不同,也與我國《行政處罰法》第30 條“行政機關必須查明事實;違法事實不清的,不得給予行政處罰”所確立的證明標準明顯不同。

雖然行政訴訟證明標準與行政程序證明標準相互獨立,但是現實中行政訴訟證明標準會對行政程序證明標準造成影響,即行政機關為避免在行政訴訟中敗訴,行政訴訟證明標準事實上會影響行政程序中證明標準的適用,“在行政訴訟中,某項證明標準的確立意味著行政機關在事實認定上需要達到同等的證明要求,否則法院將在判決中對其作出否定性評價”。24同前注14,張力文。“在執法過程中就得考慮萬一被訴至法院,如何能夠贏得訴訟。那么,最好的方法就是在執法中按照訴訟法的標準要求自己。”25同前注2,姬亞平文。因此,若在行政訴訟中采獨立的一元標準,則需要回應這樣的質疑：行政訴訟一元標準是否與行政程序中多元標準相沖突,從而造成行政機關在行政程序中事實上無法再適用多元標準,或者因在行政程序中合法地適用了多元標準卻導致在訴訟中敗訴。

工商登記“形式審查”糾紛即為上述質疑的典型表現。為提高工商登記效率,我國《行政許可法》第56 條規定了形式審查標準,然而當工商部門形式審查的結果與實際情況不符,行政相對人或利害關系人以此為由起訴要求撤銷工商登記時,工商部門以“申請材料齊全、符合法定形式”抗辯往往使法院左右為難：一是工商登記確與事實不符,二是工商部門形式審查確未違法,如果依據我國《行政許可法》第56 條規定的形式審查標準裁判,則事實認定錯誤得不到糾正而違背實體正義;如果按照高于形式審查的標準對事實問題進行重新審查以糾正錯誤,工商部門往往又主張自己并未違法,若敗訴則會造成工商部門對如何審查工商登記無所適從。筆者認為,上述糾紛的實質就是行政訴訟證明標準的選擇問題,如果認為行政訴訟中也只應當形式審查,則是認為行政訴訟證明標準依附于我國《行政許可法》第56 條設定的形式審查標準,而如果認為應當采用更高的證明標準以糾正事實認定錯誤,則是認為行政訴訟證明標準具有獨立性。

實踐中法院大多支持了工商部門的主張,認為行政訴訟證明標準依附于《行政許可法》第56 條設定的形式審查標準,致使事實認定錯誤無法得到糾正。例如在“陽升集團有限公司與濰坊市高新技術產業開發區市場監督管理局工商行政處理糾紛案”中,陽升集團以張幫舉采取偽造該公司印章手段,在淮坊市原工商局高新分局登記設立濰坊分公司為由,向法院起訴要求撤銷該濰坊分公司登記。在張幫舉因偽造上述“陽升建設集團有限公司”印章,已被法院判處犯偽造公司印章罪的情況下,該行政訴訟案的一審和二審法院仍以形式審查為由,認定工商登記合法。26參見山東省高級人民法院(2015)魯行再終字第5 號行政判決書。那么司法實踐的這一慣常選擇,是否符合行政訴訟法的制度目的呢? 筆者認為是不符合的。誠如前述,由于行政訴訟法與行政實體法關系的特殊性,行政訴訟法并不從屬于行政實體法,故行政訴訟法追求區別于行政實體法的法價值,行政訴訟法的首要屬性是救濟法和監督法,發現真實、維護實體正義、保障當事人合法權益等價值追求必然是優位的,故行政訴訟證明標準并不依附于行政程序證明標準,為了行政效率等而犧牲行政訴訟所追求的獨立價值并無法律依據。相反,行政訴訟法及其證明標準的獨立性,有憲法上的權力分工原則作為其依據。

實際上,司法實踐中也有案例選擇支持行政訴訟證明標準的獨立性。在“邱震鈺、楊秀英與海南省工商行政管理局工商行政管理糾紛案”中,最高人民法院經再審認為：“即便工商行政管理機關作出該工商登記行為的材料齊全、符合法定形式,工商行政管理機關已經履行了形式審查的義務,在確有證據證明被訴工商行政管理機關作出的工商登記行為所依據的材料是虛假或錯誤時,也應確認違法。首先,確有實質錯誤的行政行為理應得到及時糾正。其次,《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條規定：‘行政行為證據確鑿,適用法律、法規正確,符合法定程序的,或者原告申請被告履行法定職責或者給付義務理由不成立的,人民法院判決駁回原告的訴訟請求?！婪ㄟM行形式審查的行政行為,如果所依據的材料是虛假或錯誤的,顯然不屬于上述‘證據確鑿’的情形,而應屬于主要證據不足的行政行為?！?7中華人民共和國最高人民法院(2016)最高法行申1286 號行政裁定書。

在該案中,最高人民法院認為即使在行政程序中采用形式審查的標準,但在行政訴訟中應采區別于形式審查標準的“證據確鑿”標準,從而實際認可行政訴訟的證明標準具有獨立性,不受行政程序證明標準的決定。

仍需說明的是,獨立的行政訴訟證明標準是否會反過來否定行政程序追求的行政效率等價值呢?仍以工商登記“形式審查”糾紛為例,獨立的行政訴訟證明標準是否會使工商部門被迫提高工商登記程序中的證明標準呢? 筆者認為,對這一問題的正確理解是,工商部門不應因行政訴訟采取較高的獨立證明標準而提高工商登記程序中的證明標準,否則反而造成違背工商登記程序證明標準的結果;工商部門仍應按法律規定的“申請材料齊全、符合法定形式”來辦理工商登記。這樣,行政訴訟就扮演著類似“事后審查”的角色,在大量的未發生爭議的工商登記得以高效辦理的情況下,對例外發生爭議的登記案件適用行政訴訟獨立的更高證明標準,將確有事實認定錯誤的工商登記予以糾正,從而形成前階段行政程序高效登記,后階段司法程序保障真實的良性機制。因此,獨立的行政訴訟證明標準并不會否定行政程序的效率價值,而是應當建立配套機制,防止工商部門因為害怕后階段敗訴而被迫提高工商登記程序中的證明標準,例如,相關考評和指標應取消對工商部門盡到形式審查義務,但工商登記因確與事實不符而被撤銷案件的負面評價,從而使上述良性機制得以正常運轉。

綜上所述,由于行政法領域訴訟法與實體法的關系與民事和刑事領域存在根本差異,行政訴訟法不是行政實體法的實施法,而更多的是救濟法和監督法,故行政訴訟法具有獨立的制度目的和價值追求,這決定了行政訴訟的證明標準并不依附于行政程序中的證明標準,行政訴訟證明標準具有獨立性。因此筆者認為,我國行政訴訟應當建構獨立的一般證明標準。

三、兩大法系差異背景下我國行政訴訟一般證明標準的法理定位

要建構我國行政訴訟的一般證明標準,需闡明該一般證明標準的內涵。應以法律真實而非客觀真實作為證明標準已是共識,由于人對已發生事實的認知能力有限,任何對客觀性的宣稱都可能只是表面上的客觀性。28參見樊崇義：《客觀真實管見——兼論刑事訴訟證明標準》,《中國法學》2000 年第1 期?！霸诤芏嗲闆r下,案件事實達到百分之百的客觀真實對于訴訟活動而言,既是不需要的,也是不可能的?！?9同前注③,馬懷德、劉東亮文。故證明活動應由法官依自由心證原則進行亦是公論,《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第55 條也規定了自由心證原則。法官自由心證的內容是什么,仍有研討的空間,對此問題大陸法系與英美法系的認知存在差異,使得以規范法官自由心證為目的的證明標準之法理定位也在兩個法系中呈現差異。因此,我國行政訴訟要建構內涵清晰的一般證明標準,需在厘清其法理定位的基礎上才能進一步闡明。

(一)證明標準法理的法系差異

1.英美法系的蓋然性確信理論

蓋然性確信理論認為,事實認定仍為法官的內心確信,但法官不是對待證事實為真實形成內心確信,而是對待證事實達到一定程度的蓋然性形成內心確信?！爸鲝埳w然性證明論者認為,所有之證明均屬蓋然性證明,亦即,證明活動僅系為求得一蓋然性之確信而已,非以對真實有所確信為目的?！?0同前注18,姜世明書,第114 頁。

蓋然性確信理論在英美法系占據主導地位。以美國法為例,法律中主要有三種證明標準：(1)優勢證據標準(preponderance of evidence)是美國民事訴訟的一般證明標準,其涵義為“某事的發生較其不發生有更高的蓋然性”;(2)排除合理懷疑標準(beyond a reasonable doubt)是美國刑事訴訟的一般證明標準,其實質“證明達到一近乎確定的程度”;(3)“明白且具信服力的證據”(clear and convincing evidence)是前兩個標準的一個中間標準,其涵義為“某事實的發生較不發生有非常高的蓋然性”。31參見黃國昌：《民事訴訟理論之新展開》,北京大學出版社2008 年版,第86 頁?？梢?美國法中的三個證明標準,均是建立在蓋然性的基礎上的,故可以認為,美國法上的法官的心證內容是蓋然性,“承認‘真實的發現乃一蓋然性的問題’系誠實的、合理的且有益的;一個法體系應依所要達成的目的決定最佳的蓋然性證明度標準。”32同前注31,黃國昌書。

蓋然性確信理論的優點在于,其既堅持了自由心證原則,又使法官心證因蓋然性的引入而呈現客觀性,有利于證明標準的明確性、確定性和可操作性,有利于法官心證受客觀化標準的規范。不過,蓋然性確信理論亦遭到批評：首先,具體待證事實的蓋然性無法確定,“在大多數情形中,證明結果的肯定性是無法計算的”;33[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法(下)》,李大雪譯,中國法制出版社2007 年版,第837 頁。其次,蓋然性確信理論使法官心證背離發現真實的目的,違反了訴訟法和實體法。

2.大陸法系的真實確信理論

真實確信理論認為,證明標準并非是蓋然性數值,法官確信的內容不是某一待證事實有多大蓋然性,而是某一待證事實為真實,即法官憑個人內在觀點,對于待證事實的真實性產生個人認同的無可回避感。真實確信理論是大陸法系的通說。

《德國民事訴訟法》第286 條第1 款規定：“法院應考慮言辭辯論的全部內容以及已有的調查證據的結果,經過自由心證,以判斷事實上的主張是否可以認為真實。作為法官心證根據的理由,應在判決中記明。”在該條款中,明確要求以“真實”作為證明標準,理論上的通說也認為德國民事訴訟采真實確信理論,“《民事訴訟法》第286 條要求法官的完全確信”。34[德]堯厄尼希：《民事訴訟法》,周翠譯,法律出版社2003 年版,第262 頁。并且,德國聯邦最高法院在著名的“安娜塔西婭真假公主案”的判詞中明確反對蓋然性確信理論,35BGHZ 53,245.有德國學者在評論此案時指出,德國聯邦最高法院認為法院可滿足于“以肯定性為限的蓋然性”是錯誤的,法官不應當放棄對真實性獲得確信。36[德]穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》,周翠譯,中國政法大學出版社2005 年版,第268 頁。德國聯邦最高法院這一明確反對蓋然性確信理論的態度,使得此后真實確信理論在德國占據主導地位。

就德國行政訴訟而言,雖然《德國行政法院法》規定自由心證原則的第108 條第1 款與《德國民事訴訟法》第286 條第1 款用語不盡相同,未有“是否可以認為真實”之用語,但德國理論上通說認為,德國行政訴訟與民事訴訟所采證明標準相同,也以“真實”作為證明標準。37參見前注19,吳東都書,第42 頁。

《日本民事訴訟法》第247 條存在與《德國民事訴訟法》第286 條第1 款類似的“是否可以認為真實”之用語,故其理論上通說認為日本民事訴訟證明標準采真實確信理論,“法官對提供的一切資料依自由心證作出評判,直到確信當事人的事實主張,才認定該事實。所謂的‘確信’即指社會上普通人的不夾雜任何疑念的相信。如果不能確信便不能認定該事實,遵循立證責任分配原則,將不利結果歸之于當事人某一方”。38[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》,陳剛 林劍鋒 郭美松譯,法律出版社2001 年版,第199 頁。

我國臺灣地區的行政訴訟理論通說同樣采真實確信理論,“在行政訴訟上以及稅務訴訟上,一般通說認為應使法官完全確信其事實上之主張為真實之程度……亦即采取所謂‘原則的證明程度’……上述‘原則的證明程度’也可謂是采取‘真實確信理論’”。39陳清秀：《行政訴訟法》,法律出版社2016 年版,第534 頁。

真實確信理論雖強調證明標準應為法官內心確信為真實,但其并非要意在將真實的確信完全交由法官個人任意決定,而是要求法官形成確信應借助一定的客觀化工具,使其心證應能予以公開為外界知曉,并能依客觀化的標準進行審查。因此,真實確信理論包含一重要內容,即如何通過客觀化的工具來描述和表達對真實的內心確信狀態,后文將對此進行論述。

(二)我國行政訴訟證明標準的法理定位——大陸法系的真實確信理論

筆者認為,我國行政訴訟一般證明標準應當以大陸法系通說的真實確信理論作為其法理基礎。

當下,英美法系國家和地區已制定了大量的法典,大陸法系國家和地區也日益重視判例的作用,僅從法典與判例法的形式差異認知大陸法系與英美法系的區別,已經是一種誤解。40參見[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》,顧培東、祿正平譯,法律出版社2004 年版,第26～33 頁。兩大法系真正的區別在于法律形式差異背后法律適用方法的不同：“大陸法的制度不同于普通法制度,猶如理性主義不同于經驗主義,或演繹推理不同于歸納推理一樣。大陸法的法律人推理自然地從原則到個案,普通法法律人則從個案到原則,大陸法法律人堅信三段論法,而普通法法律人則信奉先例?！?1[德]茨威格特、克茨：《比較法總論(上)》,潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯,中國法制出版社2017 年版,第464 頁。盡管大陸法系日益重視判例制度,英美法系也制定了大量的制定法,但兩大法系在法律適用方法上的差異并未改變。42關于英美法系中判例法和制定法的關系,可參見前注40,[美]約翰·亨利·梅利曼書,第32 頁。以我國的指導案例制度為例,對指導案例的參照適用多是將指導案例的裁判要旨作為大前提,仍按三段論法則予以直接適用,而非從指導案例具體事實出發所進行的類比推理。這一狀況并非只有我國存在,它“表明整個歐洲大陸‘從案件到案件推理’藝術至今仍然如何不發達的另一個方面,是那里不加批評地使用在發表的判決前面所載的‘判決要旨’”。43同前注41,茨威格特、克茨書,第474 頁。此種大陸法系只取判例法之形式,未取判例法之類比推理思維實質的現象,也凸顯了兩個法系的根本差異。

由法律適用思維方法差異決定了兩個法系的訴訟制度也存在區別。有論者極具啟發地將大陸法系訴訟制度稱為“規范出發型訴訟”,將英美法系的訴訟制度稱為“事實出發型訴訟”,“大陸法是從規范出發對待訴訟,而英美法是從事實出發來把握訴訟,正是兩者思維出發點的不同,導致了兩者在制度層面上的眾多差異”。44[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》,陳剛、林劍鋒、郭美松譯,法律出版社2001 年版,第20 頁。在大陸法系的規范出發型訴訟中,訴訟是從作為大前提的法規范出發去發現事實,因而大前提法規范中規定的“要件事實”是一個在先的絕對概念,小前提案件事實只能要么符合大前提要件事實,要么不符合。故大陸法系不承認要件事實在現實中存在中間狀態,法規范要求現實與構成要件完全符合才會得以適用。因此,大陸法系以“真實”作為法官內心確信的內容,“羅馬型訴訟規定必須查明原告主張的權利是否屬實(規范出發型訴訟)……讓法官確信其實,否則,法官便不會認可其權利”。45同上注,中村英郎書,第200 頁。在英美法系的事實出發型訴訟中,由于其是從事實中發現法律,故英美法系對“事實”概念的理解并非以法規范為基礎,而是以人對現實的認知狀態為基礎,是先有對事實的認知,而后才在事實中發現個案中的法。46參見前注41,茨威格特、克茨書,第472～473 頁。故在人對現實的認知中,無可否認地存在“將信將疑”等認知事實的中間狀態,從而英美法系區分“終極事實”(ultimate facts)和中間事實,中間事實意味著事實并非存在或不存在,而是呈現一定的蓋然性。因此,英美法系認可將蓋然性作為法官內心確信的內容,并以此設立證明標準,“所謂證據優越的蓋然性,即指訴訟在本來事實中發現法的日耳曼型訴訟的(事實出發型訴訟)一種觀點”。47同前注4,中村英郎書,第199 頁。

英美法系理論上認為以蓋然性為內容設立證明標準,更符合正義的觀念,因為要么全有、要么全無的事實理念,將使得法院的事實認定要么正確、要么錯誤,而容許中間事實則可有效降低全有或全無所帶來的錯誤判決,“支持以‘證據之優越’作為證明度標準的理由在于該標準優于其他任何標準的證明度,將錯誤判決的總體成本降至最低”。48同前注31,黃國昌書,第87 頁。從該理由可以看出,英美法系的事實認定是要盡力發現適用于不同個案的法,是要盡力實現不同個案的個案正義,因此認可各種不同蓋然性的中間事實,以發現不同蓋然性中間事實中不同的法和個案正義。

大陸法系與英美法系不同,大陸法系的正義已經由制定法預先設定,訴訟法的目的不是去發現個案中的法和正義,而是將制定法預先設定的正義實施到個案中,因此大陸法系的訴訟法要解決的問題是法規范的要件事實存在或不存在,若存在則要將法規范規定的正義予以實現,若不存在則不適用法規范,這其中就是全有或全無,沒有中間狀態。因此,大陸法系以“真實”作為法官內心確信的內容,以“真實”作為訴訟的證明標準。

我國法體系和法制度整體上屬于大陸法系,行政訴訟事實調查制度以查明法規范的要件事實是否存在為中心,只有法規范的要件事實被證明真實存在,才能適用法律,法律沒有規定當要件事實呈現一定的蓋然性時也可以適用法律。例如,只有當行政行為存在違法的事實時才會被撤銷,而非行政行為有90%的可能違法即會被撤銷。因此筆者認為,我國行政訴訟的一般證明標準應定位在大陸法系的真實確信理論,而非蓋然性確信理論,簡單將“優勢證據”和“排除合理懷疑”等英美法蓋然性確信理論背景下的證明標準引入我國行政訴訟,不符合我國的實際。

四、我國行政訴訟一般證明標準的建構

將我國行政訴訟的一般證明標準的理論基礎定位于真實確信理論,可在此基礎上進一步建構一般證明標準的內涵。筆者主張,以我國《行政訴訟法》第69 條規定的“證據確鑿”作為制度資源,對“證據確鑿”按真實確信理論予以闡釋和建構,為其注入具體內涵,以之作為我國行政訴訟的一般證明標準。

(一)以法定的證據確鑿標準作為建構一般證明標準的制度資源

雖然普遍認為我國《行政訴訟法》未規定證明標準,但證明標準實乃是一項訴訟制度無法回避的重要內容,“證明標準在公布的《行政證據規定》(指《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》——筆者注)中雖然未作規定,但是在每一件行政案件證據的審查和運用過程中,證明標準都隨時隨地在發揮其重要作用,任何一個法官或者具有司法權的人員都不能回避證明標準問題?！?9同前注⑦,最高人民法院行政審判庭編著書,第170 頁。因此實際上我國《行政訴訟法》在規定訴訟中的事實認定規則方面不可避免地會涉及證明標準問題,否則法官如何認定待證事實存在將無所依憑。筆者認為,我國《行政訴訟法》第69 條即規定了法官認定事實的證明標準。該條規定：“行政行為證據確鑿,適用法律、法規正確,符合法定程序的,或者原告申請被告履行法定職責或者給付義務理由不成立的,人民法院判決駁回原告的訴訟請求?！笨梢?行政行為對事實的認定,要達到證據確鑿的程度,才能被法院認為真實,此即典型的對證明標準的規定。筆者于2018 年11 月7 日在“中國裁判文書網”上檢索包含“證據確鑿”關鍵詞的行政案件裁判文書,共找到169560 個結果?？梢?“證據確鑿”已經是我國行政審判實踐中廣泛使用的法律概念。并且,在前述“邱震鈺、楊秀英與海南省工商行政管理局工商行政管理糾紛案”中,最高人民法院明確將“證據確鑿”作為證明標準予以適用。因此,筆者認為“證據確鑿”是我國建構行政訴訟一般證明標準的現有制度資源,沒有必要另行創設其他法律概念或標準,這樣有利于統一認識,避免產生新的混亂。

然而,何為“證據確鑿”仍有進一步闡釋的空間,“證據確鑿”本屬不確定法律概念,能夠通過理論闡釋和司法適用對其注入新的內涵,亦并不造成違背“證據確鑿”文義的后果。故筆者主張,基于真實確信理論對證據確鑿標準的重構,為證據確鑿標準注入真實確信理論的內涵。

(二)基于真實確信理論對證據確鑿標準的建構

誠如前述,我國整體上屬于大陸法系,故筆者主張我國行政訴訟的一般證明標準應定位于真實確信理論,即應以法官內心確信為真實作為證明標準。此種法官確信為真實的內心狀態,應當能夠予以公開為外界知曉,并能對其進行審查,否則將造成對真實的確信完全交由法官個人任意決定,從而造成法官恣意。因此,基于真實確信理論建構證明標準,其重要內容即對確信為真實的內心狀態予以明確界定。

對確信為真實的內心狀態予以界定,德國法的理論具有重要的參考價值。如前所述,《德國民事訴訟法》第286 條第1 款明確要求以“真實”作為證明標準,理論上的通說也認為德國民事訴訟采真實確信理論。德國實踐和理論對《德國民事訴訟法》第286 條第1 款規定的確信為“真實”的內心狀態究竟為何,通說采“實際生活中必要程度的確信”。該“實際生活中必要程度的確信”,為德國聯邦最高法院所采用,在前述“安娜塔西婭真假公主案”中予以確立：“法官在判斷待證事實真偽時,必須產生在實際生活中必要程度之確信,使其心中懷疑沉默,但無需完全排除之?！?0同前注18,姜世明書,第118 頁。德國聯邦最高法院的這一見解,被德國聯邦行政法院采納和支持,在著名的“土耳其人政治庇護案”中,51BVerwG NVwZ 1985.658.轉引自劉建宏：《行政爭訟證明度之研究——交通裁決實踐訴訟程序中法院裁判證明度問題之檢討》,《中原財經法學》(臺北)總第31 期(2013)。德國聯邦行政法院指明依據安娜塔西亞案確立的“實際生活中必要程度的確信”進行裁判,故“實際生活中必要程度的確信”亦作為德國行政訴訟中“真實”證明標準的內涵。

德國司法判例提出的“實際生活中必要程度的確信”,為《德國民事訴訟法》第286 條第1 款規定的“真實”之法定證明標準提供了內涵,法官只要基于實際生活經驗中獲得的認知,從一般理性人的角度,能夠確信待證事實存在,即可認為屬“真實”,而無須達到基于專業知識之真實,例如無須達到鑒定人所認為之真實,“在裁判事實問題時,法官并不采用科學的基礎,而是使用從日常經驗中獲得的認知”。52[德]穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》,周翠譯,中國政法大學出版社2005 年版,第267 頁。并且,上述德國司法判例還對“實際生活中必要程度的確信”予以進一步闡釋,即“使心中懷疑沉默,但無需完全排除”,從而使法定的“真實”標準之內涵更為豐滿。

需要說明的是,德國也有論者對“實際生活中必要程度的確信”引入蓋然性予以解說,例如有學者提出“實際生活中必要程度的確信”為“以肯定為限的蓋然性”、“高度蓋然性”或“優勢的蓋然性”。53參見上注,穆澤拉克書,第267 頁;前注19,吳東都書,第48～49 頁。然而按德國聯邦最高法院對蓋然性確信理論的明確拒絕態度,這些理論對蓋然性的主張,其價值只在于利用蓋然性來對“實際生活中必要程度的確信”進行解說,而不是要將真實確信替換為蓋然性確信,真實確信才是德國的通說。

筆者對“實際生活中必要程度的確信”作如下評價。第一,由于人的內心狀態難以用語言準確界定,故上述德國主張采用描述的方式表達確信為真實的內心狀態,已經具有足夠的明確性,能夠讓人感知和共享其所欲描述和界定的內心狀態,因此該主張具有足夠的規范意義,能夠作為法定的證明標準之內涵。第二,通過實際生活中的普遍理性,既使法官內心確信相對客觀化,其客觀化程度足以使證明標準具備可操作性和可審查性,又使我們能夠用日常經驗法則和邏輯規則對法官心證是否達到證明標準進行審查,并且該客觀化程度又未使證明標準遁入蓋然性確信理論甚或客觀說,堅持了自由心證原則,較好地平衡了法官內心確信與法的安定性等價值之間的張力。

可見,上述德國主張成功地將德國“真實”之法定證明標準界定在了真實確信理論的區間,并又使“真實”標準具備了足夠的明確性、確定性和可審查性,故筆者主張,將其亦作為我國行政訴訟“證據確鑿”標準的內涵。因此,筆者將“證據確鑿”界定為,法官的心證達到實際生活中必要程度的確信,使心中懷疑沉默,但無需完全排除?；诖私缍?筆者提出以“證據確鑿”作為我國行政訴訟的一般證明標準。以此界定觀之,筆者主張的證據確鑿標準,其對證明的要求略低于我國《刑事訴訟法》規定的排除合理懷疑標準,因為我們對證據確鑿的界定無須完全排除懷疑,僅使得懷疑沉默即可。另外,證據確鑿標準明顯高于我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第73 條第1 款規定的優勢證據標準,即僅一方證據的證明力有優勢,但未達到實際生活中必要程度的確信,未能使懷疑沉默,法官未形成待證事實為真實的確信的,不能認定待證事實存在。

五、我國行政訴訟證明標準由多元論向一元分層論的轉向

多元論片面地強調了證明標準的靈活性需求,故筆者主張通過建構一般證明標準,克服多元論給我國行政訴訟證明標準的法之安定性帶來的不利影響。然而,有時基于實體法或訴訟法的特殊考量,的確需要降低或提高證明標準。故有支持多元論的論者就從靈活性不足的角度對一般證明標準提出批評：“在我國行政訴訟中存在著不同類型的行政糾紛,單一的證明標準缺乏靈活性、應變性,不能滿足行政訴訟中出現的紛繁復雜的情況?！?4同前注15,曹恒民文。還有學者認為：“一元化的證明標準凸顯了人們對事實認知的過度樂觀,也在規范與事實之間刨出了一條深深的鴻溝?！?5同前注14,張力文。

然而,一般證明標準亦有增進靈活性的法理,即通過在例外情形中提高或降低一般證明標準,以緩解一般證明標準靈活性不足的問題。因此,我國行政訴訟可以在建構一般證明標準的基礎上,輔以提高或者降低一般證明標準的法理,從而形成以一般證明標準為中心的分層式的證明標準,使我國行政訴訟證明標準由多元論轉向一元分層論,能夠在保證證明標準的法之安定性基礎上,與證明標準的靈活性取得平衡。

不過,例外的提高或者降低一般證明標準,即例外的不適用一般證明標準,需要有正當理由,否則將導致一般證明標準被架空。筆者主張,由于決定證明標準的是實體法價值和訴訟法價值,因此只有在實體法或訴訟法中表明屬于不適用一般證明標準的例外情況,才能提高或者降低證明標準,即提高或者降低證明標準應有法律依據,一般證明標準的法之安定性與靈活性之間的平衡,應由法律予以把握,除非存在需要司法填補的法律漏洞?！白C明減輕,服務于武器平等與程序公平的目的,原則上應當由法律明文創設;即便允許法官進行法律續造,也應當基于特別的合法授權和必要理由”;56周翠：《從事實推定走向表見證明》,《現代法學》2014 年第6 期?！斑€是應當在特定的案件類型中,通過明示的實定法解釋論之根據來降低證明度”。57[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》,林劍鋒譯,法律出版社2004 年版,第476 頁。因此,有必要闡明一般證明標準分層化的具體方式,以有利于司法實踐。

(一)一般證明標準分層化的方式

1.依法律規定

過高或過低的證明標準,造成實體法無法適用或過泛適用,違背實體法的目的,“值得注意的是,如果將證明實體法上請求權之要件事實所必須之證明程度降低時,則意味著擴大請求權基礎,其結果有關實體法規定之法律效果,竟以證據法自己為基礎加以決定,實質上可能變相變更實體法規定,而有違反依法行政原則之虞”。58陳清秀：《行政訴訟法》,法律出版社2016 年版,第534 頁。因此,實體法或訴訟法會基于某種目的表明其提高或者降低證明標準的意圖。例如,我國《反壟斷法》第3 條第3 項規定,“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”,屬于壟斷行為。該條文“可能具有”之用語,即明顯包含降低一般證明標準的意圖。又如,我國《反壟斷法》第28 條規定：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是,經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益的,國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定?！痹摋l文第一句中“可能具有”之用語,亦明顯包含降低一般證明標準的意圖,而第二句中“有利影響明顯大于不利影響”之規定,則顯然包含提高證明標準的意圖,經營者要將其“有利影響大于不利影響”證明至“明顯”的程度,方能認可構成要件事實得到了證明?？梢?法律通過多種表述方式,提高或者降低證明標準,在司法實踐中應注意辨識。

法律可能基于多種理由提高或者降低一般證明標準。有的實體法傾向于保障不負舉證責任一方,此時即應較一般證明標準有所提高,以不利于負舉證責任一方,前述我國《反壟斷法》第28 條第2句即是此種情況,為保障行政機關所代表的公共利益,該條款提高了經營者的證明標準。另外,法律還可能基于證明距離、武器平等、誠信原則等訴訟法目的提高或者降低證明標準,限于篇幅不再一一舉例。

值得再次強調的是,基于行政程序的效率價值而對證明標準進行的降低,不能拘束行政訴訟,不在行政訴訟中產生降低一般證明標準的法律效果。前述工商登記“形式審查”糾紛中,我國《行政許可法》第56 條等規定的“申請材料齊全、符合法定形式”,亦具有降低證明標準的意圖,但該規定是對工商登記行政程序證明標準的降低,并且決定該降低的是行政程序的效率價值,因此該規定對證明標準的降低對行政訴訟沒有拘束力,此一類“形式審查”爭議仍應適用一般證明標準。

2.依特殊證明規則

除了法律的明確規定,若干特殊證明規則被普遍認為包含降低證明標準的規范意旨,其中主要是證明妨礙規則和法院酌定賠償額規則。就證明妨礙規則而言,當有一方當事人存在證明妨礙行為時,證明妨礙規則的適用被認為有降低另一方當事人證明標準的法律效果。就法院酌定賠償額規則而言,當賠償額證明困難時,法院酌定賠償額規則的適用被認為可使法院降低證明標準以認定賠償額。我國行政訴訟均規定了這兩項特殊證明規則,限于主題和篇幅,筆者不作贅述。

3.證明困境中的法院裁量

除前述兩點有法律依據和法理根據,能夠降低或提高一般證明標準的情形外,是否容許法官針對個案裁量降低證明標準,值得研討。

德國行政訴訟理論上基本認可法院在例外情況下裁量降低證明標準,其理由在于司法填補法律漏洞之法理,即一般證明標準在個別情況下將導致本應得到證明的事實因無法達到較高之證明標準而不能適用實體法,從而存在違背實體法調整該等事實的目的,此等情況下應容許法院填補一般證明標準的法律漏洞。59參見前注19,吳東都書,第54 頁。司法填補法律漏洞之法理固有道理,可以支撐司法在個案中降低一般證明標準,但關鍵問題在于何等事實之證明可由司法降低標準。若過于寬泛,將使一般證明標準相對化,破壞一般證明標準的安定性。因此,在德國實踐上,僅有個別案件法院認定可降低證明標準：(1)受納粹迫害之人或戰爭受害者對損害的證明;(2)尋求庇護人祖國發生的致使其尋求庇護的事實之證明;(3)拒服帶武器兵役者的“良心決定”之證明?？梢?在德國判例中,僅將司法裁量降低證明標準限定在極少的特殊案件中,并且德國聯邦行政法院明確否認當事人無責任的不能證明之概括情形,不是法院降低證明標準的理由。60參見前注19,吳東都書,第57～59 頁。

筆者贊同德國法上不容許將“當事人無責任的不能證明”之概括情形作為法院裁量降低證明標準的理由,即此種情形不認為是一般證明標準的法律漏洞,以避免一般證明標準因該理由的泛化適用而被架空。在無法律依據的情況下,法院裁量降低證明標準的理由應較為嚴格,筆者認為至少應當同時滿足“受影響權益的重大性”和“事實就自身性質確難以證明”這兩個條件。前述德國的三類案件,即是因歷史久遠難以證明且受影響權益重大(受納粹迫害之人或戰爭受害者對損害的證明),因無法返回祖國客觀上無法證明且受影響權益重大(尋求庇護人祖國發生的致使其尋求庇護的事實之證明),或者屬難以證明的主觀內心動機且受影響權益重大(拒服帶武器兵役者的“良心決定”之證明),對我國司法實踐具有類比參考的價值。

(二) 一元分層論的應用：重新審視廖宗榮案

一般證明標準及其提高與降低之法理,將使我國行政訴訟證明標準由多元論轉向一元分層論。該轉向的法律意義究竟為何,筆者擬通過案例分析予以說明。廖宗榮案是支持我國行政訴訟采多元證明標準的重要案例,亦是法院明確降低證明標準的案例。筆者認為,該案一審判決降低證明標準沒有法律依據,從筆者提出的一元分層論角度看,該案并不符合降低證明標準的法理和條件。

廖宗榮案的基本案情如下。61參見《最高人民法院公報》2007 年第1 期。2005 年7 月26 日8 時30 分,原告廖宗榮駕駛車小轎車,被告交警二支隊的執勤交通警察陶祖坤示意原告靠路邊停車,指出廖宗榮在大溪溝嘉陵江濱江路加油站的道路隔離帶缺口處,無視禁止左轉彎交通標志違規左轉彎。廖宗榮申辯自己未左轉彎,警察未看清楚。陶祖坤認為廖宗榮違反禁令標志行車的事實是清楚的,遂向廖宗榮出具516 號行政處罰決定書。廖宗榮不服,提起行政訴訟,請求判令撤銷516 號行政處罰決定書,其理由為：516 號行政處罰決定書是一名交通警察在僅憑個人主觀臆斷的情況下作出的,事實不清且沒有證據。

該案一審判決認為：“雖然只有陶祖坤一人的陳述證實,但只要陶祖坤是依法執行公務的人員,其陳述的客觀真實性得到證實,也沒有證據證明陶祖坤與廖宗榮之間存在利害關系,陶祖坤一人的陳述就是證明廖宗榮有違反禁令左轉彎行為的優勢證據,應當作為認定事實的根據。”一審宣判后,雙方當事人均未提出上訴,一審判決發生法律效力。

該案中,一審判決明確以優勢證據作為該案的證明標準,其理由是道路上的交通違法之瞬時性造成取證困難,因此必須降低證明標準,否則不利于維護道路交通安全秩序。該案的此一裁判要旨也得到了理論上的支持：“廖宗榮案判決為道路交通行政處罰簡易程序案件的司法審查,引入了優勢證據標準。同時針對違章拐彎、壓黃線、鳴喇叭、超速駕駛等等違反交通信號燈、交通標志、交通標線和交通警察的指揮等數量眾多、情節輕微的行為,行政執法機關和人員在適用簡易程序時,也可遵循優勢證據標準?！?2宋華琳：《當場行政處罰中的證明標準及法律適用》,《交大法學》第1 卷(2010 年)。甚至有人主張在簡易程序中行政機關不用收集證據：“在廖宗榮一案中,法院放棄對行政機關認定事實的證據的審查,事實上肯定了在簡易程序中,行政主體在不收集證據情況下,當場作出處罰決定的執法實踐?！?3周欣：《從廖宗榮案論法院對行政行為的審查》,《黑龍江省政法管理干部學院學報》2008 年第2 期。筆者認為,該案一審判決降低證明標準沒有法律依據,從筆者提出的一元分層論角度看,該案并不符合降低證明標準的法理和條件。

1.一審判決降低證明標準沒有法律依據

按前述一元分層論的內涵,一般證明標準系法定,對其提高或者降低應有法律依據。就廖宗榮案而言,依據我國《行政處罰法》第33 條,適用簡易程序反而應當提高證明標準。我國《行政處罰法》第33 條規定,“違法事實確鑿”才能適用簡易程序,相對于我國《行政處罰法》第30 條規定一般程序中違法事實清楚即可處罰的證明標準,“違法事實確鑿”顯然要求更高。并且,按照簡易程序當場處罰的,行政機關仍須收集證據,只是法律未對證據的形式提出嚴格要求,行政機關工作人員憑借“眼見為實”亦可作為其形成內心確信的證據。然而此時行政機關工作人員形成內心確信的證明標準并未降低,依我國《行政處罰法》第33 條的規定,應達到違法事實“確鑿”的程度,方可當場認定存在違法行為,并且顯而易見的是,行政機關工作人員對其“眼見為實”的違法事實形成內心確信,此時的證明標準是非常高的,明顯達到了證據確鑿的心證狀態。因此,簡易程序的證明法律規則在意義上并非降低證明標準,而是在證明方式和證據形式上允許行政機關采自由證明,無須嚴格證明,并且由于對證明方式和證據形式要求的降低,當場處罰程序的證明標準反而較一般程序有所提高。這才是按照《行政處罰法》上述的明確規定,對當場處罰程序證明標準的正確理解。

我國《行政處罰法》第33 條對簡易程序提高證明標準,有其正當性。依據依法行政原則,行政機關本應先取證,后裁決,并且取證方式和證據形式應采用嚴格證明,以備日后依照法律對其進行監督。由于交通違法之瞬時性造成取證困難,故無法苛求行政機關按照嚴格證明和法定證據形式收集證據,但此時并非意味著行政機關可以不取證,行政機關仍需取證,當場處罰的簡易程序規則只是允許行政機關采取法定證據形式之外的證明方式,該案查處交通違法過程中即是容許行政機關執法人員“眼見為實”。由于證明方式和證據形式約束上的放松,我國《行政處罰法》第33 條對證明標準予以提高,行政機關工作人員只有在認為證據確鑿時方能當場處罰,保障了查明事實、依法行政的實體正義,這一立法有其正當性,符合前述提高一般證明標準的法理。因此,依據我國《行政處罰法》第33 條的規定,簡易程序的證明標準應當較一般程序更高,并且該做法是出于實體法目的的考慮,對行政訴訟具有拘束力,故廖宗榮案一審判決降低證明標準沒有法律依據。

在沒有法律依據的情況下降低證明標準,必有其不利影響。對簡易程序適用優勢證據標準的不良后果是：本應遵循我國《行政處罰法》明確規定的證據確鑿標準,但卻容許行政機關按優勢證據標準作出當場處罰,從而大大擴張了當場處罰的適用范圍,僅有優勢證據即可當場處罰,從而實際上鼓勵行政機關疏于調查取證,在對違法事實未形成內心確信時即可做出處罰,這明顯不利于督促行政機關依法行政。理論上對該裁判要旨的支持將這種不利影響放大,“在此案的指導下,交通安全管理、治安管理以及其他具有相似性質的管理活動中,執法人員可以在不先行收集證據的情況下,直接適用簡易程序對違法行為作出處罰,而無須擔心其行為會因‘證據不足’而被法院撤銷”。64同前注63,周欣文?？梢?有的理論工作者也形成了當場處罰應當放松,甚至取消對行政機關調查取證的要求之誤解。其實,不從上述我國《行政處罰法》的明確規定,單從一般人的普遍理性亦可得知,一般程序尚且要求查明事實后再做處罰決定,當場作出處罰決定之簡易程序必定是在違法行為之存在已無須質疑之情況才具有正當性。此等無須質疑的內心確信狀態,不是較低之優勢證據標準所能達至的。

2.廖宗榮案不屬于需要法院填補一般證明標準漏洞的情形

誠如前述一般證明標準分層化之法理,如果存在法律漏洞,法院可在個案中裁量降低證明標準。那么對廖宗榮案,法院降低證明標準能否從司法填補法律漏洞的角度予以理解呢? 是否不降低證明標準就會導致交通違法行為得不到查處的不公正結果呢? 其實并非如此。筆者認為,在道路交通執法中“一對一證據”的情況下,通過引入表見證明(Anscheinsbeweis),即能使交警依據“眼見為實”認定的交通違法行為達到證據確鑿的證明標準。

表見證明規則,是德國法通過判例建立起來的一項特殊證明規則,65表見證明由判例發展而來,最初由德國帝國法院在十九世紀的海洋沖突法中為“過錯推定”創設,后由聯邦最高法院繼承。自2005年4 月1 日起,表見證明還被規定在《德國民事訴訟法典》第371a 條第1 款第二句中。參見前注56,周翠文。是指法院基于由一般生活經驗經推理所得的典型事實經過,即從一存在的事實,推斷另一對于裁判具有重要性待證事實的證明方法。66參見畢玉謙：《試論表見證明的基本屬性與應用功能之界定》,《證據科學》2007 年第15 卷。以廖宗榮一案為例可以說明表見證明規則的適用。第一,由于難以苛求交警有更好的證明轉瞬即逝違法行為的方法,故存在一個可由一般生活經驗推得的典型事實經過,即交警在日常交通執法中,對轉瞬即逝之交通違法行為,以交警“眼見為實”作為認定存在交通違法行為的依據,對被處罰人當場攔停予以處罰的,是因被處罰人確實存在該交通違法行為。第二,由于存在交警陶祖坤以“眼見為實”作為認定廖宗榮有交通違法行為的依據這一事實,此一事實顯然屬于前述典型事實經過的表現形式,故基于前述典型事實經過,足以證明廖宗榮確實存在陶祖坤所指交通違法行為。

表見證明實際上屬于一種特殊的推定,其是在自由心證的范圍內,由基于日常生活經驗得出的典型事實經過,推定待證事實存在。故《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第68 條第1款第5 項規定,根據日常生活經驗法則推定的事實法庭可以直接認定,即可以作為行政訴訟中表見證明的法律依據。理論上亦有主張認為行政訴訟中引入表見證明并不違法,“為了減輕行政機關于特定事件舉證上之負擔與困難,法院透過事實上推定、表見證明或當事人協力義務等立法明定法則之運用,使處分要件事實不致陷于真偽不明,避免舉證責任裁判過度浮濫,仍不違反舉證責任分配應抽象預定之法治國原則要求。”67李建良：《道路交通違規舉發通知單之法律性質、生效與效力》,《興大法學》(臺北)總第19 期(2016 年)。表見證明的功能在于減輕負舉證責任當事人提出證據證明的負擔,被認為對難以直接證明的待證事實,在自由心證的范圍內,能通過引入典型事實經過,同樣使法官形成待證事實為真實的內心確信。

由于表見證明屬于自由心證范圍內的特殊推定,因此可以通過反證推翻表見證明。仍以廖宗榮案為例,如果當日交警陶祖坤并非日常交通執法,而是針對某一轉瞬即逝違法行為的專項查處行動,例如專為查處某一路口的違規掉頭違法行為,則交警部門應事先準備好攝像等必要的搜證措施,此時再以難于搜證為由主張“眼見為實”,則并非是日常交通執法中查處轉瞬即逝違法行為的典型事實經過,不得適用表見證明規則。又如,有證據證明陶祖坤與廖宗榮之間存在利害關系,此次處罰是陶祖坤打擊報復廖宗榮,則此時亦并非日常交通執法中查處轉瞬即逝違法行為的典型事實經過,不得適用表見證明規則。

由上述基于表見證據的分析,再來反觀廖宗榮案的裁判理由,會發現實際上法院并未依據或者至少并未完全依據優勢證據規則,而是一定程度地采用了表見證明,即并非單純依優勢證據規則以“陶祖坤陳述的證明力大于廖宗榮陳述的證明力”作為事實認定理由,而是以“陶祖坤陳述的證明力加上無利害關系大于廖宗榮陳述的證明力”作為認定廖宗榮存在違法行為的邏輯,此“無利害關系”要素在該案事實認定中的作用,實際是表明并無反證推翻該案屬于查處轉瞬即逝違法行為的典型事實經過。可見,法院對廖宗榮案實際采用了表見證明,并且由上述論說可知,不用采用較低的優勢證據標準,依表見證明即能使交警依據“眼見為實”認定的交通違法行為達到證據確鑿的證明標準。因此,并非不降低證明標準就會導致交通違法行為得不到查處的不公正結果,在法律沒有規定行政處罰簡易程序要降低證明標準的情況下,法院不應當裁量降低證明標準至優勢證據。

3.啟示：一元分層論對一般證明標準拘束力的強調

由上述對廖宗榮案的分析可知,筆者提出的一元分層論實際上強調的不是證明標準的靈活性,而是一般證明標準的規范性和拘束力,即不能隨意地以證明困難為由而不適用一般證明標準,只有在有法律依據的情況下,才允許例外地提高或者降低一般證明標準,此與作為我國通說的多元論將證明標準導向法官自由裁量存在根本區別。

六、結論

作為我國目前通說的多元論,片面地強調了行政訴訟證明標準的靈活性,忽略了證明標準屬于法律問題的本質,造成證明標準適用混亂、內涵不清、難以監督等弊端。應當建構我國行政訴訟的一般證明標準,以保障行政實體法的正確適用和行政訴訟的公平公正。以我國《行政訴訟法》第69 條規定的證據確鑿標準為制度資源,將作為大陸法系通說的真實確信理論作為其法理基礎,為其注入引自德國法的“法官心證達到實際生活中必要程度的確信,使心中懷疑沉默,但無需完全排除”的真實確信內涵,能為我國行政訴訟提供內涵清晰的一般證明標準。在此一般證明標準基礎上,輔以提高或者降低一般證明標準的法理,從而形成以一般證明標準為中心的分層式的證明標準,使我國行政訴訟證明標準由多元論轉向一元分層論,能夠在保證證明標準的法之安定性基礎上,與證明標準的靈活性形成平衡。