適法行為期待可能性理論的中國命運?

王 鈺

(浙江大學光華法學院,浙江杭州 310008)

一、期待可能性理論在中國的引介與發展

中國刑法理論發展到20 世紀90 年代,四要件犯罪構成理論日漸顯露出局限性,學術界對來自大陸法系的清新概念和邏輯體系抱有濃厚的興趣。期待可能性這個概念在20 世紀90 年代初期被介紹到中國以后,①姜偉的《犯罪故意與犯罪過失》(群眾出版社1992 年版) 是我國最早介紹以期待可能性為核心的規范責任論的著作之一。便吸引了眾多學者的目光。大家不約而同地發現這個理論蘊含著強大的解釋功能和實用價值。從那以后,幾乎每年都有學者發表或出版以期待可能性為主題的學術成果。雖然“我國從蘇聯引入的刑法理論并未論及期待可能性,因而目前我國耦合式的犯罪構成體系中也沒有期待可能性的地位。但期待可能性理論引入我國以后,對司法實踐與刑法理論都產生了重大影響。”②陳興良：《期待可能性問題研究》,《法律科學》2006 年第3 期。

與此同時,期待可能性的價值被明顯高估,很多著作夸大了期待可能性理論的意義,并在對期待可能性的適用上出現泛化的趨勢。③參見周光權：《刑法總論》,中國人民大學出版社2008 年版,第257 頁。這個理論在大多數學者筆下漸漸異化成一個內涵和外延極度模糊,卻可以標榜刑法謙抑性、為現行刑法條文背書的工具。

大量研究期待可能性的成果體現這樣一個結論性觀點：中國刑法的很多條文都可以用期待可能性來解釋。比如,我國刑法第14 條、第15 條關于故意犯罪與過失犯罪的規定體現了期待可能性的思想,刑法第17 條、第18 條、第19 條,規定了期待可能性的對象與期待可能性的程度。④參見歐錦雄：《期待可能性理論的繼承與批判》,《法律科學》2000 年第5 期。還有學者試圖打通期待可能性的法理與我國《刑法》第16 條不可抗力規定之間的關系,并以排除主觀上的罪過作為期待不可能的法律后果。以不具有期待可能性解釋不可抗力,幾乎成為我國刑法理論中的通說。⑤參見前注②,陳興良文。比較典型的論述是：“我國《刑法》規定,行為在客觀上雖然造成了損害結果,但不是出于故意或者過失,而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的,不認為是犯罪。這條規定的理由是,由于行為人在不能抗拒或不能預見的客觀情況下,無法實施合法行為即無期待可能性,也就阻卻了行為人主觀罪過,所以意外事件、不可抗力都不是犯罪行為。”⑥丁銀舟、鄭鶴瑜：《期待可能性理論與我國犯罪構成理論的完善》,《法商研究》1997 年第4 期。有學者主張把不能抗拒之不可罰的理由解釋為缺乏期待可能性,應該將“不能抗拒”作廣義解釋,認為其中既包括物理的強制,也包括精神的強制。⑦參見馮軍：《刑事責任論》,社會科學文獻出版社2017 年版,第231 頁。

除了上述主張之外,有的學者更進一步地將期待可能性用來解釋我國《刑法》的有關規定。有學者認為：“刑法第16 條包含了心理受強制從而失去意志自由的情形,換言之,刑法第16 條包含了除緊急避險外所有無期待可能性的情形。”⑧李立眾：《期待可能性理論研究》,《中外法學》1999 年第1 期。還有學者認為,我國《刑法》第21 條包含了緊急避險無期待可能性、避險過當存在一定期待可能性的思想;第28 條關于脅從犯刑事責任的規定體現了期待可能性程度高低與刑事責任大小成正比的思想。犧牲他人生命保全自己生命的行為不是緊急避險,而是無期待可能性的行為。⑨參見丁銀舟、鄭鶴瑜:《期待可能性理論與我國犯罪構成理論的完善》,《法商研究》1997 年第4 期。另有學者認為,防衛過當、避險過當減輕免除處罰,自首從寬規定的原因是期待可能性比較小。10參見張明楷：《期待可能性理論的梳理》,《法學研究》2009 第1 期。另外,有觀點認為,不作為犯中,行為人在滿足了成立不作為犯罪所需具備的客觀要件后,因行為人本身不具有履行成立不作為犯罪所特定的義務,因而造成了或可能造成危害結果,可以用無期待可能性來解釋為什么行為人可以不負刑事責任。11參見前注⑨,丁銀舟、鄭鶴瑜文。

在刑法分則條文解釋方面,有學者認為我國《刑法》第134 條重大責任事故罪中被強迫違章冒險作業的工人不構成該罪,因為工人雖然認識到違章冒險作業可能造成的后果,但在“強迫”之下,不能期待工人不去實施此行為,故工人對此不負刑事責任。我國《刑法》第306 條規定的辨護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪,第307 條規定的妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪,以及第310 條規定的窩藏罪都包含了對當事人(犯罪嫌疑人被告人) 無期待可能性的思想。12參見前注⑧,李立眾文。甚至有學者認為我國《刑法》第172 條規定的“持有、使用假幣罪”反映了期待可能性思想。“該罪之所以要求‘數額較大’的要件,是因為一般人在流通過程中發現手中有假幣時,不愿意自己承擔損失總是千方百計將假幣流通出去,這是一種普通的人性脆弱心理,可說是一種‘人情’,正是考慮到這一點,對于持有、使用少量假幣的行為,刑法不認為是犯罪。”13同前注⑧,李立眾文。

以上主張都或多或少地對期待可能性理論進行了誤讀。雖然20 年來討論期待可能性理論的文章數量眾多,但研究的層次大多比較扁平化。很多文章限于介紹理論的緣起、發展和價值、功能,很少觸及期待可能性理論的歷史角色、局限性及其生長空間。大多數作者對期待可能性理論持肯定態度,而對引進該理論的宏觀影響和法條的協調等微觀基本問題缺乏思考。下文將結合期待可能性的產生發展史還原期待可能性本來的面貌和功能以及在中國的解釋適用前景。

二、期待可能性概念移植的障礙

中國刑法學界在引進和借鑒大陸法系刑法理論時,大致面臨三重障礙。

第一,時間有限。眾所周知,新中國成立后我國的刑法理論乃至刑法典全盤接受蘇俄刑法的洗禮,直至20 世紀80 年代至90 年代德日刑法理論才逐漸受到重視,因此學者面臨巨大的挑戰就是,要在極短的時間內學習掌握德國和日本積累百余年的刑法教義學成果,并迅速甄別出最符合中國立法和司法狀況的原則、概念和體系。然而刑法教義學本身是不斷發展變化的,不僅由于理論本身的解釋力有不斷提高的要求,更因為過去一個世紀是人類歷史上發展變化最迅猛的時期。經濟社會的變化直接引發法律和法學理論做出相應調整,導致教義學在過去一百多年的發展是動態非線性的演變。因此我國在接受德日刑法熏陶的短短三十年里新老理論一起涌入,再加上缺乏相關法哲學和規范法學的理論積淀,學習和甄別的難度就特別大。

第二,兩個知識源的相互干擾。當代教義學本身也派系林立、錯綜復雜,加之兩個主要輸入國的競爭,一個理論究竟是日本改裝還是德國原裝,各自有何優劣,林林總總的問題便紛至沓來。歷史上由于語言上的隔閡,中國刑法一開始沒有大規模地直接向德國學習,而是師從日本。中日的書寫文字存在共同點,最初教義學術語都是直接采用日文翻譯,而沒有做更加符合中文語言習慣的處理。14如構成要件(Tatbestand)、非難可能性(Vorwurfbarkeit)、適法行為的期待可能性(Zumutbarkeit der normgem?βen Verhaltens)等,最先由日本學者將德文翻譯成日文,而中國刑法直接采用日文翻譯。日本在繼受德國刑法的基礎上專注于在本國精耕細作,逐漸擺脫了對德國亦步亦趨的姿態,展現出自己的特色。從20 世紀90 年代末開始,越來越多的中國刑法學人不再滿足于從日本學者那里接受教義學的二手資料,將目光直接投向德國,翻譯和學習德國刑法教義學。這一時期學術界盛行一種做法,即理論概念的介紹既要包括德國又要兼顧日本,學者將這種與四要件犯罪構成體系截然不同的刑法學理論稱為“德日刑法理論”。這一時期的問題是,同一概念可能發軔于德國而興盛于日本,或在德日兩國有不同的發展路徑,所以既面對德國拿來又面對日本拿來的中國刑法學人一時無法厘清理論產生和發展的詳細脈絡,張冠李戴的現象時有發生。

第三,中國四要件的犯罪構成理論成為引進德國刑法教義學的最大障礙。雖然20 世紀進入90年代后中國刑法學術界在思維和表達方式上意識形態化烙印逐漸弱化,但是體系性話語的差異還是導致知識移植困難重重。特別是開始半推半就的二十年,很多學者雖然看到四要件體系的缺陷,卻不愿完全否定四要件而直接繼受更加科學和成熟的三階層體系,于是紛紛走上探索改良和態度緩和的中間道路。經過一段時間的理論積淀和思考,大多數學者終于承認,在原有四要件理論上做個別的改良修補既是以三階層為模版卻又無法達到三階層的縝密程度,不如直接采納三階層體系。結合本土獨特的立法和司法資源,一樣可以走出一條有中國特色的刑法教義學之路。至此犯罪論體系之爭漸漸趨于明朗。

期待可能性這一理論在中國引發的研究和探討也沒有擺脫這三重障礙的困擾。

(一)信息滯后和譯介源頭干擾

從20 世紀90 年代中期開始的前十年間介紹期待可能性的文章中,時常會看到以下的論斷：“在大陸法系的刑法理論中,以期待可能性為核心的規范責任論已成為盡人皆知的通說。”15姜偉：《期待可能性理論評說》,《法律科學》1994 年第1 期。“期待可能性理論已成為德、日等大陸法系刑法學界的通說。德國不但在實務上,而且在立法例上采用了期待可能性理論。”16同前注⑧,李立眾文。“隨著期待可能性理論的興起,其適用條件逐步擴大,已囊括一切影響行為人實施犯罪行為的主、客觀條件,實有把期待可能性問題庸俗化之嫌。”17同前注15,姜偉文。后來也有學者在梳理期待可能性發展歷程中發現,這個概念的實際作用雖然在德國日漸式微,但在日本一直是通說認可的免責事由。18參見陳興良：《期待可能性的體系性地位-以罪責構造的變動為線索的考察》,《中國法學》2008 年第5 期;陳興良：《期待可能性問題研究》,《法律科學》,2006 年第3 期;張明楷：《期待可能性理論的梳理》,《法學研究》2009 第1 期。日本直到最近十年才開始有文章反思期待可能性的優劣,討論期待可能性限定適用問題。19參見付立慶：《期待可能性的體系地位》,《金陵法律評論》2008 年春季卷;劉艷紅：《調節性刑罰恕免事由——期待可能性理論的功能定位》,《中國法學》2009 第4 期;勞東燕：《罪責的社會化與規范責任論的重構》,《南京師大學報》2009 年第2 期。

期待可能性理論一開始無疑是以面目模糊的狀態出現的,但是其從誕生以來在德國就面臨被界定、被類型化、被限縮使用的命運。“二戰”后德國刑法理論一般認為期待可能性是防衛過當(德國《刑法》第33 條)、免責的緊急避險(德國《刑法》第35 條)等刑法上所承認的責任阻卻事由背后的理論基礎,其本身是不可以直接適用于故意犯罪的免責事由,只在過失和不作為犯中才可以謹慎地類推適用免責緊急避險的規定,以無期待可能性為依據來排除責任。之所以中國學者一直有期待可能性適用很廣泛這樣的印象,大概還是因為受到日本學者的影響。在早期介紹和研究期待可能性的論文中幾乎一邊倒地引用日本學者的著述。20引用率較高的日本論著有：[日]大冢仁：《刑法概論(總論)》,有斐閣1986 版;[日]大冢仁,馮軍譯：《犯罪論的基本問題》,中國政法大學出版社1993 年版;[日]大谷實：《刑法講義總論(第4 版)》,成文堂1994 年版;[日]板倉宏：《新訂刑法總論》,勁草書房1998 年版;[日]佐伯千仞：《四訂刑法講義(總論)》,有斐閣1981 年版;[日]山中敬一：《刑法總論II》,成文堂1999 年版;[日]西原春夫：《刑法總論(改訂準備版下卷)》,成文堂1995 年版;[日]木村龜二：《刑法總論》(增補版),有斐閣1984 年版;[日]藤木英雄等：《刑法的爭點》(新版),有斐閣1987 年版;[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第3 版),東京大學出版會1998 年版;[日]植田重正：《期待可能性》,《刑法講座3· 責任》,有斐閣昭和38 年版等。在日本,期待可能性理論是比較流行的。比如山中敬一指出：“現在期待可能性理論的實踐作用雖然被認為相對低下,但在學說中,其位于規范的責任論的核心,給予作為阻卻責任論的理論以支柱的作用,并且認為期待可能性的不存在是超法規的阻卻責任事由,是壓倒的通說。”21[日]山中敬一：《可罰的責任論について》,載《西原春夫先生古稀祝賀論文集(第2 卷)》,成文堂1998 年版,第150 頁。西原春夫先生古稀祝賀論文集(第2 卷)》,成文堂1998 年版,第150 頁。

(二)犯罪論體系性障礙

不管是支持還是反對期待可能性概念的學者,都意識到中國的犯罪構成理論是引進期待可能性理論的最大障礙。“西方的期待可能性理論是作為刑法上的一項免責事由提出的,其所免的‘責’是指西方犯罪構成要件之一,即‘有責性’的‘責’,也就是說,它與我國刑法中刑事責任的‘責’是不同的概念;并且西方犯罪構成要件的內涵與我國犯罪構成要件的內涵也有區別。”22“我國刑法理論對刑事責任雖有不同理解,但幾乎任何一種觀點都不同于大陸法系國家刑法理論中的刑事責任。”23同前注⑧,李立眾文。因為在我國舊的四要件犯罪論體系中沒有對應德國教義學“責任”判斷階層的空間,所以很多人希望在四要件體系內找到期待可能性的棲身之所。最常見的是在罪過中討論期待可能性問題。比如有觀點認為：“期待可能性不是罪過心理以外的獨立的構成要件,是罪過心理產生的前提。”24姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》,群眾出版社1992 年版,第81 頁。還有觀點認為：“在我國就完全可以借助期待可能性理論來判斷行為人是否存在主觀罪過。”25李立眾：《期待可能性理論研究諸失誤之匡正》,《現代法學》2004 年第3 期。這些觀點認為期待可能性是故意、過失的前提或基礎,判斷行為人是否存在故意、過失,需要考察行為人是否具有期待可能性。然而,正如這一方案的曾經主張者所反思的那樣,“這意味著在討論行為人是否具有故意、過失之前,首先要討論有無期待可能性問題,這既違背了期待可能性的本來任務(評價行為人的故意、過失是否應受到刑罰非難),又不具有經濟性——在尚未明確行為人是否存在故意、過失之前,根本無需討論期待可能性問題”。26李立眾：《期待可能性地位問題的反思》,載《第五屆全國中青年刑法學者專題研討會暨“期待可能性”高級論壇》,南京師范大學法學院主辦(2008 年4 月)第275 頁。

另外一種慣常做法是在我國刑法理論現有的“刑事責任”的范疇之中討論期待可能性。如有論者認為：“考慮到我國刑法總論‘犯罪·刑事責任·刑罰’的體系,應該把期待可能性作為刑事責任的要素來處理。”27童德華：《刑法中的期待可能性論》,中國政法大學出版社2004 年版,第219 頁。然而,期待可能性要解決的主要問題是不法行為是否有非難可能性,進而是否成立犯罪、能否動用刑罰的問題,因而是“定罪責任”的判斷前提而不是成立犯罪后“量刑責任”的判斷因素。因此在確定了一種行為已經符合犯罪構成成立犯罪之后,再來判斷有無期待可能性從而決定是否承擔刑事責任,不但會沖擊犯罪構成作為犯罪成立的終局標準的觀念,也與傳統所理解的“刑事責任是犯罪的必然結果”這樣的四要件犯罪構成的刑法信條不相容。

還有一些主張在犯罪的社會危害性中討論期待可能性并將其作為刑事責任能力的構成要素的觀點,28游偉、肖晚祥：《期待可能性理論與我國刑法理論的借鑒》,《政治與法律》1999 年第5 期。以及主張在犯罪動機中嵌入期待可能性的考量的觀點等,29馮亞東、張麗：《期待可能性與犯罪動機》,載《第五屆全國中青年刑法學者專題研討會暨“期待可能性”高級論壇文集》,南京師范大學法學院主辦(2008 年4 月),第65～66 頁。都因邏輯牽強而沒有引起很多共鳴。此外還有觀點主張改造我國犯罪論體系來安置期待可能性,例如將我國犯罪論體系分化成“犯罪構成要件”和“犯罪阻卻事由”兩個層次,將期待可能性作為一個獨立的規范評價指針置于犯罪阻卻事由層次。30參見劉遠：《期待可能性理論的認識論反思》,《法學評論》2004 年第2 期。毫無疑義的是,期待可能性在四要件的犯罪論體系中處境尷尬,根本無棲身之處,因為期待可能性理論是在規范責任論中發展出的理論。在德國犯罪論體系下,行為人在無條件選擇合法行為時,即使實施了違法行為,并且存在過失,也不負刑事責任。這種處理方式在四要件刑法理論中根本沒有存在的余地,歸根結底還是因為四要件犯罪構成體系具有嚴重的結構性缺陷。這種缺陷最明顯地表現在,成立犯罪的條件之中,缺乏違法性與責任的二元區分,由此,不但在正當防衛的成立與否、共犯的從屬性等問題上會存在解釋上的障礙,而且,作為(超法規)的阻卻責任事由的期待可能性理論也注定要受到排擠。

首先跳出四要件犯罪論體系羈絆,徹底轉化為大陸法系的理論話語的,以馮軍的《刑事責任論》(法律出版社1996 年版)一書的出版為標志。在論及期待可能性在理論體系上的地位時,馮軍指出：“期待可能性雖然是指向行為人的主觀的,是對行為人主觀選擇的期待,但是,與故意、過失不同,它不是行為人的主觀的、心理的內容本身,而是從法規范的角度對處于具體狀況下的行為人的主觀選擇的評價。可以說,故意、過失是主觀性歸責要素,而期待可能性是客觀性歸責要素,期待可能性是獨立于故意、過失之外的歸責要素之一。”31馮軍：《刑事責任論》,法律出版社1996 年版,第252 頁。

可以說,擺脫犯罪論體系之爭的窠臼,轉換話語結構,還原教義學的本來面目,是中國刑法走向科學化、理論化、精密化的必經之路。

三、對期待可能性理論的解析

(一)期待可能性與他行為可能性

期待可能性概念自從誕生以來一直是作為責任的一個要素,或者無期待可能性作為免責事由存在的。不能將期待可能性與其上位概念——責任混同。規范責任論在解釋什么是實質的責任概念時,一個通說觀點將非難可能性實質化為“他行為可能性(Andershandelnk?nnen)”。32責任是對自由意志的評價,責難建立在個人的“他行為可能性”基礎上。參見王鈺：《功能責任論中責任和預防的概念——兼與馮軍教授商榷》,《中外法學》2015 年第4 期。很多中國學者的觀點實際上是將期待可能性在他行為可能性的意義上使用。“自‘癖馬案’之后,刑法學者逐漸認識到,僅基于故意或者過失的心理事實并不足以對行為人予以非難;非難性的認定需要進一步借助期待可能性這一規范性評價標準,而這一標準的具體判斷素材或實體便是客觀的附隨狀況。”33錢葉六：《期待可能性理論的引入及限定性適用》,《法學研究》2015 年第6 期。“人們可能將期待可能性(或者稱為‘他行為可能性’)當作判斷是否具有可譴責性的標準。”34勞東燕：《罪責的社會化與規范責任論的重構》,《南京師大學報》2009 年第2 期。期待可能性和他行為可能性,兩者不僅密切聯系,而且幾乎不可能區分。35參見張明楷：《期待可能性理論的梳理》,《法學研究》2009 第1 期。

造成這種混用的原因有以下幾個方面。首先,是由于期待可能性與他行為可能性兩個概念的中文表述極為相近。從文字看,一個是從正面對適法行為的期待性而言,另一個是從反面對違法行為的避免性而論。這種混淆很大程度上是翻譯不當所引起的。“Zumuten”一詞的德文意思并沒有“期待”的意思,而是指“要求某人做不方便或困難的事”。所謂期待可能性實際上是指“能否在行為人有困難的情況下指望他做適法行為”。在德文語境中他行為可能性與期待可能性絕不會被誤認為是內涵相同的概念。其次,中國學者最初接觸期待可能性是從日文資料開始,大量日本學者確實是不加區分地使用他行為可能性與期待可能性概念。比如,西田典之認為：“行為人在實施犯罪行為之際具有選擇其他適法行為的可能性。此即他行為可能性。在能夠期待不實施違法行為而實施適法行為的意義上,也可改稱為期待可能性。概言之,所謂有責性,是指對于能夠期待實施其他適法行為(他行為可能性·期待可能性)卻實施了違法行為的法的非難。”36[日]西田典之:《刑法總論》,弘文堂2010 年第2 版,第206 頁。類似的論述可參見[日]山口厚：《刑法總論》,有斐閣2007 年版,第181 頁以下;[日]前田雅英：《刑法總論講義》,東京大學出版會2007 年版,第53 頁、第370 頁。甚至在我國,“期待可能性”概念的提出也是受了日本的影響,37[日]平川宗信：《刑法的爭點》,有斐閣2007 年版,第86 頁。因為在德國刑法學通說中作為免責事由的對應概念叫做“適法行為的無期待可能性(Unzumutbarkeit normgem?βen Verhaltens)”。“期待可能性(Zumutbarkeit)”的概念和功能在德國刑法上是非常有限和明確的,也就是它是在過失犯和不作為犯中判斷行為義務或作為義務界限的判斷標準,所以也就是構成要件和違法性階層的問題,人們絕不會將其與涉及責任問題的“適法行為無期待可能性”混同。中國刑法理論到目前尚不區分作為免責事由的“適法行為的無期待可能性”與過失和不作為犯中判斷行為義務的“期待可能性”。學者在不同層面使用同一概念,以至出現理論討論時的混亂狀況。38參見前注35,張明楷文。最后,在期待可能性最初定位不清的時期,確實出現過與他行為可能性互換使用的狀況。研究期待可能性的發展史可以比較清晰地看到這種狀況的脈絡。

自從規范責任概念提出之后,適法行為的期待不可能性才有可能成為一項一般性的超法規的阻卻責任事由。誠然,在期待可能性理論創立之際,輪廓比較模糊,定位尚不明確,出現過一些擴大解釋期待可能性的觀點。比如,Freudenthal 從戰后產生的個人-倫理責任概念出發認為,如果根據行為的情狀行為人尤不能避免違法行為,則不能受到刑罰處罰,因為責任的本質是行為人應當而且能夠采取其他態度時,竟違反此期待而敢于為違法行為。進而他認為,責任是以期待可能性為前提的。39Freudenthal,Schuld und Vorwurf,S.25ff.現在一般認為,這個觀點是錯誤的。因為法律條文已經充分照顧到相關情狀,如果非要超出法條所認可的事例擴大適用期待可能性的適用范圍,不僅毫無必要而且相當危險。特別是對于作為犯來說,必須徹底拒絕一般的超法規的責任阻卻事由,法律無論如何要堅持期待行為人放棄實施違法行為。然而對于過失犯罪,因為行為人反法的對抗力量比較弱,所以判斷主觀義務的違反時要考慮行為人是否有履行義務的期待可能性。對于不作為犯,也要判斷行為人是否有采取法所要求實施行為的期待可能性,而不能強人所難。

從現行法的解釋來看,他行為可能性與期待可能性兩個概念也絕不能混同。將責任本質定義為他行為可能性并不是偶然的,他行為可能性實際上強調的是人在意志自由支配下有行為的選擇可能性,所以行為人要對自己形成的違法意志負責。刑事責任的本質可以概括為：行為人本來可以不做違法行為,但是卻實施了違法行為,所以可以在道義上譴責他。期待可能性恰恰是在肯定了行為人有選擇可能性的情況下,討論是否一定剛性地要求他努力去做適法行為,還是可以容忍他在一定壓力下不做適法行為。根據Roxin 的觀點,期待可能性根本不涉及罪責問題,而是跟預防必要性相關,無期待可能性是在存在罪責的前提下,由于缺乏預防必要性而免除負責性(Verantwortlichkeit)。40Roxin,Strafrecht AT,§ 24,Rn.127.Roxin 的責任理論區分罪責(Schuld)和負責性(Verantwortlichkeit)兩個概念。功能責任說與規范責任說的主要區別在于,在罪責之外承認預防也是責任的一部分或直接用預防的概念替代責任。

隨著教義學的發展和成熟,期待可能性理論從一個大而全的形象漸漸萎縮到無足輕重的地步,以至于現在德國基本否定了其作為一般免責事由的功能,僅僅在過失和不純正不作為犯中承認它的免責事由地位。41Roxin,Strafrecht AT,§22,Rn.142.

(二)期待可能性與意志自由

同樣,也有很多學者將意志自由與期待可能性混為一談,從而模糊了責任評價中的心理因素與規范因素。比如有學者認為：“期待可能性無非是意志自由程度的外在形式,是評價行為人認識能力和意志能力大小的根據,是罪過心理產生的前提。”42姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》,群眾出版社1992 年版,第81 頁。該學者還認為：“期待可能性理論實際上是對人的意志的相對自由的反映,無非是對客觀條件限制人的意思自由作用的承認。”43同前注15,姜偉文。還有學者認為：“在具有意志自由的情況下,如果行為人選擇實施了嚴重違法行為,其自由意志就體現出了主觀惡性因而應當承擔刑事責任。如果行為人的意志自由程度較大,則其主觀惡性重,應承擔較重的刑事責任;如果行為人的意志自由程度較小,則其主觀惡性小,故承擔較輕的刑事責任。”44同前注⑧,李立眾文。

意志自由從心理責任論開始便是責任原則成立的前提。眾所周知,“確定體系性意義中的責任概念、對責任刑法的展開做出重大貢獻的,是啟蒙思想家普芬道夫(Samuel Pufendorf)。他將人作為具有理性、基于自由意志而行為的存在來把握,即將人作為可以基于自由意志決定實施好行為或者惡行為的存在來把握。于是,他認為,只有這樣的自由的行為,可以主觀地歸屬于行為人,只有在這樣的場合對行為才是有責的。普芬道夫將行為理解為自由意志的產物,使自由意志占據歸責中心的觀點,對其后的學說產生了很大影響”。45[日]堀內捷三：《責任論的課題》,載[日]芝原邦爾等編：《刑法理論の現代的展開—總論I》,日本評論社1988 年版,第172～173 頁。在刑法上,普芬道夫由意思自由的前提出發,得出責任只有在具備歸責能力和辨認能力的情況下才成立,由此創設出責任刑法的一個新學說。誠然,意志自由并沒有得到科學的證明,也不可能得到證明,但自由意志是值得向往和保護的。刑法禁止的一些犯罪,不僅保護人的行動自由,而且保護人的意志活動自由。如果人沒有自由意志,其一舉一動完全是被決定的,法律就沒有必要保護人的意志活動自由。即使認為自由意志是一種假定,這種假定也和社會契約論一樣,具有積極意義。

承認人有自由意志或者假設人有自由意志,才能夠確立刑法上的責任原則,才能對行為人具有故意或過失心態的違法行為進行苛責,否則刑法教義學就失去了歸責正義的根基,陷于結果責任的泥潭,淪落為國家強權政治的工具。所以意志自由是罪責歸責的心理前提。

然而,自由意志本身并不是責任的要素,而是奠定責任刑法(相對于結果刑法提出的概念)的理論基礎。反映意志自由的故意和過失才是責任要素。除了故意和過失之外,通說認為責任能力、違法性認識與免責事由屬于責任要素。意志自由和期待可能性是不同層次的問題。期待可能性與預防必要性有關,是與規范責任論相伴相生的理論,是責任判斷規范化的一個體現。把期待可能性作為責任的核心要素,僅僅在該理論工具最初建立時被提出過,46Freudenthal,Schuld und Vorwurf,S.25ff;Eb.Schmidt,Mitt IKV Bd.V (1931),S.164.很快便銷聲匿跡。

(三)期待可能性能否作為一般的超法規的免責事由

大部分研究期待可能性理論的中國學者都注意到了,在日本,通說認為無期待可能性是超法規的阻卻責任事由。47參見陳興良：《刑法中的責任——以非難可能性為中心的考察》,《比較法研究》2018 年第3 期;張明楷：《責任論的基本問題》,《比較法研究》2018 年第3 期,腳注68。我國有學者甚至主張通過在刑法典中設置一般性的規定將其由西方傳統的超法規阻卻責任事由設定成我國刑法中法定的阻卻責任事由。48參見屈學武：《死罪、死刑與期待可能性》,《環球法律評論》2005 年第1 期。然而,在刑事立法對相關條文做出修改之前,將期待可能性作為一般性超法規的免責事由是過于草率的。不僅因為在期待可能性理論的肇始地德國,人們摒棄了這種做法,而且從中國現行刑法規范的邏輯體系上推演,也必然得出否定的結論。在德國,期待可能性在魏瑪時期就被普遍認為不能作為故意犯罪的超法規的免責事由。49Roxin,AT,§ 22,Rn.142.戰后雖然個別學者,如Schmidt 希望喚醒期待可能性理論,但是這種將其變為一般的免責事由的嘗試基本是被拒絕的。50Roxin,AT,§ 22,Rn.142.理論上,有德國學者主張：“不可期待性作為免責依據,只能在法律規定的框架下被認可……因為刑法規則的普遍預防作用不能造成一種‘理解一切,意味著寬宥一切’的印象。”51Gallas,Mezger-FS,S.324.實踐中,公認的觀點是,刑法在責任領域需要確切的標準,這個標準既是在考慮到意志形成評價的基礎上設定的,又是可以形式化和法定化的。期待不可能性作為超法規的免責事由會損害刑法的一般預防效果,而且引起法律適用的不平等,就是因為這個概念沒有提供有用的標準。52Jescheck/Weigend,AT 5.Aufl.1996,S.504.期待不可能性的濫用,“不僅會導致法的不確定性而且會使得行為規范不是由法秩序本身來確定而是被人民的平均意志所代替”。53SK vor § 19,Rn.10.

德國刑法學者與實務部門都嚴格控制期待可能性理論的適用,反對其任意擴張的趨勢。他們一致支持“在免責緊急狀況的框架下有限度地執行期待可能性標準”,并認為不這樣做的話,就會事與愿違地造成對刑法責任原則的動搖;只有給法官設立一條清楚的界限,讓他知道什么時候就不能再繼續考慮免責問題,才不至于使期待可能性成為一條決定性的標準,不至于被人們將它作為一種本質上開放的變量去思考。54Niederschriften der Groen Strafrechtskommission,Bd.12,S.165.

德國刑法明文規定防衛過當、阻卻責任的緊急避險、服從命令的行為(§ § 56 II 3 BBG;38 II 2 BRRG;5 I WStG)作為獨立的免責事由都無需援引期待不可能性理論,即使在過失犯中借助期待不可能性來對行為人免責也是在前述法定免責事由的基礎上的類推適用。比如,聽聞丈夫出車禍的消息而急忙趕往車禍現場的妻子,在驚慌中忘記拔掉烙鐵電源而引起小區失火。可以類推阻卻責任的緊急避險的規定,對本應對失火后果負責的妻子免責。

中國有學者認為,雖然期待可能性理論在德國日漸式微,但是在日本作為超法規的阻卻責任事由被通說所認可,是因為在德國刑法中,對多種責任阻卻事由已經作了規定,因而沒有必要把期待不可能界定為超法規的責任阻卻事由;在日本刑法中,并沒有很多關于責任阻卻事由的規定,因而有必要把期待不可能當作超法規的責任阻卻事由。55陳興良：《他行為能力研究》,《法學研究》2019 年第1 期。事實上,日本刑法也規定了阻卻責任的防衛過當(《日本刑法》第36 條第2 款)和阻卻責任的緊急避險(按照通說的二分說,《日本刑法》第37 條第1 款既是阻卻違法事由也是阻卻責任事由),德日實定法立法基礎沒有太大差別。期待可能性在日本司法界多次適用的真實背景是,日本戰后的國家經濟、社會秩序乃至于國民生活陷入極度混亂的局面,為重建經濟秩序,大量發布經濟統治法規,因此,為數甚多的違反經濟統治法規案件接踵而來,處于裁判事務第一線的下級法院裁判官,面對這種現象,也堅持法律情感而肯定期待可能性理論的存在價值,出現過一些援引期待可能性理論而為無罪的判決。正所謂大塚仁總結的那樣,“期待可能性理論是想對在強大的國家法規范面前喘息不已的國民脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論”。56[日]大塚仁：《刑法論集(1)》,有斐閣昭和53 年版,第240 頁。面對這些基層司法判決,理論上必須加以解釋,所以在學說中,以超越刑法法規之外的期待可能性減少為由而承認責任減少,或者以期待不可能為由而肯定責任阻卻,在這一點上,日本學者見解是一致的。然而,目前為止的日本最高裁判所的判例中,并不存在以期待可能性的不存在為理由而認定行為人無罪,也沒有從正面肯定該理論的判例。57[日]井田良：《講義刑法學總論》,有斐閣2008 年版,第388 頁。在當代日本,期待可能性理論的實踐作用也是比較低下的。58參見前注21,山中敬一文,載西原春夫先生古稀祝賀論文集編集委員會書,第150 頁。

中國的立法和司法現實是,實定法上連最常見的免責事由都不承認,判例中也沒有借助無期待可能性作判決無罪的先例,所以一般性超法規的免責事由是無本之木。中國刑法規定防衛過當要負刑事責任,從而堵死了將其作為阻卻責任事由的解釋路徑;只規定了作為正當化事由的緊急避險而沒有阻卻責任的緊急避險(論證見下文)。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的、避險超過必要限度造成不應有的傷害,應當負刑事責任,但是應當減輕或免除刑罰。59在德國,刑罰與犯罪成立是相伴相生的,刑罰是犯罪的必然法律后果,無需刑罰處罰的行為便不成立犯罪。然而在中國,刑罰并不是唯一的刑事責任的承擔方式,比如根據我國《刑事訴訟法》的規定,法院可以作定罪免刑的刑事判決。對于像在德國因沒有預防必要性而阻卻負責性的行為,在中國并不會影響犯罪成立,而是被減輕或免予處罰,如鄧玉嬌案。定罪免刑的判決,一般表述為：“被告人xxx 犯xx 罪,免予刑事處分(如有追繳、退賠或沒收財物的,再續寫為第二項判決主文)。”可見,防衛過當或“避險過當”是只關乎“量刑罪責”大小的因素,并不能阻卻“定罪罪責”,60關于“定罪罪責”和“量刑罪責”的區分,參見前注32,王鈺文。我國刑法以明文規定的方式拒絕承認上述兩種免責事由。因此在德國基于沒有預防必要性的阻卻責任事由,在中國法的框架下全然沒有實定法基礎,不能得以免責。忽視立法的不同,生搬硬套教義學規則是僵化的教條主義做法。排除預防必要性的阻卻責任事由不能憑法官喜好隨心所欲地解釋,無預防必要性的情況要謹慎地從立法中推導出。61Roxin 明確指出：“法官不可以借助一個像無期待可能性這樣的空洞公式(沒有實定法基礎)來支持無罪的觀點。”Roxin,Strafrecht AT,§22,Rn.145.在中國刑法沒有規定防衛過當或阻卻責任的緊急避險這樣的一般性免責事由的前提下,貿然承認一個邊界模糊的無期待可能性作為超法規的阻卻責任事由的存在,與立法沖突,與刑法學精細化的理念不符,更會嚴重瓦解刑法規范的安定性。要看到,教義學發展的基礎是實定法規定,教義學發展的目的是為了優化實定法的適用。

張明楷教授在“中德刑法學者聯合第4 次研討會”(2017 年9 月10 日,中國杭州)上指出,中國的無罪判決率極低,司法機關盡一切可能防止無罪判決的產生,我們大可不必擔心期待可能性理論會導致大量的免責現象。事實上,我國司法機關極少運用正當化事由和免責事由作出無罪判決,無罪判決率之低世界罕見。62年11 月5 日,最高人民檢察院檢察長曹建明在十二屆全國人大常委會第二十四次會議上所作的《關于加強偵查監督維護司法公正情況的報告》中透露的一組數據顯示,2013 年以來,無罪判決率為0.016%,逮捕后撤案率、不起訴率則分別為0.007%、1.4%。在這種司法狀態下,理論上的超法規免責事由不過是花瓶一樣的擺設。是否承認期待可能性作為超法規的免責事由對抗衡司法專斷和保護人權幾乎無足輕重,但對于教義學的體系化、科學化和精細化卻是弊大于利。防止任意入罪的罪刑法定原則(構成要件的明確性)、責任原則(對行為要有故意和過失)和謹慎處理出罪保障刑法一般預防效果的合法化事由、免責事由等是犯罪論體系的一體兩面,就好比刺繡作品的兩面,不可能一面細膩,另一面粗疏。入罪與出罪推斷都要有審慎的根據和細致入微的邏輯前提。濫用社會危害性概念入罪和濫用期待可能性出罪,雖然乍看上去,前者比后者對人權保障更不利,但是兩者的邏輯判斷前提都是實質大于形式,主觀先于客觀,都是濫用司法權的表現。在刑法適用平等和量刑均衡的原則下,如果非要對被告人、犯罪嫌疑人的近親屬實施妨害作證、幫助毀滅、偽造證據或窩藏行為以無期待可能性出罪處理,那么在饑寒交迫下偷窨井蓋販賣的行為人、因長期遭受家暴而夜間殺害丈夫的妻子、受不了病重親人的苦苦哀求而對其實施安樂死的近親屬,更應該被免除責任不認定犯罪。因為前者并沒有比后面列舉的事例更不具期待可能性。有觀點認為：“因遭受自然災害外流謀生而重婚的,因配偶長期外出下落不明,造成家庭生活困難又與他人結婚的,被拐賣后再婚的,因強迫、包辦婚姻或婚后受虐待外逃而又與他人結婚的等,由于受客觀條件所迫,且主觀惡性較小,不以重婚罪論。”63高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2016 年第7 版,第486 頁。若以上情況在完全滿足了有配偶卻與他人結婚登記的犯罪構成要件,還可以無期待可能性免責,那么刑法的威嚴便蕩然無存,期待可能性理論便完全淪為一塊任人玩捏的橡皮泥,哪里都可以安放,卻始終含混不清、似是而非。

(四)期待可能性與緊急避險條文的解讀

在德國和日本,學說上都認為期待可能性是免責的緊急避險的理論依據。也正是因為有免責的緊急避險這樣的法定阻卻責任事由,期待可能性的適用空間越來越小。我國刑法規定的緊急避險的性質是什么,以及其性質是阻卻違法事由、阻卻責任事由還是兩者兼而有之,一直是有爭議的。如何解釋我國緊急避險條文,德日理論可以參考,但是最重要的還是從實定法立法本身出發,并恪守文義解釋和體系解釋的基本方法。過多的演繹,只會導致立法與學說兩張皮,無法指導司法審判實踐。以下對我國緊急避險條文做一個全面的分析。我國《刑法》第21 條第1 款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險,不得已采取的緊急避險行為,造成損害的,不負刑事責任。緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。”

首先,我國的緊急避險刑法條文承認的避險適格法益范圍非常寬泛,但仔細研究下來,規定的方式并不合理。與正當防衛的法理不同,緊急避險條文首先涉及利益權衡,如果法條對列舉利益權重有明顯傾向,便會誤導避險行為人和裁判人員。國家利益、公共利益、本人和他人的權利這種概念的提出以及排列次序就明確傳達出立法者心中權利輕重的位序。即國家利益大于公共利益,公共利益大于個人利益。所以為保護個人權利而損害國家利益的行為,幾乎無法逃脫被定罪處罰的命運。該條文雖然看上去列舉的避險適格法益非常廣泛,但是卻用暗含的邏輯大大限制了緊急避險成立的前提條件。事實上,國家利益、公共利益都可以歸于“他人的人身、財產和其他權利”項下,所以可以刪除,這樣處理后,沒有觀念上的先后次序,沒有超越個體存在的權利主體的壓迫感,完全衡量保護利益和受損利益的實際大小,更有利于保障行為人的自由。

我國《刑法》緊急避險條文的規定來源于前蘇聯刑法典。我國1979 年頒布的《刑法》起草于20世紀50 年代,無論是體例還是內容,都與1962 年的《蘇俄刑法典》極為相似。64參見陳興良：《犯罪論體系研究》,清華大學出版社2005 年版,前言,第4 頁。至今《俄羅斯刑法典》第39 條也有類似的明文規定,緊急避險情況下的危險,“即為了排除直接威脅本人或他人人身和權利以及威脅社會和國家受法律保護的利益的危險”。這從側面說明,現行我國《刑法》第21 條第1 款的立法安排并沒有特別充分的研究和論證。因此,對于這條規定,應該看到立法的缺陷并在適用時有所考慮。

其次,中國的緊急避險規定僅限于正當化的緊急避險而不包含免責的緊急避險,理由如下。

第一,由我國《刑法》第21 條第2 款“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的,應負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰”的規定可以合理推定,保護的利益大于避險所造成的損害才能成立緊急避險,即“小于說”是大多數學者認可的通說。65參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2007 年版,第151 頁;張明楷：《刑法學(第五版)》,法律出版社2016 年版,第220 頁。這里要提到另一種“不超過說”,該標準以所造成的損害不超過所避免的損害的前提下,足以排除危險所必要為限度。66參見張明楷：《刑法學》(第五版),法律出版社2016 年版,第220 頁。這個觀點本意是想擴大緊急避險的適用范圍,但忽略了很重要的一點,就是沒有分清合法化事由和免責事由的界限。緊急避險是因為保護的利益與犧牲的利益大小懸殊,維護了社會共同體的整體利益,才具有合法性基礎。避險行為不是不法侵害,因而無辜受損的第三人不能主張權利。若允許兩者相等而得以成立緊急避險,相當于將同樣的損失轉嫁給無辜第三人,并且剝奪第三人的正當防衛權和民事求償權,會導致不公平的結果。因此,“小于說”應該是緊急避險成立正當化事由的原則。

第二,從避險適格的法益也可以推斷,我國《刑法》規定的緊急避險只限于正當化事由而不是免責事由。我國《刑法》第21 條規定本人或他人的人身、財產權利以及其他權利都可以作為緊急避險的對象,也就是說,幾乎所有法益都是緊急避險的適格法益。既然適格法益如此寬泛,在限度條件上就必須嚴格遵守利益權衡原則,否則會喪失緊急避險條文本身的規范性和明確性。比如甲女為了保護自己的婚姻不被破壞,親自或雇傭打手“教訓”丈夫的情人乙女,從而讓乙女知難而退。按照法條規定,婚姻也是緊急避險成立的適格法益,如果不嚴格采用“小于說”,甲女就能用緊急避險為自己辯護。這樣一來緊急避險便失去了適用上明確的界限,淪為“期待可能性”寄居的殼。

我國這一緊急避險適格法益的規定可以類比德國《刑法》第34 條而不是第35 條,側面證明中國緊急避險條文是正當化事由,而不能解釋為免責事由。德國《刑法》第35 條規定的緊急避險是另外一種截然不同的類型。根據這種緊急避險原理,即使從結果上看保護的利益不明顯大于犧牲的利益,雖然不能阻卻違法性,卻可以阻卻行為人責任。這是因為避險行為人保護的是自身和與自己關系密切的人的重大法益(只限于生命、健康和自由),因為情況緊急且事關重大,行為人無法形成作出適法行為的心理動機,規范層面也無法強求他必須作出適法行為,這種情況下缺乏預防必要性,所以可以排除避險行為人的責任。由此可見,嚴格限制避險適格的法益和利益權衡原則兩者必選其一,只有這樣才能保證緊急避險是一條適用界限明確的規定。我國《刑法》第21 條已經明確闡明幾乎對所有利益都可以進行緊急避險,那么只有一種解釋的可能性,能保證該規定保持其應有的明確性,那就是引入嚴格的利益權衡原則(采取“小于說”)作為緊急避險成立前提。否則,一個失去輪廓的、一般性適用的期待可能性會大大弱化刑法的嚴肅性。

第三,從體系解釋和法律協調的角度看,我國刑法中的緊急避險條文也應該是正當化事由。我國《刑法》第20 條規定了正當防衛和防衛過當。防衛過當的不管是出于混亂、害怕或驚嚇只要超過必要限度造成重大損害的,毫無例外都要承擔刑事責任。可見,我國《刑法》明文規定防衛過當不成立免責事由,不管是否是特殊情況下的防衛過當。防衛過當和損害法益相當的緊急避險是德國《刑法》明文規定的兩類免責事由,兩者成立免責的原因非常相似。顯然,如果我國刑法否定前者而肯定后者,是一種前后不一致做法。從體系解釋上也可以得出,我國刑法不承認免責緊急避險的存在。

另外,根據我國《民法通則》第129 條的規定,緊急避險人甚至原則上不承擔民事責任。即使在具體案件中可以認為,避險行為人應當承擔“適當的民事責任”,也只能將這種民事責任解釋為公平責任,并不能據此否定緊急避險的合法性。67參見陳璇：《對緊急避險正當化根據的再思考》,載趙秉志主編：《刑法論叢》(第12 卷),法律出版社2007 年版,第183 頁以下;馬俊駒、余延滿：《民法原論(第三版)》,法律出版社2007 年版,第996 頁。我國《侵權責任法》第31 條則更為明文指出,緊急避險人最多只需要給予“適當補償”,從而更加明確了避險行為人所負擔的民事責任為公平責任這一結論。68張新寶、宋志紅：《論侵權責任法中的補償》,《暨南學報(哲學社會科學版)》2010 年第3 期。這也與我國民法學界長期以來將緊急避險視作合法行為的見解相符。69參見楊立新：《侵權行為法》,中國法制出版社2006 年版,第187 頁。

第四,從解釋規則來看,對一個條文只能采用一種符合邏輯的解釋,我國《刑法》第21 條,要么是阻卻違法性的緊急避險,要么是阻卻責任的緊急避險,無法兩者兼而有之。因為阻卻違法和阻卻責任的緊急避險存在的法理基礎完全不同。前者基于團結、統一原則,力求在最大程度上保護社會共同體的利益,在保護的利益明顯大于造成損失時,緊急避險是合法的行為;后者屬不法行為,但是基于缺乏預防必要性,而不予以處罰。相比將我國《刑法》第21 條解釋為阻卻責任的緊急避險,將其解釋成阻卻違法性的緊急避險更符合文義,且更有實踐和理論上的緊迫性。因為并不是所有國家都規定阻卻責任的緊急避險,而幾乎所有法治國家都承認阻卻違法性的緊急避險。

如果嚴格遵守文義解釋的規則,也會發現我國《刑法》第21 條以外沒有超法規緊急避險存在的余地,“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的,應當負刑事責任”這一規定就排除了超法規緊急避險成立的可能性。根據該條文,緊急避險行為只能分為兩類——不超過必要限度和超過必要限度。不論在限度條件上采取哪種說法,超過必要限度的都要負刑事責任而不能再用超法規的緊急避險免責。換言之,超法規的緊急避險就是因為在限度條件上不滿足我國《刑法》第21 條,才人為地被用來免除行為人責任,但是這種做法直接跟現行法律規定相沖突。

第五,日本刑法的規定和學說不適用于解釋中國刑法緊急避險條文。日本《刑法》第37 條第1款規定：“為了避免對自己或者他人的生命、身全、自由或者財產的現實危難,而不得已實施的行為,如果所造成的損失不超過其所欲避免的損害限度時,不處罰;超過這種限度的行為,可以根據情節減輕或者免除處罰。”日本仍然有不少學者主張二分說。例如,有的學者認為,緊急避險原則上是責任阻卻事由,但在避險行為保護了明顯優越的利益的場合則阻卻違法性。70參見[日]森下忠：《緊急避難的研究》,有斐閣1960 年版,第228 頁以下。有的學者主張,避險行為所保護的法益優于所損害的利益時阻卻違法性,所保護的利益等同于所損害的利益時則阻卻責任。71參見[日]佐伯千仞：《刑法講義(總論)》(4 訂版),有斐閣1981 年版,第205 頁以下;[日]內藤謙：《刑法講義總論(中)》,有斐閣1986年版,第405 頁以下;[日]淺田和茂：《刑法總論》(補正版),成文堂2007 年,第246 頁;[日]阿部純二：《刑法總論》,日本評論社1997年版,第150 頁以下;[日]中義勝：《講述犯罪總論》,有斐閣1980 年版,第140 頁;[日]山中敬一：《刑法總論》(第3 版),成文堂2015年版,第555 頁;[日]井田良：《講義刑法學·總論》,有斐閣2008 年版,第301 頁以下。有的學者主張,緊急避險通常阻卻違法性,但衡量的法益是生命或者身體時,則阻卻責任。72參見[日]木村龜二：《刑法總論》,有斐閣1978 年(增補版),第269 頁以下。不難看出,日本《刑法》第37 條明文規定了“所造成的損失不超過其所欲避免的損害限度”這一條件,但在不處罰的原因上采取二分說,因為成立違法阻卻事由的基礎是保護的法益大于損害的法益,若兩者相當則不能阻卻違法性,而是阻卻責任。日本刑法緊急避險的規定相當于明文承認法益相當的緊急避險是一種排除刑罰事由,所以學理上必須對這種不予處罰的緊急避險進行解釋,其合理地被歸入違法阻卻事由或免責事由范疇內。然而我國《刑法》第21 條沒有規定具體限度條件,但從避險法益的寬泛性和體系解釋的角度看,應該采取“小于說”將明文規定的緊急避險限制在阻卻違法事由的框架內。

綜上所述,我國刑法條文之中不存在阻卻責任的緊急避險,也不能將其解釋為超法規的免責事由。如果非要在法定的阻卻違法性的緊急避險之外再承認超法規的阻卻責任的緊急避險,便會直接與現行刑法相矛盾。因為我國《刑法》第21 條第2 款明確規定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。”不符合“不得已”和“小于說”的避險行為都是超過必要限度的、應當負刑事責任的犯罪行為。以上解釋得出一個結論,同一種避險行為,可能在德國刑法明文規定下符合“阻卻責任緊急避險”不構成犯罪,在中國卻成立犯罪,只能得到相應的減輕或免除刑罰的待遇。

類似的情況是正當防衛和防衛過當。前者是正當化事由,阻卻違法性;后者不能阻卻責任,構成犯罪。因為我國《刑法》連最基礎和普遍的兩種免責事由都沒有承認,根本沒有從條文中類推出超法規的免責事由的立法基礎,更無從談起將期待可能性作為一般性免責事由的適用問題。

這類案例只能適用或類推適用減輕或免除刑罰的量刑規則,所以,除了防衛過當、避險過當,所謂的危險共同體、73危險共同體是指,多人或一個團體中所有人都處于同樣的死亡危險之中,犧牲一人或幾人的生命來挽救其余人的生命。受虐婦女、親親相隱匿等事例最多在量刑時減輕或免除處罰,而不能直接借助期待可能性理論作為超法規的免責出罪處理。在處理過失犯罪問題時,也不能像德國《刑法》一樣,從其第35 條類推出無期待可能性從而阻卻過失行為人的責任。比如,前述引起火災的妻子,在我國《刑法》的框架下,無法援引無期待可能性對妻子免責,而只能肯定失火罪成立,最多在量刑上類推適用我國《刑法》第21 條第2 款,酌情減輕或免除其刑罰。

四、期待可能性在中國的歸宿

通過前述一系列分析,可以發現本文第一部分中列舉的所謂蘊含期待可能性思想的條文,其實大部分都跟期待可能性毫無關聯。我國《刑法》第14 條、第15 條、第16 條定義了故意、過失主觀心態以及排除有罪過的情形,罪過與期待可能性分屬構成要件和責任兩個領域,后者不是前者的存在前提。我國《刑法》中規定的不可抗力是指,在物理強制之下,行為人喪失意志自由,不具有他行為能力的情形,74參見前注5,陳興良文。而不能不當擴大到受精神強制。我國《刑法》第21 條規定的緊急避險屬于違法阻卻事由,該條不應該用期待可能性解釋。我國《刑法》第17 條、第18 條、第19 條涉及刑事責任年齡和能力問題,是規范責任論的表征之一,與期待可能性無關：責任不僅是故意過失這樣的心理聯系,還需要行為人有自決能力,以此作為對其苛責的基礎;因為年齡或精神疾病的原因缺少對行為的辨識能力和控制能力,缺乏自由意志,所以不能對這類人進行刑罰苛責。責任年齡與責任能力是非常成熟且穩定的責任要素,加入期待可能性理論只會讓體系邏輯混亂。不作為犯成立的前提之一是“有作為的可能性”,是作為義務存在與否的判斷前提,該要素屬于不作為犯客觀構成要件,不能與位于責任中的期待可能性混淆。我國《刑法》分則第307 條、第310 條規定了“妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪”和“窩藏罪”,對于這兩個罪名,通過法條邏輯和用語可以毫不費力將其客觀構成要件的犯罪主體解釋為特殊主體,也就是犯罪嫌疑人和被告人以外的人才可以構成該罪。因此犯罪嫌疑人或被告人不能構成上述罪名,其本就是一個構成要件的問題,不需要借助期待可能性來解釋。如果犯罪嫌疑人和被告人的近親屬實施上述行為的,如果確實有必要,可以援引超法規減免刑罰事由來減輕或者免除近親屬的刑罰。我國《刑法》第134 條規定的“重大責任事故罪”所涉及的被強迫違章冒險作業的工人是否可以出罪,涉及“服從命令行為”這樣一個免責事由,該免責事由已經撥開了期待可能性的迷霧并從其中獨立出來,有獨立的判斷標準。75Roxin,Strafrecht AT,§17,Rn.15,18ff.我國《刑法》第172 條規定的“持有、使用假幣罪”用明示的方法規定了該罪成立的數量因素。我國《刑法》分則中以各種形式規定的罪量要素,至少占該法規定的罪名的三分之二,76梁根林：《但書、罪量與扒竊入罪》,《法學研究》2013 年第2 期。而該條并沒有特殊之處,持有、使用假幣的數量是構成要件要素之一,數量較小排除構成要件成立,而不可濫用期待可能性解釋。

在近年來關于期待可能性的相關論著中,很多學者已經注意到的事實是,《德國刑法典》已經將各種期待可能性適用的情形規定為免責事由,因此,不再把期待可能性作為超法規的免責事由運用,而是將其作為法定的責任阻卻事由的理論根據。77參見陳興良：《刑法中的責任——以非難可能性為中心的考察》,《比較法研究》2018 年第3 期;張明楷：《責任論的基本問題》,《比較法研究》2018 年第3 期。事實上德國拒絕期待可能性理論最根本的考量在于此概念無法消除的模糊性,它的存在有損法的安定性。在我國也應該十分謹慎地對待這個概念。

第一,將期待可能性籠統地作為一項超法規免責事由并不是一種明智的做法,會削弱刑法一般預防的效果,而且缺乏明確的適用標準。任何一項排除犯罪的事由,不管是阻卻違法還是阻卻責任事由都有明確的適用要件。比如構成正當防衛成立的前提包括以下五項要素：其一,侵害現實存在;其二,侵害正在進行;其三,具有防衛意識;其四,針對侵害人防衛;其五,沒有明顯超過必要限度。所謂的“無期待可能性”并沒有自己獨立的判斷標準。所謂的“行為人標準說”、“一般人標準說”只不過指導裁判者應該采取主觀或客觀的判斷立場,并不是“免責事由”具體的適用條件。綜觀所有關于期待可能性的中文文義,筆者也沒有發現一篇為期待可能性提出具體適用標準的論文。其原因在于期待可能性不是一個有具體輪廓的規范性概念。“不可期待性這一超法規的免責事由,無論是從主觀上還是從客觀上加以理解,都會削弱刑法的一般預防效果,以至于導致法律適用的不平等現象。因為所謂‘不可期待性’,并不是可以適用的標準。此外,免責事由根據法律明確的體系表明了例外規定,這些例外規定不能被擴大適用。甚至在困難的生活狀況下,即使要求當事人作巨大犧牲,社會共同體也必須要求服從法律。”78[德]海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》,徐久生譯,中國法制出版社2001 年版,第603 頁。

在我國司法實務中,運用期待可能性理論的案例也是極為罕見的。79參見陳興良：《刑法中的責任——以非難可能性為中心的考察》,《比較法研究》2018 年第3 期。這種現象的出現并不是偶然的,當我們國家的法官還沒做到大膽正確使用法定阻卻違法、阻卻責任事由來排除被告人的可罰性時,是不能“期待”他們超法規地適用“無期待可能性”來排除被告責任的。所以學術界主張用期待可能性做超法規的阻卻責任事由對司法實踐保障人權起到的作用微乎其微,80參見前注79,陳興良文。而產生的負面影響卻很大,會阻礙中國刑法學朝著精細化的方向發展。

第二,風險社會導致適用期待可能性的成本加大。科技時代和信息時代下社會一體化和生活復雜性的增強,個人危害行為的社會后果和公共安全意義越來越被人們和政府關注,個人本位的法律觀念逐漸向社會本位的法律觀念轉變,即便強調個人主義,也要密切注意其社會意義。當我們無法預期和控制適用期待可能性的社會成本時,壓縮其適用空間就是最安全的選擇。在風險社會中,刑法要求個人作出適法行為的期待性沒有減弱,反而增強了,現代刑法更期待規范被嚴格遵守,而不是用似是而非的理由任意出罪。

第三,在期待可能性的案件中,行為人在行為時的意志是自由的,其犯罪原因和行為動機不會影響刑法意義上的、關于行為選擇的意志自由。根據我國《刑法》第28 條的規定,脅從犯,即被脅迫參加犯罪的人(在他人威脅下不完全自愿地參加共同犯罪,并在共同犯罪中起較小作用的人)也要承擔刑事責任。脅從犯與被脅迫參加犯罪并在犯罪中起主要作用的主犯相比,選擇適法行為的可能性并沒有更高,既然脅從犯按犯罪處理,那么期待可能性案件中的行為人也不能不承擔刑事責任,否則便打破了刑法理論邏輯體系的均衡。

第四,期待可能性是一個口袋出罪事由。司法實踐中經常要求適用期待可能性理論的案件有重婚罪、受虐婦女殺夫案件、親親相隱匿的事例、緊急避險超過必要限度問題和生命對生命的避險行為等。希望用無期待可能性免責的犯罪類型范圍之廣,已經超出了任何一個現有教義學概念適用的范圍。刑法教義學的精細化和類型化日益發展并完善,已經可以在不借用“期待可能性”的概念前提下合理解決上述問題。

其一,司法實踐中遇到因配偶長期外出下落不明而造成家庭生活嚴重困難的重婚案件,一般不按照重婚罪處理。在對這種案件做出罪處理時并不需要借助期待可能性理論,而只需要對法條進行一定的靈活性解讀,將其還原為一個構成要件符合性的問題。刑法規定的重婚罪的婚姻關系不一定要按照《婚姻法》理解。我國《婚姻法》不承認事實婚姻,而1994 年12 月14 日最高人民法院在《關于〈婚姻登記條例〉施行后發生的以夫妻名義非法同居的重婚關系是否以重婚罪定罪處罰的批復》中指出：“有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的,仍按照重婚罪處罰。”這樣就承認事實婚姻關系也系重婚罪中婚姻關系。這說明刑法具有一定的獨立性。既然在定罪時可以把我國《婚姻法》不承認的婚姻關系認定為刑法中的婚姻關系,那么在出罪時,同樣可以把我國《婚姻法》中認定的婚姻關系在刑法中解釋為事實上解除婚姻關系,即將配偶長期外出下落不明的婚姻解釋為婚姻關系不再存續。

其二,受虐婦女暴力反抗施虐者的案件可以通過擴大正當防衛的時間條件來排除行為人的責任,或將英美法上正在啟用的“受虐婦女綜合癥”采納為超法規的減免刑罰事由,在明確其適用前提的情況下減輕或免除被鑒定為有此癥狀者的刑事責任。

其三,親親相隱匿事例涉及“妨害作證罪”、“幫助毀滅、偽造證據罪”和“窩藏罪”等罪名,如前所述,這雖然不成立緊急避險、不能免除責任,但是可以類推適用緊急避險超過必要限度時的處罰原則,(本文將避險涉及法益相當或無法權衡的情況歸納為不可阻卻責任的緊急避險,但是成立超法規的減免刑罰事由)減輕或免除行為人的刑罰。

其四,“避險過當”以及涉及生命權衡的緊急避險,如危險共同體事例,此類情形不能阻卻責任,而是可以作為減輕或免除刑罰的事由來適用。

五、結論

隨著刑法教義學日漸精細化和類型化,期待可能性已經可以退出歷史的舞臺,由它催生出的諸多具體化的理論應該相繼登場。尤其是在我國刑事實體法立法基礎和立場上,承認期待可能性只會消減刑法的一般預防功能,阻礙刑法理論的精細化發展;在我國刑法條文的框架下,所有寄希望于用期待可能性理論解決的問題完全可以用更加專業的教義學工具進行類型化處理并得出合理的解決方案。刑法研究的精密化,不僅意味著入罪條件的精細化,也意味著出罪事由的精細化,放諸四海而皆準的概念,如期待可能性理論,勢必面臨被類型化、規范化和具體化的命運。回歸立法原旨,從文本出發對我國緊急避險條文進行解釋,只能得出一個結論,那就是該條文是阻卻違法性事由,而非阻卻責任事由。不在緊急避險限度條件上采取“小于說”會導致緊急避險條文適用范圍失去清晰的邊界。我國刑法并不承認缺乏預防必要性情況下的免責事由,如防衛過當和免責的緊急避險。超法規的免責事由是無本之木。歷史原因、語言障礙和知識體系的差異導致我國學者對期待可能性概念的誤解重重。回歸概念的產生發展歷史我們會發現,期待可能性是一個理論含量很低,承載不了太多“期待”的概念,其作為一個本來已經沒落的學說,也不該被我國刑法教義學采納。