違規紅利、制度均衡與法治社會
——對法治社會建設中法治信仰問題的思考

謝志巋，孫 瑩

（1.深圳市社會科學院 社會發展研究所，廣東 深圳 518028；2.中山大學 法學院，廣東 廣州 510275）

法治信仰和法治認同是法治社會的前提。改革開放以來，我國的法治建設取得了長足進步，中國特色社會主義法治體系日益完善，全社會法治觀念明顯增強。尤其是近年來，隨著全面依法治國、全面從嚴治黨和反腐敗工作的深入開展，社會風氣有了根本好轉。但是，另一方面，全社會的法治信念和法治習慣還沒有完全養成，尤其是在處理公共和私人事務時，走法規之外而不是正常途徑獲取便利或額外利益的現象在一些地方還比較普遍，一些人甚至為了一己私利不惜損害他人利益。媒體上一度廣為流傳的所謂“互害社會”、“互害文化”的說法，[1]反映的即是此類社會現象的極端情形。在公共領域和私人領域，通過不合規途徑謀取（額外）利益的心理動機和行為模式，嚴重影響公民法治信仰、法治習慣和社會法治秩序的形成，是我國法治建設面臨的一個突出問題。造成上述困局的原因是多方面的，但最直接最根本的原因之一，是在我國經濟社會轉型過程中，一些法律制度還不完全適應由此帶來的利益格局的變化，法律對正當權益的保障還不夠充分，相關行為主體間確當的權益邊界還沒有形成，導致在一些領域，人們通過不合規的途徑往往可以獲得更多的利益，而規規矩矩則往往難以實現其利益，由此造成法律制度難以得到普遍的認同、信仰和遵循，法治秩序難以形成并維持。對此，黨的十九大報告亦有相應表述：“各級黨組織和全體黨員要帶頭尊法學法守法用法，任何組織和個人都不得有超越憲法法律的特權，絕不允許以言代法、以權壓法、逐利違法、徇私枉法。”

習近平總書記在黨的十九大報告中，進一步明確了堅持全面依法治國，堅定不移走中國特色社會主義法治道路的法治路徑，為新時期我國法治建設指明了方向。本文旨在從微觀機制角度概括社會上存在的“違規紅利博弈”（逐利違法）現象，用這一概念解釋通過不正常途徑獲取利益的行為模式及其與法治國家建設的關系，并從這一角度討論中國特色社會主義法治體系建設的目標任務。社會主義法治體系的一個根本目的和內在價值，是要塑造和保障各類行為主體或相關方相對合理的權益邊界，通過確當權益關系的建構與保障實現法治認同、法治習慣和制度均衡，從而夯實法治秩序的微觀社會機制，破解通過不正常途徑謀取額外利益的心理動機和博弈格局，在全社會建立起法治信仰和法治秩序。法治社會建成的根本標志，就是為多數人所公認的各類行為主體間確當的權益邊界得到塑造、保障、信仰和遵循。

一、利益平衡：法治的微觀機制和基本前提

馬克思說，“人們的奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關”。[2]人作為一個生命體，有各種各樣的需求，包括生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現的需求，每個方面的需求下面又包括若干具體的需求。[3]這些需求構成了人類的利益。對于人類行為的解釋和人類社會的治理，都必須從這些利益訴求和滿足中尋求答案。因此，從利益出發揭示人類社會的運作規律，成為歷史唯物主義的重要基礎。歷史唯物主義不同意將歷史的發展歸因于暴力、意志、神、自我意識等因素，而是注重思想背后的利益基礎。[4]因此，馬克思指出，“‘思想’一旦離開‘利益’，就一定會使自己出丑。”[5]利益既包括上述的內容分類，也包括主體分類，如國家利益、地域利益、團體利益、個人利益等等。這些利益關系，構成了人類社會的基本社會關系。

法律是規定各類行為主體的權利和利益邊界的制度體系。法律制度所確立的權益關系，為社會提供了一套游戲規則和行為結構，規范著人類的互動行為。法治的微觀基礎在于對法律的認同和遵循。舍此，法治就無從談起。利益均衡或者確當的權益邊界，是一個客觀現實和主觀認知的互動過程，因而不是一成不變的。隨著外部環境和觀念的變化，合理的權益邊界也會有所變化。這正是制度變遷的基本動因。在現代法治社會，對法律的認同和遵循，最根本的就是法律為各類行為主體確定了公認的權利和利益邊界，如果這一邊界不合理，行動者就可能不會從內心形成對法律的認同，反而可能訴諸機會主義行為以維護自身的利益，造成不合作博弈的困局。因此，現代立法的核心是確定各行為主體之間確當的權利和利益邊界，使法律得到社會的認同和擁護，從而提高法律的認同性，從內心消除各行為主體不合作博弈的動機。

有效保障合理的權利和利益邊界，是建構法治秩序的另一重要方面。如果好的法制確定了一個各方面認可的權益邊界，但是，這些權益邊界并沒有得到有效保障，一些群體或個人僭越法律，侵害另外一些群體和個人的權益，并且得不到懲罰，那好的法制就會形同虛設。因此，加強執法，公正司法，懲治腐敗，使違法亂紀的人得到公正的、應有的懲罰，使守法人的權益得到確當保障和實現，才能樹立法制的威信，建構起法治的信仰。否則，法治就難以彰顯。

二、違規紅利博弈與轉型期社會失序

按照黨的十八屆四中全會決定的表述，我國法治建設存在的問題，主要表現在立法、執法、司法和法治意識等方面，這些問題違背社會主義法治原則，損害人民群眾利益，妨礙黨和國家事業發展。黨的十九大報告在分析我國經濟社會發展面臨的困難和挑戰時也指出，社會矛盾和問題交織疊加，全面依法治國任務依然繁重，國家治理體系和治理能力有待加強，是必須著力加以解決的問題。而從法治的微觀基礎角度分析，我國轉型期社會存在的一些行為失矩和社會失序，主要是在經濟社會生活的一些領域中，確當的權益邊界還沒有得到完全確立并切實保障，制度均衡還沒有完全實現。

（一）轉型期的利益失衡

轉型期的利益失衡問題已經引起了學術界的廣泛注意。葉富春認為，利益失衡是指一定社會的利益結構違反社會發展規律，違背大多數社會成員的利益愿望，不適應社會構造的要求，不利于社會穩定和社會發展的變化狀態。[6]汪玉凱、黎映桃歸納了利益失衡的主要表現，體現在經濟、政治、文化和民生諸領域。經濟利益失衡主要表現為社會成員收入差距拉大，各種所有制成分收益水平畸高畸低等。政治利益失衡主要表現為社會成員憲法意義上的權利存在事實上的不平等，人們的參政議政愿望得不到有效滿足，政治資源封閉流轉而未向社會成員平等分配。文化利益失衡主要表現為社會成員不能平等分享公共娛樂設施和公共文化服務等。民生領域的失衡體現在教育、住房、醫療等方面，如教育方面，教育產業化進程使教育淪落為經濟的附庸，不同地區、不同人群教育機會不均等，住房方面，高企的房價使房地產成為暴利行業之冠，也與普通人的收入嚴重倒掛，醫療方面，醫療費用提升過快，成為社會成員的沉重負擔，醫患關系緊張甚至惡化。[7]李軍鵬認為，當前社會利益沖突呈現出如下特點，一是階層利益沖突加劇；二是貧富分化加速；三是利益關系的多樣化導致了社會矛盾增多，行業之間、地區之間、城鄉之間、階層之間、群體之間的利益差異加大，利益群體之間的利益協調難度加大；四是由公共權力行使不當導致的社會利益沖突增多；五是利益沖突的組織化程度上升。[8]馬曉強則認為，我國現階段存在的利益矛盾主要包括近期利益與長遠利益的矛盾，不同區域之間的利益矛盾，不同所有制、不同行業之間的利益矛盾，強勢群體和弱勢群體之間的利益矛盾。[9]馬艷、張峰則從政府和市場兩個方面解釋經濟社會轉型期的利益失衡，包括工業化進程中工農業之間的利益失衡。經濟體制改革造成的利益失衡以及市場失靈導致的各種利益失衡等。[10]

上述研究從不同角度討論了經濟社會轉型中利益失衡的表現，但沒有從制度上分析利益失衡與社會問題的關系。當前，一些領域的社會矛盾和問題比較突出，根源在于這些領域法規制度所規定的權益存在失衡或得不到保障。比如集體土地領域相關法規規定的權益關系，仍然帶有濃厚的計劃經濟和傳統公有制色彩，不適應市場經濟以來的利益格局變化，導致了如下問題：（1）政府可以低價征地、高價賣地，導致被征地拆遷者抵制和群體性事件頻發；（2）農民違法用地而不用承擔相應義務，導致政府和社會利益事實受損，違法建筑泛濫；（3）各地競相用地而疏于保護耕地，導致土地資源過度使用、耕地銳減，等等。土地領域是我國計劃經濟時期沒有實行計劃管理，在市場經濟時期反而實行計劃管理的領域，土地領域的權益失衡，突出表現在如下兩個方面。一方面，農村集體土地的所有、使用、處置、收益等財產權利不完整；另一方面，對農村集體和個人事實上違法違規使用的大量土地，國家也缺乏相應的財產義務（稅費）制度，導致違法建筑和小產權房泛濫。違法用地者無成本地獲取了土地利益，致使國家和全社會利益受損。因此，由于土地權益邊界的雙重缺失與失衡，國家、集體和個人在土地利益上實際都缺乏公認的制度化的實現途徑，導致了集體土地利用上的囚徒博弈和公地悲劇，造成了城市化過程中以政府強制征地、農民違法用地為特征的土地利用和管理亂局，成為城市化過程中的一個嚴重問題。[11]又如醫療、教育、科研等公益性公共事業領域，職工工資標準仍然沿襲傳統社會主義的工資體系（沒有實行市場化的工資），而福利待遇（包括社會保障）則在進行市場化方向的改革，沒有充分反映專業人員的勞動價值，客觀上導致一些醫院醫生和學校教師，不認同當前的利益分配格局，于是背離公益目標，通過不正當的途徑，獲取補償性收益，造成醫療、教育領域的一些亂象。在政治（行政）領域，由于政府與市場、社會的權利和利益邊界不清，政府不適當地干預市場和社會，導致市場和社會主體各種潛在的機會主義行為。一些官員以權謀私，助長行為相對人采取不正當途徑獲取利益，嚴重扭曲正常的經濟社會秩序。干部評價選拔不公平公正乃至買官賣官和逆淘汰的現象，助長官場的各種不正之風，影響了政府的服務質量和效率，也直接影響了社會風氣。在經濟生活領域，誠信缺失、道德滑坡，制假售假、商業欺詐、經濟詐騙等違法行為泛濫，一些機構和個人為了一己之私，不惜侵害他人的利益。可以說，違規紅利博弈，還存在于經濟社會生活的各個方面。這種違規獲取利益的行為模式，損害了他人利益，最終也會使自身利益受損，造成了社會轉型期種種矛盾和問題。

（二）違規紅利與社會失序

一般而言，如果權益邊界清晰合理并得到有效保障，通過正常渠道，每個成員的利益可以各得其所，那么社會成員一般會選擇遵循現有法律法規的規定，從而形成法治秩序。而在合理的權利和利益沒有得到明確界定和充分保障的情況下，人們通過一些不正常的途徑，往往可以獲取比正常途徑更多的利益，而通過正常途徑往往不能實現其利益，致使人們習慣于借助不正常途徑謀取利益，于是形成了“違法得利，守法吃虧”的博弈格局。這種博弈格局，誘使人們往往通過違規或不合規的途徑獲取利益，致使法制得不到遵循。違規紅利博弈的例子，常見于日常的經濟社會生活中。如在城市交通中，常常可見插隊導致交通癱瘓的情形。事實上，如果大家都遵守交通規則，所有車輛均可在平均時間內順利通行，而如果大家都不遵守交通規則，除了前面插隊的人可能獲得通過外，最后所有人可能都不能順利通過。又如食品行業，甲違法經營獲得高額利潤，使乙成為受害者，而乙后來也選擇違法經營，則甲也會因為購買乙的不健康食品，而成為受害者，最后全社會都難以獲得安全的食品。違規獲利的博弈格局如表1所示。

表1 違規獲利的博弈格局

在上面的博弈格局中，大致有四種情形，雙方都守規的情形，單方收益均為1，雙方總收益為2；一方守規一方不守規的情形，一方收益為2，一方收益為－2，總收益為0；雙方都不守規矩，單方的收益均為－2，雙方總收益為－4。可見，在一方守規的情況下，如果另一方不守規且不受處罰，不守規的一方可能獲得較雙方均守規更為豐厚的收益。于是，雙方均可能采取不守規的選擇，結果是雙方收益均為－2，社會總收益為－4。

上述通過違法、違規行為獲取的法律和制度限制之外的利益，本文稱之為“違規（法）紅利”。在權利和利益邊界沒有得到明確界定和充分保障的情況下，各方都可能求助于不守規的方式謀取利益。違規紅利博弈格局以及由此造成的社會不公平，嚴重影響了人們在公共選擇中的動機和行為，甚至會直接導致一些嚴重的社會越軌行為。這種謀取違規紅利的博弈心理和行為機制，深刻影響了當前的政治、經濟和社會生態，是國家法治建設的一個巨大障礙，也是當前經濟社會領域諸多矛盾和社會失序的根源。

改革開放以來，中國的法治建設成就有目共睹，而近年來全面依法治國、全面從嚴治黨和反腐敗工作的推進，也使政治、經濟領域違規紅利博弈現象得到了有效遏制。但是在一些領域，舊的制度體系形成的權利和利益格局尚未完全打破，確當的權益邊界尚未完全形成，改革開放以來的制度變遷還沒有充分反映和適應經濟社會發展帶來的權利和利益格局的深刻變化，這是轉型期經濟社會領域仍然存在一些問題的根源。對此，十九大報告明確提出，“必須堅持全面深化改革，必須堅持和完善中國特色社會主義制度，不斷推進國家治理體系和治理能力現代化，堅決破除一切不合時宜的思想觀念和體制機制弊端，突破利益固化的藩籬，吸收人類文明有益成果，構建系統完備、科學規范、運行有效的制度體系，充分發揮我國社會主義制度優越性。”系統完備、科學規范、運行有效的制度體系，必然是各方合理權益得到適當體現和平衡的制度體系。

三、實現利益與制度的均衡：當前法治建設的重大任務

按照制度主義的解釋，制度均衡是指這樣一種狀態——在給定的一般條件下，現存制度安排的任何改變都不能給經濟中任何個人或任何團體帶來額外的收入。這樣，現存的制度結構就處于一種均衡狀態，即制度均衡。制度均衡表明，制度變遷的供給完全適應制度變遷的需求。但是，現實社會中，制度均衡是暫時的，許多外部事件能導致新的外部利潤的形成。影響外部利潤的主要因素包括規模經濟、外部性、風險和交易費用等。當這些外部因素所引起的潛在收入的增加不能內部化時，一種新制度的創新則成為可能。也就是說，制度變遷的根源在于預期收益的變化，“如果預期的凈收益超過預期的成本，一項制度安排就會被創新，只有當這一條件得到滿足時，我們才可望發現在一個社會內改變現有制度的產權結構的企圖”。[12]

改革開放和經濟社會轉型極大地改變了社會各方的利益結構和利益預期，如果制度變遷不能適應這些利益預期的變化，則會導致利益乃至制度失衡。利益和制度失衡，則可能導致各類主體以新的利益為目標的機會主義行為，并進而加劇經濟社會的失序。因此，社會主義法治體系建設的重要任務和目標是塑造并保障確當的權利和利益邊界。適應改革開放以來利益結構及利益預期的深刻變化，國家必須適時構建和切實保障各方面公認的確當的權利和利益邊界，從而從利益平衡走向制度均衡，增強人們對法治的尊重，在根本上構建起法治秩序。因此，因應經濟社會變化，實現與平衡各方面合理利益的制度建構能力，是國家治理能力現代化的重要內容。

習近平總書記在十九大報告中將治理現代化作為基本實現社會主義現代化的重要組成部分，明確了治理現代化的目標，即從二〇二〇年到二〇三五年，人民平等參與、平等發展權利得到充分保障，法治國家、法治政府、法治社會基本建成，各方面制度更加完善，國家治理體系和治理能力現代化基本實現。報告對深化依法治國實踐做出了具體部署，提出必須堅持厲行法治，推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。可見，法治建設是包括科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法在內的全方位的法治實踐。

（一）進一步構建和形成合理的權益格局

當前一些法律制度所規定的利益秩序仍然保留了一些傳統社會主義計劃經濟的成分，不適應社會主義市場經濟發展引起的利益格局的深刻變化，因此，構建和形成合理的權益結構，就成為法治體系建設的基礎環節。以土地管理為例。針對土地領域利益失衡所造成的問題，應該建立起國家、集體和個人合理的利益邊界及制度化的實現機制。在土地的權益關系中，政府的合理權益是土地的增值收益和土地用途的規劃與管制等，獲取收益的制度化途徑是征收保有稅、增值稅等各種稅費，政府權益的邊界是不得隨意征收集體所有的土地（公共利益除外）。集體土地所有者的權益是完整的財產權利束所規定的所有、使用、收益（土地的市場價值）和處置權等，其義務則是土地的用途管制和相關稅費（按照一些國家和地區的慣例，其中土地增值一般實行累進稅率，增值超過200%的部分，稅率可達60%）。通過構建上述公認的權利和利益邊界，使各方的權益均得到制度化地實現，從而終結當前政府低價征收土地獲取土地收益，農民違法用地獲取土地增值所造成的土地管理困局，建立起土地利用和城市發展的法治秩序。如果沒有建構起公認合理的權益邊界，法治秩序就缺乏必要的認同基礎。其他領域均是如此，國家必須深入分析研究經濟社會轉型過程中各個領域發生的利益結構的變化，并適時地予以調整，從而在各個領域構建起合理的權益格局和秩序。

（二）切實保障合理的權利和利益邊界

確當的權益邊界為公共秩序提供了基本前提，但如果這些權益邊界得不到保障，法律就難以得到人們發自內心的認同和遵循，法治也無從談起。因此，中共中央《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出的高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系等內容，其主旨就是實現和保障法律體系所確定的各法律主體的權益邊界。在合理的權益邊界基本確定的情況下，維持這一邊界的關鍵，就是懲戒對這一邊界的侵害，以遏止一些人試圖通過不正常途徑獲取違規紅利的動機和行為。其一，必須厘清政府職能，防止公權力不當使用對市場和社會主體的侵害。其二，必須嚴厲懲治腐敗。政府腐敗行為直接違反法律謀取私利，扭曲社會行為，制造社會不公，是對法治秩序最具破壞力的源頭性因素，建設法治國家，必須嚴懲腐敗。其三，必須公正司法，加大對各類違法行為的懲戒，改變守規吃虧、違規得利的博弈格局，引導全社會自覺地遵循法治。通過嚴格公正的司法，維護全社會公認的權益邊界。

（三）塑造全社會的法治認同和法治信仰

建設法治國家離不開全社會的法治認同和法治意識的養成。法治思維和法治意識的養成，最根本的當然在于法治的實踐（立法、執法和司法），但法治的宣傳和教育也具有重要作用。因為法治是一個復雜的社會實踐過程，合理的權利和利益邊界的形成，既是一個法律制定與實施的過程，也是一個認識和妥協的過程。況且，法律的實質正義也不是絕對的，一般情況下，只要法律在精神上基本符合實質正義，即應該得到遵循。正如羅爾斯指出：“一個法律的不正義也不是不服從它的充足理由。當社會基本結構由現狀判斷是相當正義時，只要不正義的法律不超出某種界限，我們就要承認它們具有約束性。”[13]對此，全社會需要有正確的認知，需要遵循法治的精神，否則，將難以達成共識，公認的法律制度也難以形成。因此，建設法治社會，需要在全社會普及相關的知識，提升政府、組織和個體的權利意識、法治觀念和公民參與意識，自覺地參與塑造和維護全社會的合理權益，形成崇尚正義和秩序的法治文化。

四、轉型期國家法治建設內在邏輯的討論

當前，關于我國法治建設的重點，有三種傾向，第一種是司法中心主義，主張法治建設的中心是司法。20世紀90年代以來，一些法律學者基于法律程序尤其是訴訟和審判程序與過程的公正合理對中國法治建設的重要性，主張將法學研究的重心從實體合法性向程序合法性轉移。在司法中心論者看來，法學研究的重點是“依據法律的思考”，而不是“關于法律的思考”，[14]立法者并非萬能，司法權的行使才是法律的實現過程。[15]新程序主義論對程序的強調影響了20世紀90年代以降的中國法律秩序的建構，民事、刑事、行政等訴訟規則的修正就是其果實，其對程序話語的強調彌補了中國傳統法律文化的不足，有其重要意義與價值。第二種傾向是執法中心主義。認為在國家法律體系日益完善的情況下，法律的生命力和關鍵在于法律實施（執法）。在執法中心主義看來，我國雖然制定了大量的法律和法規，取得了很大進展，但在執法方面卻改進甚微，法律在社會生活中的權威并未真正樹立起來，“人治”現象在我國仍然嚴重存在。[16]我國社會秩序混亂和公共治理失效，背后無不暗含著行政執法的缺位，公共秩序失范的根源是執法不嚴。[17]第三種傾向是立法中心主義。改革開放以來，我國整體上采取的是一條“立法中心主義”路徑，立法構成了法治建設的首要和核心環節，通過經濟、行政、社會各領域的立法，最終形成了“中國特色社會主義法律體系”。[17]

司法中心主義遵循英美法系的傳統，將司法作為法治的核心，以為在現有的法律框架下，提高司法的程序合法性就可以實現法治，而執法中心主義認為目前只要加強執法就可以實現法治，這兩種傾向都值得商榷。如前所述，當前法治建設的一大困局是違規紅利博弈，違規紅利博弈與執法有關，也與一些領域權益安排不合理有關。在這種情況下，單純的司法和執法并不一定能夠建構起全社會的法治習慣。在法規不夠完善、權益邊界還不夠合理的情形下，片面強調司法或者執法，可能都有失偏頗。當然，另一方面，立法的目的在于實施，只強調立法，不加強司法和執法，也達不到法治。因此，轉型期法治建設的路徑應該是完善法制與加強司法和執法并重。

在國家經濟社會轉型的過程中，外部利益變化是一個常態，在因應外部利益變化形構新的制度均衡的過程中，勢必涉及現有法制實施過程中的形式正義與構建新的法律制度所追求的實質正義的關系問題。實質正義與形式正義分別包括三種對應的形態，即社會正義與制度正義、具體正義與抽象正義、實體正義與抽象正義。總體而言，形式正義必須服從實質正義，只有某些表現為具體正義和實體正義的實質正義可以被舍棄或犧牲。[18]因此，建設法治國家，在堅持形式正義的同時，必須因應外部利益的變化，適時通過制度變革構建新的確當的權益邊界，通過夯實實質正義為形式正義奠定基礎，盡量實現二者的動態統一與平衡。這是由轉型期國家法治建設的現狀和內在要求決定的。達致實質正義的立法，需要民主立法、科學立法，通過建立多元化立法起草機制、人大代表議案轉化推動機制、法規實施與立法完善互動機制、立法參謀班子職業化機制、完善立法審議及辯論等方式強化人大在立法過程中的主導功能，防止部門立法和關門立法，加強利益表達和利益綜合，提升立法的參與性和科學性。在此基礎上，形成較為合理的權益邊界。

法治是良法之治。[19]良法是形式正義與實質正義的合體。在當下的中國，單純地強調司法、執法或立法中心主義，都不符合法制建設的內在要求。要從形式正義和實質正義兩個層面理解法律，不僅把法律理解為“向當事人、律師、法院以及行政機關提供了再進行過程性選擇的工具、方式和步驟”，更要認識到法律“是經歷了民主的正當過程的結構性選擇的結果”。[20]學者不僅要關注如何依據法律解決糾紛的“下游研究”，還要注重法律產生過程的“上游研究”。[21]達到立法、執法、司法、守法的相互協調促進，而這正是黨的十九大所明確的關于法治建設的重大任務。