簡單案件與疑難案件
——關于法源及法學方法的探討*

葛云松

內容提要：在依法裁判的要求之下，法官應當檢索法源性資料，以發現應當適用于案件的法律規范。但是，有時法源性資料提供的法律規范不清晰；或者，雖然其內容清晰，但與法官的實質性判斷不一致。在這兩類疑難案件中，法官需要運用法學方法來獲取法律問題之答案。判例與學說（通說）具有法源地位，但是拘束力較弱。法官應當將其作為法源性資料進行檢索，在其提供了清晰的法律規范時，可以直接遵循通說而不討論其實質合理性，也可以偏離通說，但是負有實質性論證的義務。承認通說的法源地位，一方面可以維持法的安定性、減輕法官的論證負擔，另一方面也不會導致法律的僵化，因為法官大體上可以自由決定是否偏離通說。

一、問題的提出

什么是“疑難案件”？多數情況下，法官感到困難的是事實認定問題。但是并不罕見的是（尤其是在高等級的法院）——法官面臨棘手的法律問題。本文要討論的是，法官在試圖獲取可適用于個案的法律規范時，在何種情形下存在困難，以及法官應當如何解決這一困難。

為了集中討論法律疑難應如何處理的問題，在此必須假定，法官已經對案件事實的認定形成了確信，或者依照證明責任規則而推定了特定事實。還需要注意的是，筆者討論的是“客觀”意義上的疑難案件。至于實際審理案件的特定法官的主觀認知，不是筆者的關注對象。因為，特定的法官可能因為個人的原因（如法律知識不足），而“庸人自擾”地將一個簡單案件當作疑難案件，或者將一個真正的疑難案件當作簡單案件而草率處理。也就是說，筆者要談的是一個規范的視角——某個法律問題，是不是“應該”讓法官感到疑難，而不是這個法律問題是否“實際”讓某個特定的法官感到棘手。

在實踐中，還有大量的因素會影響法官對案件的裁判，比如能不能“案結事了”（例如，敗訴方會不會上訪甚至報復）、法院內部的考評機制（例如，如果敗訴方上訴后案件被改判或者發回重審，會不會影響晉升、評優）、領導干預、親友請托，等等。這些因素客觀存在，但是不屬于筆者準備討論的范圍。也就是說，這里不考慮任何干擾法官獨立裁判案件的因素，也不考慮法官的個人化因素（如意識形態偏好），除非這些因素可以被納入規范性考量的范圍。

需要稍作說明的是，學者也常常對個案裁判發表評論。學術研究的一個視角（在學術實踐中占比最高）是，評論法官在裁判中的法律見解是否妥當。也就是，如果自己是法官，那么，自己會采用什么法律見解及其理由。這一視角，與法官視角一致，體現了法教義學研究的實踐取向（“內部視角”）。 與此相區別的是“外部視角”，比如，有的學者從社會學的角度，分析有哪些因素客觀上影響了法官的裁判結果（不論法官是否有自我意識、是否正當）。外部視角當然有學術價值，但也不是本文關注的對象。

試舉一例，以說明本文討論的問題：王某駕車前往某酒店就餐，將轎車停在酒店停車場內。王某飯后擬駕車離去時，李某稱：“已經給你洗了車，請付洗車費20元。”王某表示“我并未讓你幫我洗車”，雙方發生爭執。李某訴請法院判決王某支付洗車費20元。

可能的裁判結果與裁判理由：

（1）判決支持李某的訴訟請求，理由是：《民法總則》第122條（“因他人沒有法律根據，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益。”）的構成要件完全滿足。

（2）判決駁回李某的訴訟請求，理由是：雖然從表面來看，《民法總則》第122條的構成要件完全滿足，但是，學界通說認為該法條存在漏洞，如果當事人明知沒有債務而為給付，則應排除其不當得利返還請求權，據此，應以此作為該規范的一個消極要件。

（3）判決結果同（2），在援引《民法總則》第122條并闡述是否存在該消極要件時，未援引學說，而是進行了如下分析：明知無義務而為給付，完全可以推定其意思是贈與；即便不為此種推定，其行為也前后矛盾，有違誠信原則；況且，若使其享有不當得利返還請求權，則無異于強買強賣，剝奪受益人一方自由選擇的權利，擾亂市場秩序。所以，設置該消極要件方為合理，故應填補該法律漏洞，而確認該規范有此消極要件。

（4）判決結果同（1），在援引《民法總則》第122條并闡述是否存在該消極要件時，援引了關于非債清償問題的學界通說（如上），但認為

*本文得益于北大國際法學院（深圳）茅少偉老師、黃卉老師的建議，北大法學院王泓之、楊松同學的協助，謹致謝忱！

**葛云松，北京大學法學院教授。該學說不合理，因為受益人客觀上獲得了利益，不返還是不公平的，故不應采納通說。

（5）判決結果同（2），在闡述理由時說：雖然《民法總則》第122條的要件完全滿足，但是，明知無義務而為給付，其行為前后矛盾，令人困擾；況且，若使其享有本條上的權利，無異于強買強賣，剝奪受益人一方自由選擇的權利，擾亂市場秩序，因此，考慮到適用該規定會產生不良社會效果，應不予適用，駁回李某的訴訟請求。

上例中有兩種裁判結果，并分別有兩種和三種不同的裁判理由。本文的目的，如果具體到該案，并非評論哪種裁判結果更加合理，而是討論法官應當如何尋找可用于裁判案件的法律理由。

二、依法裁判的困境

（一）依法裁判的要求

法院是國家審判機關，審判案件時應當“以事實為根據，以法律為準繩”（《人民法院組織法》第6條）。依法裁判的要求，意味著在上述洗車費案中，法官如果不解釋與適用《民法總則》第122條，而是直接根據自己的倫理學（正義觀念）或者經濟學觀念而作出裁判，就違反了其法定職責，即便其裁判結果與適用法律規范的結果并無不同。

在典型情形下，法官以客觀的方式，尋找到可以適用于個案的法律規范，并且，即便法官個人并不贊同該法律規范的合理性，仍然必須以其作為裁判案件的依據。這也是社會公眾對于司法職能的一般認知。法官之所以可能以“客觀”的方式找到法律規范，是因為，在特定個案被法官審理之前，可能已經存在其他人的工作，而法官承認這些人所闡述的規范，應當被看作“法律”，應當被法官遵循。其中最重要的是，立法機關（全國人大、全國人大常委會等）按照一定的程序，對于特定的文本進行表決并通過，這一文本就被稱為“法律”。

當然，我們知道，這一圖景，并不是司法工作的全部，甚至不是其中困難的部分。法官很可能找不到清晰的法律規范，或者雖然找到，卻發現它不符合自己的法律見解，適用于個案的結果并不合理。

我國司法機關強調，審判案件應當努力做到“法律效果與社會效果有機統一”，1周強：《牢記重托，不辱使命，用忠誠和擔當書寫人民司法事業新篇章》，載https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/07/id/2908351.shtml，2019年3月5日訪問。但是，“法律效果”和“社會效果”并不總是完全一致的。江必新大法官說，適用法律是法治原則的要求，雖然法律不可避免地存在局限性、滯后性和非完善性，但是“法律的一致性、穩定性和連續性,也是最基本的社會利益之一”，因此，必須在法律之內尋求司法的社會效果。2江必新：《在法律之內尋求社會效果》，載《中國法學》2009年第3期。上述第五種裁判理由的意涵是：法官認為，法律規范的客觀內容不包含該消極要件（不可能作其他解釋），但是，這一內容的法律規范會導致消極的社會效果，因此，為了獲得更好的社會效果，法官排除了法律規范的適用。這是不可接受的。

法官受法律的拘束，是法治原則的基本要求。即便是給人以“激進”印象的美國實用主義法學思想，也不否認司法是受拘束的活動。波斯納認為，法官只是“開放領域”的“偶爾的立法者”；法官裁判案件時，應當以事實和價值為根據，探求對爭議問題的通情達理的解決方案，但是，必須查看先例、制定法以及其他有法律意義的材料，確定是否存在某個“封殺”了這個通情達理的答案的法律權威資料。3參見［美］理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第73頁以下；［美］理查德·波斯納：《各行其是：法學與司法》，蘇力、邱遙堃譯，中國政法大學出版社2017年版，第67頁。

所以，法官必須檢索到有拘束力的全部法律資料（本文稱為“法源性資料”），以發現可適用的法律規范。在中國，首要的法源是法律和其他規范性法律文件（制定法）。最高人民法院的司法解釋也可以歸屬于此類。另外，不同法律部門中制定法的范圍有所不同：刑法最嚴格，民法較寬，行政法更寬。

在民法領域，除了制定法，習慣法也是法律淵源。《民法總則》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”盡管不無爭論，但大體上可以認為，我國法律在此正式承認了習慣法是私法的淵源。4有關研究，參見彭誠信：《論〈民法總則〉中習慣的司法適用》，載《法學論壇》2017年第4期。此外，團體的自治法（章程等）、合同，在理論上也可以被認為具有民法法源的性質。5參見朱慶育：《私法自治與民法規范——凱爾森規范理論的修正性運用》，載《中外法學》2012年第3期。國際條約、依照沖突法規則而應適用的外國法，也屬于法源。

但是，法源的種類，并非沒有爭議。首先，只有解決了法源種類問題，法官才知道，自己必須去檢索哪些資料。其次，法源性資料可能并未提供可用作裁判依據的清晰的法律規范。最后，即便法源性資料已經提供了清晰的法律規范，法官也未必只能據以裁判案件。因為有的法源拘束力較弱，法官在一定條件下可以采取不同的法律見解，并據此裁判案件。

后兩種情形下（也就是下文所稱的兩類“疑難案件”）的裁判，并不是嚴格意義的“依法裁判”。但是，當今的理論共識是，法官有權通過法律解釋與補充的過程，獲得某種“法律見解”，然后據以裁判案件。這種法律見解，被法官聲稱為就是現行法的內容，所以，至少從邏輯形式看，法官仍然是“依法裁判”，只不過，“法”的內容是本案法官（而非法源性資料）所決定，并且它晚于法官所適用的案件，因此有“溯及既往”之嫌。這就是洗車費案第三、四種裁判理由。對于司法權的這種運用方式，法學理論與司法實踐并無重大爭議。但是，法官不得以社會效果的考量，而直接裁判案件（上述第五種裁判理由）。

（二）裁判理由及其與法源的關系

法院在個案中作出具體裁判，應當具備三段論的邏輯形式：以某個抽象的規范作為大前提，結合個案事實而確定小前提，最后得出特定的結論。6在多數案件中，會有數個法律規范適用，每一個規范的適用均具有三段論的形式。另外，如果存在某個法律規范，但個案事實并不滿足其構成要件，因而導致不發生某種法律效果（而當事人主張該法律效果發生），這也是三段論的形式。例如洗車費案的第一種裁判。不過，有時的情況是（如下文所述的某人訴馬云案），當事人主張發生某個法律效果，但是完全不存在與此有關的法律規范，因此，當然不發生該法律效果。這種推理過程，也是三段論的形式。也就是，作出特定裁判結果的“依據”或者“理由”，7我國司法實踐中的“裁判依據”“裁判理由”等概念，用法與本文不完全一致。最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》（2009年）第1條規定：“人民法院的裁判文書應當依法引用相關法律、法規等規范性法律文件作為裁判依據。”層級較低的規范性文件，只能作為“裁判說理的依據”（第6條）。 《最高人民法院關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》（2018年）第13條規定：除依據法律法規、司法解釋的規定外，法官可以運用若干論據來論證“裁判理由”。是一個有具體內容的規范，它構成法律適用三段論中的大前提。依法裁判的要求意味著，這一規范的性質是“法律規范”。8當事人的意思表示的內容（合同、章程等），可以因為法律的承認而成為法律適用過程中的大前提的一部分。為了簡潔，本文不對此類情形進行特別討論。本文將這個有具體內容的、法官可以據以決定個案裁判結果的法律規范，稱為裁判的“直接理由”。

法官需要說明：為什么法律規范是這一內容，而非其他內容。例如，《民法總則》第122條之下，是否存在“明知無義務而給付”的消極要件。又如，甲騎自行車時看手機，不慎撞傷了乙，乙請求甲賠償醫療費若干，甲則認為自己并非出于故意，不應賠償損失。法院判決認為，存在這樣一個法律規范：行為人因過錯（故意或者過失）侵害他人民事權益的，應當承擔損害賠償責任；由于甲有過失（盡管沒有故意），并滿足該規范的其他要件，甲應賠償乙的損失（該規范構成了裁判結果的“直接理由”）。而甲則主張，法律規范的“正確”內容是：加害人有故意時才有賠償責任，過失時沒有賠償責任。如果甲關于法律規范內容的理解正確，法院應當判決乙敗訴。所以，法官必須要基于一定的理由，來確定法律規范的內容。

關于法律規范為什么是這一內容（而非其他內容）的理由，本文稱為“間接理由”。9這里對兩類理由的區分，參考了拉茲理論上的“一階理由”和“二階理由”。參見［英］約瑟夫·拉茲：《實踐理性與規范》，朱學平譯，中國法制出版社2011年版，第28頁以下。大體來說，直接理由是一階理由，形式性間接理由是二階理由，實質性間接理由的歸類則似乎比較復雜。限于篇幅，本文不作討論。間接理由并不直接針對裁判結果。

間接理由可以分為兩類：

（1）形式性間接理由，即法官找到了某些在案件裁判之前客觀存在的資料，其中記錄了某個具體內容的規范，并且，由于該資料的形式性特征（而非基于其實質合理性），法官應受其拘束，因此，它構成了法律規范，可以成為裁判案件的直接理由。法源性資料，就是這類具有形式特征的資料。特定資料中的規范能否僅僅因為其形式特征而成為裁判的直接理由，取決于法源的種類以及該特定資料是否歸屬于某類法源。

（2）實質性間接理由。法源性資料沒有提供內容清晰的法律規范，但該內容是裁判案件之所必需（下文所述的第一類疑難案件），或者，提供了清晰法律規范的資料屬于弱拘束力的法源（可被廢止的法源），并且法官決定廢止它（下文所述的第二類疑難案件）。這些情形下，法官基于一定的實質性理由，得出關于規范之具體內容的結論（以作為裁判案件的直接理由）。

在多數案件中，法官只使用形式性間接理由。如上例，法官對甲的質疑的回應是：這一法律規范的內容，源于全國人大常委會2009年12月26日通過、2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權責任法》第6條第1款的規定。法官并未說明（也不認為有必要說明）這一規范是否合理。

有的法源具有強制性拘束力，即使法官認為其中記載的法律規范缺乏實質合理性，仍須適用。例如，《民法總則》第188條第1款規定的訴訟時效期間為3年，即使某個法官認為該期間太短，也無法排除其適用。10與此類似，“習慣”要成為“習慣法”，固然“不得違背公序良俗”，但是這并不意味著其內容完全正當、合理——只要這種不合理性還沒有達到“違背公序良俗”的程度，法官也必須予以適用。也就是，法官并無運用實質性間接理由的機會。

但是，在本文闡述的兩種疑難案件中，法官最終據以裁判案件的法律規范的內容，并非法源性資料所提供，而是法官自己的決定，決定的理由只能是實質性理由。實質性理由的闡述，實際就是運用法律解釋與補充方法的過程，其中各個具體理由，可以包括“形式”性的因素，比如文義、體系、立法準備過程中的資料等，當然也包括“實質”性的因素，比如規范目的。11筆者關于裁判理由的區分，對應于哈特理論中的義務規則與承認規則和變更規則（間接理由）在個案中的適用。義務規則（有具體內容的實體法律規范）適用于個案事實而得出具體的裁判結果，成為裁判的直接理由。承認規則（關于具有何種特征才能被認為屬于義務規則的規則）主要是法源問題，法院據以確定法源性資料的范圍，并以客觀的方式從中獲取實體法律規范的具體內容，成為裁判結果的形式性間接理由。在本文討論的情形下，變更規則（授權個人、群體修改、廢止現有的義務規則的規則）是指法院在兩類疑難案件中有權決定法律規范的內容，法官基于實質性理由（也就是運用法律解釋與補充的方法）而決定法律規范內容，是對這一權力的行使。參見［英］哈特：《法律的概念》（第三版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018年版，第五、六章。

在上述分析之下，如何理解前述洗車費案的前四種裁判理由？

在第一種裁判中，法官提供了直接理由（不含有該消極要件的規范內容）和形式性間接理由（該規范源于《民法總則》第122條），而未討論“當事人明知無義務而為給付”是不是一個消極要件，其實質是，即便設有該消極要件才合理，但是該法條已經排除了這種可能性，并具有強制性拘束力，法官無須考慮實質性間接理由。

第三種裁判中，法官提供了直接理由（含有該消極要件的規范），并就現行法上該規范為何含有該要件的問題，闡述了實質性理由。

第二種裁判中，法官提供了直接理由（含有該消極要件的規范）；就現行法上該規范為何含有該要件的問題，法官直接采納了學界通說，而沒有對“增設”這一要件的實質理由進行討論。法官闡述了這一規范內容的來源（通說），并認為這一資料所記載的對法律問題的解答，就是現行法上的法律解答，其態度是，自認為受到通說的拘束（就如同受到制定法的拘束）。顯然，這是一種形式性間接理由：將通說視為法源。

第四種裁判中，法官提供的直接理由（不含有該消極要件的規范）雖然與第一種裁判相同，但是，法院并非基于形式性理由而獲得該規范內容，而是闡述了實質性理由。論證以通說作為反駁對象。對此可以有兩種理解：在認可學界通說的拘束力（作為法源）的前提下，鑒于該類法源拘束力的可廢止性，而通過實質性論證獲得不同的結論；或者，并非認為通說具有法源地位（有拘束力），而是在獨立進行法律解釋與補充的工作，對通說的引用和反駁是其自主決定，而非法源規范的要求。

三、疑難案件的類型

法官為了裁判案件而試圖獲取應予適用的法律規范時，會遇到兩類疑難。12拉茲將司法案件區分為“regulated cases”和“unregulated cases”，區分標準是現行法之下是否存在明確的法律答案，在前者，雖然現行法已經提供了明確的法律答案，但是法官有可能決定改變現行法。參見［英］約瑟夫·拉茲：《法律的權威：法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第157頁以下。

（一）法源性資料提供的法律規范不清晰

對于裁判某案件所需要回答的法律問題，如果法源性資料無法提供清晰的解答（暫不論其實質合理性），即可認為構成疑難案件。此時，一個“懶惰”的法官（他盡可能避免運用實質性間接理由），也無法只進行客觀的法源性資料檢索工作，就簡單地完成找法任務并作出裁判。

最重要的法源是制定法。制定法的適用會發生何種疑義？有的疑義，源自制定法的文字。例如，《物權法》第87條規定：“不動產權利人對相鄰權利人因通行等必須利用其土地的，應當提供必要的便利。”該條中的“必須”“必要”，都依賴于某種社會經驗上的判斷。又如，《刑法》第363條規定了“制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”，何為“淫穢”物品，也需依賴于社會經驗去判斷。有的法條的構成要件指向某種有待于具體化的價值判斷標準。例如，“誠實信用”“公序良俗”“過失”“合理”等不確定概念，或者概括條款，其具體標準有待填補。占據制定法絕大多數篇幅的普通法條（不屬于概括條款、不確定概念），法律的解釋也常常存在各種疑義（有多種解釋方案）。此外，制定法可能存在漏洞，需要進行漏洞填補，甚至有可能需要在制定法之外進行法律續造。13參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第165頁以下。如果法官可能需要適用習慣法，但是關于是否存在特定內容的習慣法，沒有一種相當于制定法條文這樣的權威文本，因此可能引發疑義。

但是，發生上述情形的案件，并不必然是疑難案件。下文將要分析，判例、學說（通說）也是一種法源。關于某個法條如何解釋，如果存在內容清晰的通說，那就可以說，這兩類法源性資料（法條、通說）共同提供了清晰的法律規范。關于是否存在習慣法（及其內容），以及關于制定法是否存在漏洞以及如何填補，如果存在內容清晰的通說，那就可以說，這種法源性資料已經提供了清晰的法律規范。

如果法源性資料不能提供清晰的法律規范，法官就不得不自己獨立作出關于法律規范的具體內容的決定。

需要注意的是，在解釋制定法時，或者基于社會經驗或者價值判斷而確定法律上的評價標準時，即便學說、判例已經盡到最大努力進行具體化、類型化，一定程度的模糊性也是無法完全消除的。因此，在邊界性案型之下，法官“不得不”擁有一定的裁量余地，適用于個案的結果必然欠缺較強的說服力。14參見［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第145—146頁。例如，美國最高法院大法官斯圖爾特（Potter Stewart）在闡述如何界定淫穢影片時說“I know it when I see it”，指的就是此類情形。拉倫茨認為，在法律適用的領域，此類留給法官的判斷余地以及法官個人的決定因素不可避免。此類情形，不屬于筆者所定義的疑難案件，因為我們已經無法通過運用法學方法來消除這種裁量余地。與此類似，還有一些法律規范，其法律效果的內容部分地取決于法官的裁量，而裁量時的考量因素無法被規則化，必然包含主觀因素（如量刑范圍、需要酌定的損害賠償金）。

上述因素意味著，針對同樣的事實，在一個確定但不可能更加具體化的法律規范之下，不同的法官所得出的裁判結果仍然可能有差別，甚至截然不同。也就是，確定的事實、確定的法律規范，并不意味著唯一的裁判結果。由于此類案件的“疑難”并非關于法律規范之內容的疑問，它們不屬于本文所定義的“疑難案件”。

所以，本文所稱的法律規范的內容“清晰”，實際上是指：它的內容“不可能更清晰”。另外還需要注意，一個法律規范的不同要素（各個構成要件要素、法律效果的內容）可能有的含義清晰、有的不清晰。如果某個要素的含義雖不清晰，但是與解決個案爭議無關（無論采何種見解，均不影響裁判結果），那么，法院是不必對于該要素的具體含義進行處理的，因此也不構成“疑難”。所以，本文是從法官裁判個案時是否有必要（以及如何）查明法律規范之具體內容角度，來界定“疑難案件”。

（二）法源性資料提供的法律規范清晰，但與法官的實質性判斷不一致

法官如果通過檢索制定法等法源性資料，獲得了清晰的法律規范，法官可以不對該規范內容的合理性進行實質思考，而直接予以適用。但是，法官也可以“在不疑處有疑”，在提供該規范的法源的拘束力可以被廢止時，通過實質性論證而背離它。15如果對于特定的制定法條文，基本不存在解釋上的爭議，而法條的文義可以清晰地適用于個案，那么，文義解釋的內容就是筆者所說的“法源性資料提供的清晰規范”。如果法官認為，基于實質性理由，可能需要偏離基本文義，這就屬于本文所說的這一類疑難案件。也就是，法官可以基于其“自主”決定，把某個法律問題從“簡單”變成了“疑難”。

但是，法官進行了實質性思考的案件，并不都屬于疑難案件。有時，這種思考處于“隱性”狀態：法官經過獨立思考后，否定了自己對法源性資料提供的規范的合理性的懷疑，并認為沒有必要將實質性思考的過程寫入裁判文書。有時，法官贊同法源性資料提供的規范的實質合理性，但是仍然進行了實質性論證，通常來說其目的是反駁那些試圖偏離法源性資料的觀點，在具體理由上，或者重述并支持他人已經闡述的觀點，或者補充新的理由。

有一類情形需要特別討論。就某一類案型，制定法沒有任何可能適用的規定，此時，有幾種可能的法律狀況。（1）此類案型之下，原告所主張的法律規范不存在，因而不應發生任何法律效果。也就是，這里不存在法律漏洞。（2）制定法對于此類案型的“沉默”，在解釋上不應認為不存在任何規范，而是制定法有漏洞，但是可能有習慣法存在，或者，可以通過法律漏洞補充（包括制定法外的法律續造）來確立一個規范。特定案型具體屬于哪一類、應如何處理，是判例、學說的討論對象。如果缺乏通說（它具體地回答了這類案型之下是否存在法律規范），則屬于上述第一類疑難案件（法律規范不清晰）；如果存在通說，但是與法官的實質性判斷不一致，則屬于這里所說的第二類疑難案件。

比如某個貧困人士起訴馬云：自己無錢買房，而馬云富甲天下，因此要求馬云資助100萬元用于購房。該主張意味著，原告認為存在這樣一個法律規范：富人有義務贈與窮人資金用于購房或者其他生活所需（暫不論其細節）。制定法上不存在這一規范，判例、學說中，缺乏對此案型的直接討論。不過，學說上均認為，基于私有財產和意思自治原則，在缺乏法律明確規定和在先約定的情況下，任何人不得基于自己單方的意思表示而使他人負擔債務。該貧困人士的主張完全落入這一理論的范圍。因此，就該問題，法律狀況清晰，本案不屬于疑難案件。不過，下面討論的“極品渣男”案，則有重大不同。

（三）綜合討論

有兩種案件的性質是確定的：法源性資料提供的規范清晰，并且法源具有強拘束力（不可廢止），這是簡單案件；法源性資料不能提供清晰的法律規范，這必然是疑難案件（第一類）。弱拘束力法源確立了清晰的法律規范時，案件屬性并不確定，法官有權將其作為簡單案件來處理（直接適用弱拘束力法源之下的規范），也有權將其作為疑難案件來處理（通過實質性論證廢止弱拘束力法源之下的規范）。

以前述洗車費案為例，由于學界通說認為《民法總則》第122條含有該消極要件，因此法源性資料對該法律問題的解答是清晰的，法院可以將其作為簡單案件處理（第二種裁判），也可以質疑并反對通說，將其作為第二類疑難案件處理（第四種裁判）。第一、三種裁判均無視（或者不知道）通說的存在，是對法源性資料檢索的不完全。

四、判例與學說的法源地位

（一）我國司法實踐對判例、學說的態度

法院的個案裁判（“判例”16我國的有關研究中，對“判例”的含義（以及與“案例”的關系）有很大的分歧。本文所稱“判例”，指的是我國任何層級的法院所作出的任何形式的裁判，采用的是最寬泛的含義。）中的法律見解，對其他法院（包括下級法院）不具有強制性拘束力，17與一般判例不同的是，最高人民法院審判委員會“討論決定”、 法院“審判類似案件時應當參照”的“指導性案例”，應具有何種特殊地位。參見最高人民法院《關于案例指導工作的規定》（2010年）以及最高人民法院《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》（2015年）。有關討論，參見雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，載《中國法學》2015年第1期。本文暫不涉及此類特殊判例。“判例”主要指法院的一般裁判。這一點在我國并無疑義。但是，判例在我國司法實踐中發揮著越來越重要的作用。

《最高人民法院司法責任制實施意見（試行）》（法發〔2017〕20號）第39條、第40條規定，最高人民法院審理案件時，應當制作類案與關聯案件檢索報告，如果承辦法官擬作出的裁判結果將改變本院同類生效案件“裁判尺度”的，應當呈院長提交審判委員會討論。為此，最高人民法院于2018年1月5日起上線運行了“類案智能推送系統”。18參見王雪嬌：《熊群力：類案智能推送系統上線，為“智慧法院”建設保駕護航》，載http://www.yidianzixun.com/article/0I5 Y6bvt，2018 年11月20日訪問。部分地方法院也制定了類似制度、運用了類似的檢索系統。19如貴州省高級人民法院：《探索“類案類判”機制 確保法律適用統一》，載《人民法院報》2018 年 1月 26 日。《最高人民法院關于進一步全面落實司法責任制的實施意見》（法發〔2018〕23號）第8條、第9條規定：各級法院應當“確保類案裁判標準統一、法律適用統一”，為此，應當建立類案及關聯案件強制檢索機制；判決可能形成新的裁判標準或者改變上級人民法院、本院同類生效案件裁判標準的，應當提交專業法官會議或者審判委員會討論。

最高人民法院的上述規定是最近才頒布實施的，但是，長期以來，法官在裁判案件時參考其他法院（尤其是最高人民法院）判例中法律見解的做法，實際上相當常見，只不過通常不會在裁判文書中明確體現出來。而北京知識產權法院等法院，已經開始在裁判文書中明確援引判例作為裁判理由。20例如，在北京知識產權法院（2016）京73民終1078號民事判決書（北京小明文化發展有限責任公司、統一企業（中國）投資有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案）中，法院援引了一個最高人民法院判決、一個北京市高級人民法院判決。

中國的法院系統似乎并未要求或者鼓勵在裁判文書中參考學者的意見。不過，有個別法院在判決書中引用了學者觀點，21例如，北京知識產權法院（2017）京73民終1404號民事判決書（北京中科水景科技有限公司與北京中科恒業中自技術有限公司、杭州西湖風景名勝區湖濱管理處侵害著作權糾紛案），引用了學術著作。而法官實際上參考了學者觀點但未將之體現于裁判文書中的情形更是并不罕見。其中包括，裁判理由直接使用了未規定于法律條文、但顯然常見于法學論著中的概念、理由與觀點（也就是，顯然并非法官的個人創見）。22例如，北京市第三中級人民法院在王軍訴李睿抵押合同糾紛案（刊載于《最高人民法院公報》 2017年第7期）判決中說：“依民法理論通說……（訴訟時效）適用范圍限于債權請求權……如將抵押權納入訴訟時效的規制范圍，無疑有違民法原理。”北京市第一中級人民法院(2015)一中民終字第04746號民事判決書（中國人民武裝警察部隊總醫院與趙相成等醫療損害責任糾紛案）中說：“在民法理論中，主觀過失的判斷較為復雜，存在注意義務違反說、行為標準違反說等學說……”

（二）判例、學說（通說）的拘束力23關于判例、學說的法源地位的一個理論探討，參見［瑞典］亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學：作為法律知識和法律淵源的法律學說》，桂曉偉譯，武漢大學出版社2009年版。

關于判例、學說對法官裁判案件之意義，一種相當普遍的見解是，法官被判例、學說中的理由說服時，可以予以采納并援引來作為裁判理由；如果沒有被說服，則不采納。因此，判例、學說不具有規范拘束力，不符合“法源”應有的特征。24參見前引注17，雷磊文。

大陸法系的一般制度與觀點是，法院的個案裁判對于本院以及下級法院并無法律拘束力，但是，作為長期的傳統，下級法院通常來說會遵循上級法院（特別是最高審級法院）的法律見解。理論上一般認為，判例具有“事實上的拘束力”，“事實上”具有法源的意義。25參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第7頁。或者說，它是一種“事實性權威”，原因在于法院因為上訴制度而擔心裁判被上訴審推翻，或者是為了維護法的安定性、裁判的經濟性（避免對同類案件重新評價）等價值而遵循本法院或上級法院的判例（作為“正當裁判”目標下的道德義務），但是，這并不意味著法院有遵循判例（通說）的法律義務。26參見前引注17，雷磊文。

但是，判例與學說對于司法，應具有更重要的意義。

我們在生活中獲取的知識，有一些來自個人的經驗，比如家養小狗的生活習性；有一些從他人處獲得（比如書本），又親自驗證了它的正確性，比如學習了物理知識后又動手做了相應的實驗。但是，絕大多數的知識，是由其他人通過經驗研究等方法獲取，而我們卻并未親自驗證就采信——原因是我們信賴這些知識渠道的權威性，進而信賴了這些知識的可靠性。事實上，我們通常也沒有能力去驗證這類知識。比如，我們相信“能量守恒定律”反映了真實的物理學規律，不是因為我們被“說服”，而是因為物理學家公認了這一規律的存在，而我們信賴了物理學家。

在法律領域，制定法、習慣法盡管構成了對法官的拘束，但是這絕不意味著它的內容如此清晰，以至于法院只能在個案中得出唯一的裁判結果：制定法需要解釋，習慣法存在與否以及內容需要確定，制定法的漏洞需要補充，有時甚至還存在制定法外的法律續造的必要。這些，都是法官需要通過自己的努力而完成的工作。可是，法官并非“一個人在戰斗”。學者以及其他法官，可能已經就同一問題進行過討論，甚至是大量的討論，形成了相當豐富的文獻。那么，法官是否可以因為信賴，而將判例、學說中的結論（關于法律規范內容的觀點），作為自己裁判案件的直接理由？如果答案是“可以”的話，還需要進一步討論的是：法官是否在某種程度上“應當”將判例、學說中的觀點充作自己的裁判依據，如同它們本身就是法律因而法官應當受其拘束？

制定法是特定的立法機關經過較短時間的起草、討論而形成的，但是，它們并非“橫空出世”。不管立法者是否有清醒的認識，對于法律（尤其是法律的基礎性部分）所涉及的社會生活，人民（本國以及外國、久遠或者晚近）經歷了相當長的歷史，有豐富的實踐經驗，在此基礎上，歷代法學家逐漸建構了一套概念與理論體系。這些概念與理論，甚至構成了立法中描述法律現象、設置法律規范時必不可少的語言工具，以及作出價值判斷的出發點。可以說，制定法常常不過是露出海面的冰山，它在海平面之下有著寬厚的基礎。

而在制定法頒布之后，學者、法官又為了回答實踐提出（或者可能提出）的問題，以及為了對法律規范體系進行技術優化，不斷地進行探討，使法律規范中的有疑義之處不斷被認識，解決方案以及各自的理由不斷被提出。這些判例、學說的體量，可能千百倍于制定法條文。通過這些討論，就特定法律問題，有時會形成共識，有時會形成數量有限的幾個解決方案，并且可以辨別出何者是主流意見（也就是“通說”）。

因此，要求法院原則上應當遵循判例、學說（通說）是合理的。理由是：第一，經過眾多的法官、學者探討法律問題所得出的主流意見，通常來說比某一個法官（或者合議庭的幾個法官）因為面對一個新案件才開始的思考更為深入、可靠。要求法院遵循通說，是“要求”他必須“站在巨人的肩上”。第二，在判例、學說已經形成通說時，法律界以及社會公眾有理由形成正當的信賴，這是法律安定性、確定性的一個重要體現。因此，原則上法院應當遵循通說。第三，它可以減輕法官的工作負擔。法院受通說的拘束，因而無須對通說的合理性進行實質性論證，就如同適用制定法時可以不討論其合理性。

法院遵循判例、學說的義務，并不能用“說服力”獲得合理的說明。“說服力”意味著，法官不能簡單地接受法學通說的結論，因為“結論”本身不可能帶有任何的“說服力”。所以，實質問題是：在存在通說的情況下，法官可否“放棄”思考，直接采納通說？也就是說，對于通說是不是最佳的法律解答，不再通過獨立思考進行檢驗。

筆者認為，法官可以這樣做。或者說，在法治原則之下，這樣做是可以接受的。因為，既然通說大體上是可靠的（或者說，它是相對來說最可靠的），也具有減輕法官負擔的功能，就應當允許法官不作進一步思考，除非通說的可靠性受到明顯的挑戰（當事人的主張，或者法官自己的實質性考量）。卡多佐法官在談及遵循先例原則時曾說：“如果過去的每一個判決在每一個案件中都可以被重新開啟的話，法官的工作量就會一路狂增到瀕臨崩潰的地步。”27［美］弗里德里克·肖爾：《像法律人那樣思考：法律推理新論》，雷磊譯，中國法制出版社2016年版，第47頁。這個洞察在大陸法系傳統下也完全適用。就這一點而言，筆者不贊同拉倫茨的觀點：他認為，可以推定判決先例的正確性，但是法官不可不假思索地信賴它。28參見前引注13，拉倫茨書，第302頁。他還說：如果法官“發現先例的可疑之處，應當自為判斷”（同頁），這一點筆者當然是贊同的。關于學說，拉倫茨認為，學說對于法的創設、發展有影響，但是缺乏規范性拘束力（同頁）。

回到上文關于裁判理由的區分，如果將判例、學說（通說）作為法源，就意味著它可以成為形式性間接理由，法院乃是基于其權威地位而適用它。法官可以直接援引并適用其關于法律規范內容的結論。

如果不將判例、學說（通說）作為法源，那么，在法源性資料（不包括判例、學說）就特定法律問題未提供清晰的法律規范時，法官必須獨立進行法律解釋與補充的工作。也就是，必須提供實質性間接理由。在此過程中，法官最多將判例、學說（包括通說）作為參考資料，并且只能參考判例、學說中獲得特定結論的具體理由（即使是贊同性的援引），進而獨立獲得結論（即使其結論與通說一致）。簡單地引用和遵循判例、學說（通說）的結論的做法，應屬于“失職”，是一種“屈從”于上級法院“淫威”的做法，在規范的意義上應予批判。在此種法源觀念之下，聲稱判例具有“事實上的拘束力”，僅僅描述了事實（法官在實際操作中會遵循），卻沒有陳述規范（法官應否這樣做），而這種法源觀念意味著應作否定性的評價（最多是中性評價）。

有的學者從法的安定性角度來說明遵循判例的合理性，試圖進行肯定性的評價，實際上是要求判例具有形式拘束力，這已經是將其視為法源了。如果又說判例不構成法源，實際上自相矛盾。也就是說，遵循判例不僅僅是一種“道德義務”，而是法治原則的要求，是一種法律上的義務，只不過，法官受拘束的程度弱于制定法，因而這一法律義務與法院的法律解釋與補充的權力之間的關系，需要進一步處理而已。

（三）法源含義的再討論

為了最終闡明判例、學說（通說）的地位，還是要回到法源的定義。顯然，如果將法律淵源界定為法院必須遵循的、絕對不得違背的法律規范，那么，判例與學說不屬于法源。但是，“法源”的定義可以不必如此狹窄。

美國學者弗里德里克·肖爾（Frederick Schauer）對此問題有非常清晰、透徹的闡述。29參見前引注27，肖爾書，第68頁以下。他說：法官在裁判中應當遵循權威（authority，與“法源”同義），即使法官認為權威（制定法、先例）的內容是不合理的。也就是，法官之所以遵循權威，不是因為它的內容合理、可以使他獲得最佳的個案裁判結果，而是因為它們的地位。但是，具有強制性拘束力的權威（他稱為“mandatory authority”, “強制性權威”），其拘束力并不完全相同。英國、美國的法院針對本法院先例的態度是：這些先例具有拘束力，但是，法院可以在認為先例極其錯誤（extremely wrong）或者明顯錯誤（manifestly wrong）的情形下，通過特別論證（special justification）來推翻先例，確立一個新的法律見解。

在德國，如果就特定的法律問題存在著通說，法院通常會援引通說的結論，并且無須獨立闡述理由。如果法院的法律見解不同，也可以不遵循通說，但是必須承擔充分論證的義務。30參見黃卉：《論法學通說》，載《北大法律評論》第12卷第2輯（2011年）。理論研究中，學者普遍認可司法實踐中的做法，但是對于是否因此而將通說稱為“法源”，則有不同觀點。筆者認為，德國法院在常規情形下遵循通說，主要是基于其地位，而非內容的合理性。遵循通說與遵循制定法，實質上并無不同，只不過前者的拘束力較弱。具體來說，其拘束強度，類似于英美法院對待本院先例的態度（但是稍弱，因為不遵循通說無須達到法院認為其“極其錯誤”或者“明顯錯誤”的程度）。

肖爾說，我們可以不把法源的“拘束力”理解為沒有任何的選擇、逃避的余地，而是也包括這種情形：有義務遵循，但是該義務并非絕對的義務。也就是說，不同法源的拘束力可能有強、弱之分。雷磊教授提出了“法源分量”理論：各類法源均有規范拘束力，但是規范拘束力的大小有別，或者說法源地位高低有別。其中一個方面是，司法裁判中運用實質理由偏離法源的難度有別，某些法源具有嚴格的拘束力，有的法源的拘束力則可以被廢止。31參見前引注17，雷磊文。筆者贊同這些見解。

認為判例、學說（通說）是一種有拘束力的法源；換句話說，通說就是“法”。當然，這是一種“不成文法”。所謂“不成文法”并不是說它是口耳相傳，而是說，盡管它的內容客觀存在，并且被某些裁判文書、學術論著所記載，但是，任何人都不能主張：他所撰寫的某些具體文字，就是這個“法”的唯一的權威性記載，哪怕是創立通說的作者或者法院。這和制定法有根本的區別。也就是，它處于一種“有權威性內容、無權威性記載”的狀態。所以，如何辨別通說，常常有困難。英美法則與此不同，“判例”的拘束力，是指每個單獨的判例（其中作為裁判理由的法律見解）的拘束力，并且，就是法官在特定判決中的特定表述。在這個意義上，英美法的判例法，實際是一種成文法。這個問題，本文不擬詳論。32關于通說的形成、確立、辨別等問題，黃卉教授有深入的研究。參見前引注30，黃卉文。

筆者關于判例和學說“應當”具有法源地位的觀點，并不是一種“立法論”的主張，而是現行法之下的規范性主張。這里需要回應一種可能的觀點：在缺乏制定法依據（某個類似于《瑞士民法典》第1條的條文）的情況下，法官何以有權“擅自”增列法源的種類？這個問題涉及憲法以及法哲學上的基本問題，此處無法詳論。簡要言之，刑法領域有罪刑法定原則，入罪事由須由法律（狹義）規定，33罪刑法定原則的含義是，法律（狹義）無明文規定不為罪（《刑法》第3條），它的含義并不包括“法律沒有明文規定不能出罪”。因此，刑法學上關于出罪事由的判例、學說，可以適用本文的結論。而在私法領域，雖然法院同樣應當“依法裁判”，但是私法中的“法”（私法的淵源）卻不限于制定法。我國法院基于習慣而承認典權，是一個例證。法院可以適用其他來源的法律規范（其他法源），也可以在不存在任何法源性資料時，適用自己通過法律解釋與補充而確信的法律規范。鑒于私法的性質、長期的司法實踐（可認為構成了憲法慣例）、歷史傳統、比較法經驗等因素，制定法之外還有哪些法源應屬于法院自主探索的范圍，除非立法機關通過法律有意識地予以限定（比如，《民法總則》第10條將習慣列為法源，就排除了法院不承認其為法源的可能性）。前述最高人民法院推出的促進裁判標準統一、法律適用統一的措施，其實質是賦予本院和上級法院過去的“裁判標準”以某種拘束力，使其具有法源性質。不論是否贊同該具體制度，至少應當認為，法官如果認為自己受到制定法外的某種資料的拘束，屬于其行使司法權力的一種具體方式，并無憲法上的障礙。

更何況，將判例和學說列為弱拘束力的法源，從某個角度來說，不過是實質性論證義務分配的問題：是否采納通說仍屬于法官可以自由決定的范圍；只不過，采納通說時無須實質性論證，背離通說則需要實質性論證。

就某一個有爭議的法律問題，通說之外的其他觀點（少數說），其法源地位如何？法官如果閱讀并且被某個少數說所說服，可以采納其中的觀點作為自己的實質性間接理由，從而得出與該少數說一致的結論；也可以援引但反駁少數說的見解。少數說顯然不是在“受拘束”的意義上被運用，因而不構成法源。與此類似，如果就某個有爭議的法律問題，尚不存在通說，只有幾種互相爭論的見解，那么，法官也可以這樣處理。

稍作說明的是，法院與學界之間有相對的獨立性，有時會產生分歧，分別形成了司法通說和學界通說。筆者的看法是，這種情況下，司法通說具有法源地位；如果判例中觀點分歧，尚未形成通說、但是存在學界通說，學界通說具有法源地位，但是拘束力更弱一些：法官必須考慮學界通說，在采納時無須實質性論證，但是，背離通說時無須具有“重大理由”，不過仍須進行實質性論證。本文探討的“通說”，如涉及后一類情形（有學界通說、無司法通說）時，應作上述修正。

另外，審理特定案件的法官，應如何對待本院以及各上級法院在判例中的法律見解？我國法院系統正在推行的類案檢索、統一裁判標準的機制，涉及這一問題。筆者的大體意見是，這一制度總體來說是有益的（也有不少問題），但是要謹慎處理它與通說（司法通說）的關系。本院和上級法院的法律見解如果與司法通說一致，自然與適用通說無異；如果與司法通說不符（或者不存在司法通說），法官不能將這些見解作為有拘束力的法源來適用（不進行實質性論證而采納并適用）。

還要稍作說明的是，法官采納通說，并不意味著應當以注釋的方式進行引用。正相反，對于有高度共識的法律觀點，法官不需要援引某個具體論著或者判例。反而是在缺乏通說時，法官常有必要對于不同觀點進行引證。另外，采納通說時可以不進行實質性論證，也可以進行論證。論證的方式，可以是對于通說之下的某些理由表示贊成，也可能雖然贊同通說的結論，但是不贊同其他人的某些理由，還可能是增加新的理由。看起來，法官似乎只是被通說的理由（或者部分理由）所說服，才采納了通說，而不是因為自己受拘束才適用了通說。而“法源”的本義是在后一意義上使用的，這使通說是否被當作“法源”來運用有了疑問。筆者贊同法官在適用通說時進行上述論證，但是，對于上述論證過程的妥當理解是：法官敘述了通說并表明自己受拘束之后，進一步補強其理由。因為，法官在適用任何有拘束力的法律資料（包括制定法）時，都可能有兩種主觀態度：（1）我不贊成某個法律規范的合理性，但是因為我受到拘束，不得不適用它；（2）我受到某個法律規范的拘束，而且我贊同它的合理性。在后一種態度下，法官當然可以對理由作進一步的討論。顯然不應禁止法官這樣做。

關于在裁判文書中進行實質性論證的必要性，這里不再詳論。簡單地說，它是對于法院造法權力的一種程序性約束。法官通過獨立的法律解釋與補充，獲取法源性資料不支持的法律規范，這個工作不僅關系到個案當事人的切身利益，而且是一種建構有普適效力的法律規范的嘗試（它會成為判例之一，從而對于通說的形成或者發展產生影響，因此，它是一種潛在的法源性資料）。偏離弱拘束力法源的做法固然是允許的，但它畢竟是對法的安定性的一種損害，因此，必須盡可能地避免法官的恣意，并使其盡可能地具有建設性。而實質性論證的義務，迫使法官將實質理由公開化（盡管客觀上不可能做到使其全部公開化），同時，這一義務也迫使法官盡可能慎重地、深入地思考，使其法律見解盡可能地成熟。所以，暫且不論法官進行此類工作時應受的實質性約束（應當遵循法學方法），關于法官進行實質性論證的要求，體現了一種程序性的控制。

基于上述觀點，在前述洗車費案中，法官在適用《民法總則》第122條時，應當通過檢索資料而了解到關于非債清償問題的理論，在判斷了其學界通說地位（以及司法判例中缺乏充分討論）后，采取下面幾種做法：（1）直接認可其拘束力（作為法源的效力），即直接引用并適用通說，不闡述實質理由（第二種裁判）；（2）認可通說的觀點，但是仍然進行實質性論證（第三種裁判）；（3）不認可通說的觀點，支持某個少數意見或者自己提出新的法律見解，為此，法官需要介紹通說的觀點，然后進行實質性的法律解釋與補充工作，并得出不同的結論，以反駁通說（第四種裁判）。第一種裁判理由（無視該理論的存在），則是錯誤的，因為它假定的是，既然法條中未明確提及該消極要件，則原則上應認為不存在該消極要件。實際上，由于通說的存在，原則上應認為存在該消極要件，如果法官認為不存在這一消極要件，反而要進行實質性論證，也就是，采用第四種裁判理由。

由于通說的拘束力并不是絕對的，它并不妨礙法院在有充分理由的情況下，支持某種非主流意見，或者自創某種新的見解。因此，通說的法源地位不會扼殺司法的活力，34黃茂榮教授認為，如果將判例作為法源，使其具有規范拘束力，那么法院的見解趨于固定或者僵化，難以適應變動不羈之經社活動的需要。參見前引注25，黃茂榮書，第12頁。筆者并不贊同這一觀點。實際上，促進法律發展（包括促進判例、學說的發展）的“動因”，首先來自當事人（及其律師），他們基于切身利益而在法院爭訟，為此而讓新的社會現實被法院（進而被學者）所了解，他們也竭力提出對自己有利的法律見解，有時會強烈建議法院偏離既有的判例、學說。法官在此刺激之下，不得不進行實質性考量。判例、學說具有拘束力時，也是如此。在當事人并未主張某種偏離通說的法律見解時，期望法官不要不假思索地遵循通說，而是不斷反思通說的妥當性，既無必要，在現實中也幾乎不可能。甚至這還會促使（或者說“迫使”）法院更加努力、更有動力對新的法律見解進行充分的論證。

（四）比較法的簡要討論

《瑞士民法典》第1條，是各國法典中關于私法淵源的最著名的規定。該條分三款：“Ⅰ.凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。Ⅱ.無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判； 如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。Ⅲ.在前款的情況下，法官應參酌公認的學理和實務慣例。”

需要注意的是，對于《瑞士民法典》第1條第2款后段的規定，有人將其稱為“法官法”，筆者認為這是不妥當的。嚴格來說，它并非法源的規定。所謂法源，一定是指法官可以依照客觀方式而獲得的資料，而瑞士民法規定，對法官有拘束力的是制定法和習慣法，若兩者皆無，則法官并不受任何外在資料的約束，而是自己設定法律規則并且據以裁判。立法者指出的是，在沒有制定法、習慣法時，法官處于“無法可依”的狀態，此時法官應當如何通過自己的工作（而非訴諸法源），來找到裁判依據。

而第3款，則確立了學說、司法慣例的特殊地位。從字面來看，是“參酌”，即應當查找、考量判例、學說（通說），但是，不應受其拘束，而只能在自己行使“準立法權”（第2款）的過程中運用。在理論上以及司法實踐，法官被認為對學界通說有“參酌義務”，對于判例則有“有限的遵循義務”，但是它們還是不被認為是獨立法源。35參見李敏：《〈瑞士民法典〉“著名的”第一條》，載《比較法研究》2015年第4期。而筆者的觀點是，判例、學說（通說）應當具有拘束法官的法源地位，法官并非在假定自己作為立法者時應如何確立規則的實質性論證過程中參考，而是直接適用判例、學說（通說）的結論。

（五）判例、學說與法律解釋和補充方法的關系

對于法官來說，制定法是具有強制拘束力的法源。如果特定的法律條文存在解釋上的疑義，或者存在法律漏洞，法官有權進行法律解釋或者漏洞填補。大量的法學方法論著作已經詳細地討論了法律解釋與補充的方法——概括言之，法律解釋方法主要有文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋；法律漏洞補充的方法，主要有類推適用、目的性擴張（適用于所謂“開放的漏洞”）與目的性限縮（適用于所謂“隱藏的漏洞”）等。運用法律解釋與補充方法的過程，是一個實質性論證的過程（單純的文義解釋除外）。在多個法官、學者運用這些方法而分別得出結論的基礎上，通說才得以形成。然而，前面提及：法官原則上應當遵循通說。這似乎意味著，法官不需要（甚至某種程度上不允許）獨立運用法律解釋與補充的方法。這兩個結論之間似乎存在矛盾。

為此，我們需要充分理解判例、學說的內容，才能夠認識它與法律解釋與補充方法的關系。

首先，假如存在某個可能適用于個案的制定法條文，但尚不存在任何相關的判例、學說——也就是，假定某個法官是第一個面對并思考該問題的人，那么法院只能（也必須）依職權進行制定法解釋。假如一方當事人主張存在一個可適用于個案的習慣法，但是判例、學說此前并未就此問題進行過討論，那么，在判斷是否存在習慣法時，法官也只能基于當事人的主張與證明、自己對社會生活的了解（以及其他可得的經驗性材料），按照認定“習慣法”的一般判斷標準來作出決定。如果法官認為制定法和習慣法可能存在漏洞，但是判例、學說并未討論過就該事項是否存在漏洞以及（如果存在）應如何填補的問題，法官只能自行運用法律漏洞填補（包括制定法外的法律續造）的方法，來作出決定。也就是，在第二類疑難案例之下，法官必須實質性運用法律解釋與補充的方法，來獲取法律規范。

其次，假如法官并非“第一個吃螃蟹的人”——也就是，如果在法院待處理的案件之前，就特定的法律問題已經存在了有關的判例、學說，并且形成了通說，那么它們對于法官的意義，取決于其具體內容：

1. 解釋制定法條文的判例、學說。就某個法律條文的解釋上的疑義，如果存在判例、學說上的通說，法院原則上應當在適用制定法的過程中，敘述并適用該通說關于法條解釋的見解。這里，法官實際上適用兩類法源：制定法與判例、學說（通說），后者處于輔助地位，兩者協力而使法律規范的內容得以確定。法官如果發現這一內容與其實質性判斷不一致，應特別注意：擬偏離的內容、擬采取的新見解，是否有悖于制定法的強拘束力（不可廢止）。

2. 主張某個習慣法存在與否或者內容為何的判例、學說。待處理的案件如果涉及某個習慣法的適用，法院原則上應在適用習慣法的“名義”下，敘述并采納通說的結論。這里，法官實際上運用了兩類法源：習慣法與判例、學說（通說），后者處于輔助地位（是前者的“證明”）；但是實際上只存在一類法源性資料：判例、學說，因為，在習慣法問題上，判例、學說所處理的基本資料（關于習慣的內容的社會學資料、歷史資料等）并非法源性資料。通常來說，偏離關于習慣法的判例、學說不會實際受到強拘束力法源的限制。

3.補充法律漏洞的判例、學說。法院在適用制定法和習慣法時，對于是否存在法律漏洞以及（在確實存在漏洞時）如何填補該漏洞的問題，應當在填補法律漏洞的“名義”下，敘述并適用通說的見解，若不適用則應充分論證。這里，判例、學說就是唯一有關的法源性資料，偏離時不存在強拘束力法源的限制。

不妨這樣表述法官的法律解釋與補充工作和通說的關系：通說在不同層次上“替代”了那些原本應當由法官自己獨立完成的工作。具體來說，針對一個法律條文，原本應當由法官自己完成的法條解釋工作，被相關的通說所替代；原本應當由法官自己確定的習慣法存否及其內容為何的工作，被相關的通說替代；原本應當由法官自己完成的法律漏洞補充的工作，被相關的通說替代。不屬于通說的判例、學說，雖然不是法源，但可以達到開闊法官思路、輔助其完成法律論證的功能，分別在上述三個層面上協助法官完成其（常常是很復雜的）工作。

五、法律疑難的解決

（一）法學方法的運用

疑難案件，就是法官需要進行實質性論證的案件。換一個角度說，就是需要實質性運用法學方法（法教義學方法）的案件。

法教義學是一種主要以探求特定法秩序之下（例如中國現行法）法律規范的內容為任務的學問，最重要的部分是制定法的解釋和漏洞補充。法教義學的主要工作目標，就是通過法學方法的運用，提供可供法官裁判案件時適用的關于法律規范內容的見解。法學方法是指導法官找法（包括造法）的方法，也對法官構成了限制。學者的法教義學研究，主要目標就是建議法官采納其法律見解。大體上說，學說、判例就是法教義學的體現形式。36“法學”與“法教義學”的含義和相互關系，在我國法學界是一筆“糊涂賬”。筆者這里的界定，很多學者肯定不同意，甚至可能強烈反對其任何學術研究被歸入“法教義學”的范圍。例如，蘇力老師曾經談到對《醫療機構管理條例》第33條的解釋，他認為，應當嚴格按照其文義，醫療機構施行手術時必須同時獲得患者及其家屬的同意并簽字，即便患者（或者其家屬）不同意的決定在醫學上會導致患者發生重大危險。參見蘇力：《醫療的知情同意與個人自由和責任——從肖志軍拒簽事件切入》，載《中國法學》2008年第2期。實際上，蘇力老師的這篇論文相當完整地運用了法教義學上的文義解釋、體系解釋、比較法解釋等方法，其深入的社會科學角度的分析，均可理解為目的解釋之下的具體考量。總的來說，有許多學科以法律或者法律活動為研究對象，例如，哲學、史學、社會學、經濟學、心理學，這些學術分支既可以被歸于相關學科，也可以被歸入廣義的 “法學”。而其中的一個分支是內部視角的研究，即試圖提供法律規范的具體內容（可供法官適用于個案），或者致力于對于既定內容的各個法律規范進行合理的歸納、分類、編排（包括提出在技術上適宜于描述法律規范之內容的概念，例如，美國學者霍菲爾德的重要工作）。這樣一個法學分支，如同“法哲學”“法社會學”一樣，需要有一個簡潔的名稱。在大陸法系的傳統中，它就是狹義的法學。今天的漢語詞匯中，由于“法學”已經被理解為具有更廣泛的含義（如上），似乎只有“法教義學”（不得不說，它的德國色彩太濃厚了）或者“規范法學”可供選擇。

法教義學的首要使命，就是解決法律疑難。如果既有的法源性資料不能提供清晰的法律規范（相應的案件就是第一類疑難案件），但是，通過學術界、司法界的探討，對這一法律問題已經達成共識，或者雖然有分歧，但已形成一種主流觀點（通說），那么，基于上文觀點，通說的出現，就是一個新的法源性資料的出現。之前的法律疑難，已經有了權威性的解答。此后，一個新案件如果涉及同一個法律問題，法官檢索到的法源性資料，就包括了通說，從而可以獲得清晰的法律規范，這個案件，就成了簡單案件，除非法官將其作為第二類疑難案件來處理。

法教義學的發展，主要就是不斷地解決法律上的疑難，使過去的疑難案件不斷地變成簡單案件的過程。當然，這種解決不是一勞永逸的。通說可能被越來越多地質疑，并導致其通說地位的喪失，讓位于新的通說，或者陷入“戰國時代”（眾說紛紜，不存在通說）。

在當代，法學方法早已經脫離了“概念法學”思想的統治，更不是美國語境下的“法律形式主義”或者“法條主義”，它在堅持體系化思考方式的同時，又保持著體系的開放。甚至法教義學的方法本身也在向前發展。脫離了法教義學來探討現行法，就如同脫離了物理學方法來談物理學一樣，在語義上就是自相矛盾的。

在法教義學方法的運用過程中，實用主義性質的社會效果考量，可以發揮重要的作用。法官在多種可能的法律解釋方案之間進行選擇時，除了考慮歷史、體系等因素，還可以通過預測其對社會生活帶來的不同影響來檢驗各個方案的合理性［所謂事前（ex ante）視角］。當然，這種思考方式的運用，需要注意以下問題：一方面，特定規范對社會生活的作用如何（生活事實上的因果關系），需要正確運用社會科學的方法，或者具有敏銳的洞察力；另一方面，在預測了社會后果之后如何評價它們之間的優劣，這是一個價值判斷問題，而社會科學本身不能提供價值判斷，法官必須作出抉擇，且法律原則（法的內部體系）對于這種抉擇構成了拘束。例如，社會福利的增進，固然是法律價值之一，但是它并非唯一的法律價值，甚至未必是最重要的——其重要性取決于待處理的法律問題的具體性質。尤其是在憲法職責以及法治原則之下，法官不能不考慮法條的文義、體系（與其他條文的關系等）、歷史（立法資料等）等因素，在綜合考慮的基礎上作出決定。其中包括，法官應當注意到所有可能構成拘束的法律價值，并且在它們之間存在沖突時依照一定的思考過程予以權衡。在此過程中，法官應當盡可能避免個人化的價值取向、偏見的影響，盡管這種影響不可能完全被去除。

還要稍作說明的是，“疑難”案件之間的難度有很大的差別。有的案件只是“有點”疑難，法官可以很快地通過實質性論證而得出可靠的結論；有的案件則非常疑難，法官經過反復斟酌、長篇大論后，對于不得不作出的結論仍然感到說服力不足。與此形成對比的一類案件是，應當適用的法律規范相當復雜，法官一時難以找到全部的重要法源性資料；或者，法官由于對相關的規則不夠熟悉，需要一個較長的學習過程，然而，此時盡管作為個體的法官在尋找資料或學習的過程中也常有疑問，但是法源性資料（包括判例、學說）最終提供了清晰的規范，并且與法官的實質性判斷一致。這類案件其實只是復雜（可以說它“難”），但并不存在“疑”。

（二）“法感”與法源：誰先出場？

對于裁判過程的一種相當常見的理解是：法官總是先形成關于裁判結果的結論，然后才檢索法律規范以及進行法律解釋上的論證；甚至檢索、引用法律規范的目的也不過是對已經產生的結論進行正當化而已。在筆者看來，這種對司法過程的理解是錯誤的。37相同見解，請看雷磊教授的深刻闡述。參見雷磊：《法教義學的基本立場》，載《中外法學》2015年第1期。

從實際的心理過程來看，法官是先根據“直覺”而形成結論然后找資料和論證，還是反過來呢？這是因人而異的，也取決于案件的特質（同一個法官，針對不同的案件，思考過程可能不一樣）。倫理性較強的案件，法官比較容易根據道德直覺而形成倫理層面的結論；倫理性較弱的案件，法官就未必會（或者未必能夠）首先根據直覺而形成判斷。如果需要適用的法律規范內容清晰，并且法官比較熟悉，那么法官回憶起法律規范并運用于案件事實的心理過程可以十分迅速，不見得會晚于“法感”的“到達”時間；如果法官對法律規范不熟悉，則更容易基于直覺而先形成某種關于裁判結果的初步認識。如果待處理的法律問題處于一個漫長的法律關系“鏈條”的末端，比如在較為復雜的民商事案件中，當事人之間的實體法律關系會隨著時間推移而不斷變化，那么，若非一步一步厘清每一步的權利變動，法官斷然無法思考下一步的權利變動，在這類案件中，法官通常無法先對最終的法律關系（它決定了裁判結果）形成判斷。

還需要注意的是，法官的“法感”或者直覺，并不必然指的是法律外的評價標準。一個有經驗的法官完全可能基于對于法律規范體系的熟知，以及對于法律中包含的價值判斷的深刻認識，在并未具體地查找（或者回憶）特定法條的情形下，就基于這種已經內化的法律評價標準（而非個人在日常生活中的道德感或者正義感），得出關于裁判結果的初步結論。38參見前引注17，雷磊文。

所以，爭論思考的先后順序，實際上是沒有意義的。找法過程是一個非常復雜的程序，每個人的心理過程未必相同，也不必強求一致（也就是，不存在關于心理過程的規范性要求）。真正重要的是，找法過程應當是一個逐步展開的、探索性的、實驗性的過程；法源性資料、其他對法律解釋有意義的資料（比如關于特定法律規范對于社會生活之影響的經驗研究）、不同法律解釋方法的逐一或者交叉推進、與法律解釋有關的因素的逐步發現，都會讓法官的法律見解慢慢成熟起來。

這個過程就類似于論文寫作：一個人對一個學術問題感興趣后，準備寫作論文，除了需要問題意識外，他是不是會在找資料、讀資料、動筆寫之前就已經形成了結論？很有可能，但并不必然。即便先有了結論，那也只是一個初步的設想，在研究和寫作的過程中，最初的觀點完全可能改變；就算沒有改變，研究過程也必然深化對這一觀點的認識。而開始研究之前完全沒有形成確定的或唯一的結論，也是正常現象。

當然，在找法的不同階段，“法感”可以發揮重要的作用：法感可以提示法官，法律解釋的可能結論是什么（但更重要的是進一步找法）；并且，就法源性資料提供的規范，法感可以成為評價工作的起點，它促使法官深入思考法律的規范目的、重新思考已有的階段性結論、提示某種思考方向等。它是意義非凡的“大膽假設”，但是不能取代“小心求證”，法官也要有放棄這種“假設”的準備。

在此需要提醒的是，如果你（處于假設的法官視角時）看到案件后總是首先基于法律外的評價標準或者直覺而形成結論，那么你可能需要反思，是不是自己的法律知識不足。因為，在法律知識不足的情況下，你自然不可能從法律規范適用的角度出發思考（你不得不先查找資料、學習），而只可能基于直覺或者法律外的評價標準形成結論。這其實是一種缺憾狀態，不是一個訓練有素的法律人的應有狀態。

直白地說，如果你總是先有結論、后找理由，而且從來不會改變結論，那么，你要么太聰明，要么太固執。可是，固執的人常有，聰明的人不常有。慎之！慎之！

六、疑難案件的處理：幾個例子

最后，我們看幾個案例，看看前述觀點如何運用。

1. 李萍、龔念訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案39《最高人民法院公報》 2002年第2期。

李萍等人在五月花餐廳就餐，就座于某包房外側。就餐中，包房內突然發生爆炸，造成1人死亡、數人受傷。爆炸的原因是：一名醫生收受了一瓶酒，但實際是偽裝成酒盒的爆炸物，該醫生當日將“酒盒”帶入包房就餐，服務員開啟盒蓋時發生爆炸。犯罪嫌疑人被公安機關抓獲。李萍等人請求五月花公司賠償損失。

《合同法》第60條第2款規定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”二審廣東省高院在解釋該款規定的附隨義務時，認為：“經營者必須根據本行業的性質、特點和條件，隨時、謹慎地注意保護消費者的人身、財產安全……五月花餐廳接受顧客自帶酒水到餐廳就餐，是行業習慣使然。對顧客帶進餐廳的酒類產品，根據我國目前的社會環境，還沒有必要、也沒有條件要求經營者采取像乘坐飛機一樣嚴格的安全檢查措施。由于這個爆炸物的外包裝酷似真酒，一般人憑肉眼難以識別。攜帶這個爆炸物的顧客曾經將其放置在自己家中一段時間都未能發現危險，因此要求服務員在開啟酒盒蓋時必須作出存在危險的判斷，是強人所難。五月花餐廳通過履行合理的謹慎注意義務，不可能識別偽裝成酒的爆炸物，因此不存在違約行為。”

《合同法》第60條第2款是一個概括條款，本身缺乏清楚的文義。在該判決之前，關于附隨義務之下，餐廳應當對顧客的人身、財產安全盡到何種程度的注意，并無判例、學說上的充分討論，不存在通說。因此，本案屬于疑難案件（第一類）。二審法院通過實質性論證（概括條款的類型化），提出了具體的法律見解。該案判決產生了廣泛的影響，獲得普遍贊同。

可以設想的是，如果出現了一個案情類似的新案件，法官即可認為，李萍、龔念訴五月花公司案中的上述法律見解已經構成通說，可以直接引用上述見解，無須再像廣東省高院那樣進行實質性論證。后續出現的新案件已經不再是疑難案件。

2. 陳小芳、陳卓與被上訴人陳國珍占有物返還糾紛案40河南省南陽市中級人民法院(2015)南民一終字第01163號民事判決書。

陳國珍在某工地干活時，發現一塊廢棄的石頭，重100斤以上，懷疑是虎睛石，就給陳小芳打電話，讓其幫忙拉走。陳小芳、陳卓開車到場后，三人將石頭抬到轎車的后備箱中。陳國珍讓陳卓帶著石頭找人看看是否為虎睛石。陳卓將該石頭拉走。當天下午，陳國珍向陳卓索要石頭，陳卓稱已經以4500元賣掉。后陳國珍多次向陳小芳、陳卓要求返還爭議的石頭，二人拒不返還。

本案的一個基礎問題是石頭的所有權歸屬。我國制定法上并未明確規定先占是取得動產所有權的原因，但是兩審法院均認為，案涉虎睛石在被發現之前為廢棄物，屬于無主物。陳國珍發現此虎睛石之后，已通過先占的方式取得了所有權。法院雖然沒有具體援引文獻，但從其措辭來看，顯然是通過閱讀民法論著而了解該制度。我國民法理論幾乎一致承認先占是取得無主動產之所有權的一個原因，其實質應屬于習慣法。41關于先占構成習慣法的較為詳細的討論，參見金可可：《論烏木之所有權歸屬——兼論國家所有權之種類及其限度》，載《東方法學》2015年第3期。由于存在學界通說（司法上的探討極少，不存在通說），法律狀況清晰。因此，本案并無法律疑難，法官無須進行實質性論證。

3.“極品渣男”案

甲、乙是男女朋友關系，某次性行為時避孕措施失敗，乙女發生宮外孕，又因為就醫不及時導致大出血，最終被迫切除子宮，發生醫療費若干。甲男卻在此時斷絕戀愛關系，并拒絕承擔任何醫療費。如果乙女訴甲男，法院應如何判決？

本案的棘手之處在于并無任何制定法條文處理此類案件，似乎也沒有學說、判例回答這一問題。42在類似案件中，有法院以《侵權責任法》第24條關于公平責任的規定為依據，判決雙方分擔損失。參見浙江省建德市人民法院 (2014)杭建民初字第51 號民事判決書（周某訴汪某同居關系糾紛案）、貴州省雷山縣人民法院 (2018)黔2634 民初66 號民事判決書（吳某某訴余某某同居關系析產糾紛案）。此類案型，根本不符合《侵權責任法》第24條的構成要件，并且，法院的裁判結果貌似雙方公平分擔，實際上對女方極度不利，因為女方除了發生醫療費，而且身心受到重創，有的還留下終身殘疾。而男方卻只需要承擔本次醫療費用的一部分。但是，法官在初步作出“無法可依”（實際是沒有制定法）的結論（這意味著駁回乙女的訴訟請求）后，應當進行實質性判斷：這一結果是否合理？是否與法官所理解的法秩序一致？根據筆者的個人觀點，社會觀念顯然認為甲男應當承擔全部或者部分的醫療費用，并且這一義務，并不僅僅是一種“道義”上的義務，而可以被認為存在于某種習慣法中：首先，戀愛關系中的男方在發生此類情形時，絕大多數情形下會主動負擔女方發生的全部或者部分的醫療費（存在長期實踐）；并且，假如男方竟然拒絕，女方以及社會輿論會表現出極大的憤慨，甚至可能引發暴力事件（存在法律確信）。這些事實，都足以表明存在習慣法。

上述案例1涉及制定法漏洞的補充，裁判時不存在關于該具體類型的通說，屬于疑難案件。案例2、3涉及習慣法的確認與適用，其中，案例2之下，學說上一致認為先占無主物是取得動產所有權的原因，該習慣法存在且內容清晰，故不屬于疑難案件；而案例3則是一個疑難案件（關于習慣法存在與否及其內容，并無通說），需要通過實質性討論來確認。

七、結論

如果法官在充分檢索了法源性資料后，仍然不能獲得清晰的法律規范，或者，雖然獲得了清晰的法律規范，但是其內容與法官的實質性判斷不一致，那么，這個案件就屬于疑難案件。法源的范圍，除了制定法、習慣法，還應當包括判例和學說（通說），因此，法官應當檢索包括通說在內的各種法源性資料，并受其拘束。在這一方法論視野下，法官“找法”時的資料檢索范圍擴大了，實質性論證的義務則減輕了。這不會導致法律陷入僵化，因為法官有權偏離通說，只不過需要進行實質性論證。43本文的核心觀點在理論上頗少創見。較早的深入研究，參見蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第1頁以下。本文的主要目的是對相關理論進行重述，使其更便于理解和操作。

本文僅是一個粗略的框架，還有待于從法哲學、憲法、司法理論以及法學方法論等角度進行理論拓展，以及對技術細節進行完善。