為行政審判“參照規章”確立規則
——評任建國不服勞動教養復查決定案

姜明安 北京大學法學院教授

勞動教養制度在我國雖然已經廢止，12013年12月28日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議作出了《關于廢止有關勞動教養法律規定的決定》。其內容包括：（1）廢止1957年8月1日第一屆全國人民代表大會常務委員會第七十八次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會批準國務院關于勞動教養問題的決定的決議》及《國務院關于勞動教養問題的決定》；（2）廢止1979年11月29日第五屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會批準國務院關于勞動教養的補充規定的決議》及《國務院關于勞動教養的補充規定》；（3）在勞動教養制度廢止前，依法作出的勞動教養決定有效；勞動教養制度廢止后，對正在被依法執行勞動教養的人員，解除勞動教養，剩余期限不再執行。但山西省呂梁地區中級人民法院就“任建國不服勞動教養復查決定案”（以下簡稱任建國案）作出的判決和形成的判例2《中華人民共和國最高人民法院公報》1993年第3期收入該案，確定為對各級法院審理同類案件有參考價值的判例。對我國當下和今后的行政審判仍然具有指導意義。這個指導意義就在于它為人民法院的行政審判“參照規章”確立了若干規則。

規則一：行政審判“參照規章”，首先要審查規章，判斷規章的合法性

任建國案的起因是原告任建國不服被告山西省呂梁行政公署勞動教養管理委員會作出的對其實行勞動教養一年的決定。被告作出決定適用的法律根據是一項規章——《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》。該規章第8條第2項規定“以暴力、威脅方法阻礙廠長、經理依法執行職務，尚不夠刑事處罰的，可實行勞動教養”。這樣，法院，無論是一審法院，還是二審法院，要對該案所涉行政行為——對任建國實行勞動教養的決定——的合法性作出判斷和裁決，首先即要解決如何對待相應行政行為所依據的規章的問題，法院審判對該規章是適用還是不予適用。對行政審判中規章的適用問題，《行政訴訟法》并未作出明確的規定，而只是原則性地規定“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不一致的，以及國務院、委制定、發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決”。3參見任建國案審理時適用的原《行政訴訟法》第53條，現行《行政訴訟法》（經2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議和2017年6月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議修改后的《行政訴訟法》）第63條仍然規定，“人民法院審理行政案件，參照規章”。“參照規章”是什么含義？如何“參照規章”？如何認定“地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不一致”？對此，任建國案所確定的“參照規章”的第一項規則是——“參照規章”，首先要審查規章，確定相應規章的合法性。

任建國案的第一審法院山西省離石縣人民法院在對被告行政行為——對任建國實行勞動教養的決定——的合法性進行審查時，首先即審查該行政行為所依據的規章與上位法——法律、行政法規或地方性法規——是否一致，是否有沖突。一審法院查閱法律文本后確定，當時能作為該行政行為所依據的規章的上位法有三項行政法規：1957年8月3日國務院公布的《關于勞動教養問題的決定》，1979年11月29日國務院公布的《關于勞動教養的補充規定》，1982年1月21日經國務院轉發、公安部發布的《勞動教養試行辦法》。4對經國務院轉發的由國務院部委制定的規范性文件究竟是屬于行政法規，還是仍屬于規章，目前學界尚有爭議。實踐中多將之視為行政法規。那么，該行政行為所依據的規章——《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》與這三個行政法規是否一致呢？一審法院經審查，發現這三個行政法規規定的適用勞動教養的對象都很明確，根本沒有《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》第8條第2項“以暴力、威脅方法阻礙廠長、經理依法執行職務，尚不夠刑事處罰的，可實行勞動教養”的規定。而且，這三個行政法規都沒有授權地方人民政府另定有關執行措施的規定。因此，一審法院認為，被告行政行為所依據的規章——《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》與其上位法三個行政法規是不一致的，因此它們不予適用。

任建國案的第二審法院山西呂梁地區中級人民法院審理時，其“參照規章”同樣是從審查規章的合法性開始。二審法院認為，行政審判“可以參照的規章，是指那些根據法律和國務院的行政法規制定的規章。對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章，或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養的行政法規中，對勞動教養的適用對象已有明確的規定，《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》第八條第（二）項，把勞動教養的適用范圍作了擴大的規定。對于這樣的規章，人民法院只在符合行政法規規定的范圍內參照適用，即行政法規規定的勞動教養適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經理依法執行職務的行為時，可對其實行勞動教養。如果不屬于勞動教養適用對象，則不能僅參照規章對其適用勞動教養”。

可見，審查規章，判定規章的合法性是行政審判“參照規章”的前提。

規則二：行政審判“參照規章”，不是無條件適用規章，而是只適用合法的規章，對違法的規章則不予適用

任建國案確立的行政審判“參照規章”的第二項規則是與第一項規則緊密相連的。行政審判“參照規章”，不是無條件適用規章，而是只適用合法的規章，對違法的規章則不予適用。但要區分規章的合法與違法，決定適用還是不予適用，首先必須審查。而法院審查規章的目的不是為審查規章而審查規章，乃是為了解決具體案件中相應行政行為所依據的規章的合法性，以決定相應規章是否合法，從而確定在對具體案件的行政審判中是否適用該規章。審查規章合法性是手段，確定在行政審判具體案件是否適用相應規章是目的。二審法院在任建國案的判決中提出，“對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章，或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章，則不在人民法院參照之列”。這里的“不在人民法院參照之列”不甚準確，應為“人民法院在行政審判中應不予適用”。因為《行政訴訟法》規定的“參照規章”包括對規章的審查和審查后決定適用和不適用兩種情形。如果經審查認定相應規章合法，就應適用，如果不合法（“不是根據法律和行政法規制定”，“或者其內容與法律和行政法規相抵觸”等），則不予適用。相應規章在具體案件中已經特定化了，法院就不能再停留在《行政訴訟法》“參照規章”的一般性規定了。《行政訴訟法》規定“參照規章”，就是讓法院解決特定規章在具體案件中適用還是不適用的問題。法院經過審查就應該直接告訴當事人對相應規章是用還是不用，而不應該再說兩可性的“參照”的話。

行政訴訟中人民法院對行政行為進行司法審查，主要應依據法律、法規，其次才是參照規章。現行《行政訴訟法》規定，“人民法院審理行政案件，參照規章”。5參見《行政訴訟法》第63條第3款。關于規章的地位和效力，現行《立法法》規定，“行政法規的效力高于地方性法規、規章”；6參見《立法法》第88條第2款。“地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的設區的市、自治州的人民政府制定的規章”；7參見《立法法》第89條。“地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決”。8參見《立法法》第95條第1款第2、3項。《立法法》的這些規定，即可解決人民法院行政審判“參照規章”中可能的法律沖突和法院選擇適用困難的問題。

人民法院對被訴行政行為進行司法審查“參照規章”，不能無條件適用規章，不能單純以規章作為判斷被訴行政行為合法性的標準。因為規章是部門行政機關或地方行政機關制定的，對于人民法院的審判活動不發生必然拘束力，人民法院沒有必須適用規章的責任。而且，在我國目前的情況下，由于法制尚不完善，對于規章的制定標準、制定程序等缺乏統一的法律調整，對于規章的合法性缺乏完善的法律監督機制，9雖然國務院于2002年即制定了《規章制定程序條例》，且于2017年進行了修訂，但目前對規章的整體法律監督機制仍不完善。而人民法院對于規章又沒有直接進行司法審查和撤銷違法規章的權力，故司法審査簡單地以規章為依據會違背我國憲法確定的政體和導致法制的混亂。

在我國以往立法實踐中，一些部門規章和地方政府規章存在“任性”限制公民權利、自由和擴大自身權力、權利的現象，屢遭人詬病。10在實踐中，“任性”限制公民權利、自由和擴大自身權力、權利的不僅是規章，而且更多的是規章以下的行政規范性文件，即各級政府和政府部門發布的具有普遍約束力的決定、命令，平時俗稱“紅頭文件”。廣義的“紅頭文件”還包括各級黨委和黨的工作部門發布的規范性文件。“紅頭文件”不屬《立法法》規范的“法”的范圍，它們目前沒有統一的法律調整，違法的概率比法規、規章要高得多。為了規范“紅頭文件”，維護和保障國家法制的統一，迫切需要制定全國統一的《規范性文件法》，規定“紅頭文件”的制定權限、調整事項范圍、制定程序和監督審查機制等。在全國性法律出臺以前，應鼓勵地方先制定這方面的地方性法規對“紅頭文件”進行制約和控制，保證“紅頭文件”依法制定。為盡量消除這種現象，2015年第十二屆全國人大通過修改后的《立法法》分別對部門規章和地方政府規章調整事項的范圍和界限加大了限制。對部門規章，現行《立法法》規定，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。11參見《立法法》第80條。對地方政府規章，《立法法》規定，設區的市、自治州的人民政府制定地方政府規章，限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項。沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。另外，對于應當制定地方性法規但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要而先制定的地方政府規章只能是臨時性的，實施滿兩年需要繼續實施相應規章所規定的行政措施的，應當提請本級人大或其常委會制定地方性法規。12參見《立法法》第82條。

現在盡管已經有《立法法》較嚴格的限制和規范，但目前規章存在的問題仍然不少。然而，司法審查在很大程度上必須依據規章，完全不考慮和顧及規章的規定，司法審查是不可能進行的，因為行政機關行政行為的實施不僅依據法律、法規，而且在許多情況下直接依據的是規章。規章是法律、法規的具體化。在這種情況下，人民法院司法審查離開規章，就難以確定相應被訴行政行為的合法性。

人民法院進行行政審判，完全適用規章不行，完全不適用也不行，人民法院怎么解決這種矛盾，怎么擺脫這種兩難的困境呢？《行政訴訟法》的立法者設計了一種具有某種調和性但卻是比較實際的方案，這就是 “參照規章”。《行政訴訟法》對于規章使用“參照”一詞，即賦予了人民法院一定的裁量權：人民法院可以根據案件的具體情況和對相應規章的評價，決定適用或不適用某一規章，或決定適用規章的某些條款或不適用規章的某些條款。這樣，人民法院進行司法審查，既可不受規章的硬性拘束，又可在一定情況下，有條件地適用規章，以避免無據可依的困難，保障其順利地進行司法審查。

《行政訴訟法》規定人民法院進行行政審判可“參照規章”，意味著立法者賦予了人民法院對規章具有一定限度的審查和評價權：人民法院在決定是否適用相應規章或相應規章的某些條款時，首先要對該規章進行審查，確定相應規章的合法性。合法的即適用，違法的則不予適用。因此，任建國案對于人民法院現在的行政審判仍具有現實指導意義。

那么，人民法院怎么認定規章的合法性呢？任建國案判決給出了兩條標準：一是相應規章是不是根據法律和行政法規制定的；二是相應規章的內容是不是與法律和行政法規相抵觸。13這兩條標準是從二審法院對任建國案判決的以下表述中推斷出來的：“對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章，或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章，則不在人民法院參照之列”。這一表述的含義是，如果相應規章不是根據法律和行政法規制定的，或者其內容與法律和行政法規相抵觸，即屬于違法的規章，從而不應參照。這兩條標準雖然正確，但尚不完全。審查和衡量一項規章是否合法應綜合考慮下述因素：其一，制定規章的主體是否合法，即制定規章的行政機關是否有權制定相應規章，其是否越權？其二，規章內容是否合法，即相應規章是否有上位法的依據，是否與上位法相抵觸，或是否有規避上位法規定的情形？其三，規章制定目的是否違法，相應規章是否符合法律的基本原則或基本法理？其四，規章制定程序是否違法，相應規章的制定是否遵循了《立法法》和《規章制定程序條例》規定的程序？

盡管任建國案判決給出的規章審查標準不夠全面，但其確立行政審判“參照規章”不是無條件適用規章，而是只適用合法的規章，對違法的規章則不予適用的規則無疑是正確的和應予肯定的。

規則三：行政審判“參照規章”，如認為行政機關在行政行為中適用的規章違法，決定在行政裁判中不予適用，可在裁判文書中說明理由，但不得在裁判文書中直接對規章的效力作出處分

人民法院在行政審判中“參照規章”，可以和應該審查、判斷相應規章的合法性，以決定在案件裁判中是否適用相應規章。同時，人民法院還可以和應該在裁判文書中說明是否適用相應規章的理由，但是，人民法院不得在裁判文書中直接對規章的效力作出處分：既不得直接確認相應規章違法或無效，更不得直接撤銷相應規章或對其內容進行變更。

在任建國案判決中，無論是一審法院，還是二審法院，都是遵循上述規則作出判決的，并都在裁判文書中說明了它們不適用相應規章的理由。一審法院在裁判文書中載明的理由可歸納為：上位法對勞動教養的適用對象、審批和管理辦法都已作了詳盡的規定，其并未授權地方人民政府另定執行措施。上位法規定的適用勞動教養的對象很明確，根本沒有山西省相應規章規定的內容。因此它們對相應規章不予適用。二審法院在裁判文書中載明的理由可歸納為：上位法對勞動教養的適用對象已有明確的規定，山西省的相應規章把勞動教養的適用范圍擴大了。因此，人民法院不能參照這樣的規章對當事人適用勞動教養。

任建國案一、二審判決均既說明了不適用相應規章的理由，又沒有直接判決確認相應規章違法或無效，從而把住了司法裁判的界限。