論民事訴訟領域中證明責任的概念及分配的一般原則

郭凈茹

(中央財經大學，北京 100081)

一、案情摘要

2012年6月19日，甲作為抵押人、借款人與乙公司簽訂了最高額抵押合同一份，就房產設立抵押。2012年6月20日，雙方簽訂貸款合同一份，由乙公司出借給甲450萬元。2012年6月20日，乙公司與丙簽訂了保證合同一份。后上述450萬元款項到達甲農業銀行的賬戶后，甲將銀行卡及密碼、身份證一并交付丙的財務人員，實際收款人為丙。甲與丙經丁介紹相識前互不相識，雙方之間的經濟往來僅涉此筆交易。丁需要歸還丙人民幣2900萬元。2012年9月至2013年2月，上述450萬元貸款的利息都是丙的工作人員經丙指示向甲的農業銀行賬戶打款歸還，后未再歸還利息。乙公司于2013年8月27日訴至人民法院。

二、判決要旨

一審法院認為，公民之間合法的借貸關系受法律保護。法院認為丙在收到款項同時提出的抗辯意見，其并未提供相應證據予以證明，所以法院判決丙立即歸還甲借款本金450萬元及利息。

二審法院認為，應當綜合審查甲、丙提供的本證、反證并結合本案其他相關事實，如果確信借貸關系的存在具有高度可能性時，則應認定本案借貸關系存在，如果認為借貸關系是否存在真偽不明時，則應認定借貸關系不存在。甲沒有提供充足的證據證明與丙之間存在借貸關系，且甲不能提供雙方存在借貸合意的證據，所以應由甲承擔不利的訴訟后果。

本案是關于民間借貸糾紛的案件，一審、二審的爭議焦點是根據現有證據能否認定甲和丙之間存在借貸關系，關鍵在于對甲、丙舉證證明責任的分配和證明標準的確定。

三、證明責任的概念厘定

在術語表述方面，我國理論界常使用“證明責任”這一概念，但實務中多用“舉證責任”的概念；在具體內容方面，我國理論界長期聚焦于客觀證明責任及其分配的“經院式”研究，但實務中盛行側重于當事人提出證據加以證明這一行為意義上的證明責任責任的研究。由此產生了二者的概念的混淆。若用“舉證責任”或者“證明責任”這兩個概念之一替代或擴充解釋為包含另外一個概念，都會不可避免地造成實務中和理論上的混亂。作者贊成和堅持張衛平先生提出的以證明責任界定結果意義上的客觀證明責任，以舉證責任來規范行為上的主觀證明責任，以此徹底理清有關于概念上的混沌，不僅與我國證明責任理論一脈相承，有利于證明責任理論研究的深入發展，更易于將實務與理論發展相銜接。因此作者將證明責任，定義為狹義的證明責任，即客觀證明責任，僅指在審判中當系爭事實直至審理終結時仍然無法確定時的法律效果問題，也即系爭事實真偽不明的不利后果由哪方承擔的問題。

四、證明責任的意義

在德日證明責任理論的主流學說中，客觀證明責任與主觀證明責任是一體的，一個人在真偽不明時尚需承擔敗訴風險，更何況在沒有提供證據的條件下。①主觀證明責任和客觀證明責任雖然存在諸多不同，但是在訴訟過程中二者存在明顯的“聯動性”。客觀證明責是現代訴訟證明責任的本質，行為意義上的主觀證明責任在訴訟證明過程中表現的更加直觀明顯。“證明責任乃訴訟之脊梁”，這句形象的法諺一語道出了證明責任的重要性。客觀證明責任不僅體現在每一個訴訟中，影響著訴訟結果，而且早在訴訟開始之前它就已經在指揮著人們的行為。②德國學者普維廷也指出，客觀證明責任及其作用從一開始就參與決定了每一個訴訟的進程。在訴訟中雙方的主張責任、提供證據責任和風險范圍都在影響和組合著每一個生活事實，這恰好證實了法律諺語“證明責任乃訴訟之脊梁”的合理性。③在調整當事人的訴訟行為方面二者有相同之處，但客觀證明責任的主要作用還是調整法官的裁判行為。隨著訴訟進程的不斷發展，雙方當事人都會提出有利于自己一方的證據，但是現實實際是雙方當事人在舉證能力、證據成本、當事人的地位、當事人的態度、以及對當事人的期待可能性等方面會存在差異，可能需要發揮法院的能動作用，在當事人之間進行合理的分配。這是“一刀切”的客觀證明責任所無法單獨完成的。主觀證明責任絕非是客觀證明責任的簡單投影，其具有自身的獨特價值。主觀證明責任的最直觀表現是要求當事人對自己的主張提供證據，但提供證據的最終目的不僅是支持自己的主張，最重要的是要在法官心中形成心證，達到證明標準的要求，獲得于己有利的判決結果。這一行為在民事訴訟進程中有自己獨立的價值。民事訴訟的最重要目標是最大限度地發現客觀真實，還原案件真相，法官做出判決所依據的證據越充分可靠，法律真實就會越接近客觀案件事實，判決結果就會越加公平正義，反之法官做出判決所依據的證據數量越少且具有瑕疵，法律真實與案件客觀真實之間的差距可能越大，判決結果可能越無法解決糾紛，無法實現訴訟的基本目的。從這一方面看，主觀證明責任是為了防止真偽不明的狀態出現，使法官最大可能性地在證據的支持做出判決，而非依據客觀證明責任的分配做出判決。因此客觀證明責任雖然屬于程序法內容，但卻是追求實體正義的保障機制之一。

五、證明責任分配的一般原則

在案例中，我們可以看到一審人民法院認為丙承認收到涉案款項，但是對自己提出的抗辯意見沒有提出證據加以證明，并以此判定由其承擔責任。作者認為這是一審人民法院對證明責任分配的事實認識不清導致的。根據我國現行法律規定，主張法律關系發生的一方當事人應當承擔法律關系發生的證明責任。就本案而言，甲認為該筆借款系其出借給丙，那就應當由甲來承擔“甲與丙之間存在借貸關系”的證明責任，即甲應當提出證據證明二人之間存在借貸關系，而不是由被告丙承擔此項證明責任。二審人民法院認為一審對舉證證明責任的分配及證明標準的把握有誤，導致認定事實不當，并予以了糾正。二審人民法院才徹底理清了本案件中的證明責任分配的問題。這一事實充分說明在實踐中，對證明責任的理解和適用還存在問題。所以作者認為有必要對證明責任分配的學說進行介紹，進一步了解證明責任分配的一般原則問題。

所謂證明責任的分配，是指按照一定的標準，將不同法律要件事實的證明責任，在雙方當事人之間預先進行分配，使原告對其中的一部分事實負有證明責任，被告對另一部分事實負有證明責任。④從這一概念出發，我們可以發現兩個問題：第一，證明責任是法律提前在實體法中預設的，按照一定的標準在雙方當事人之間對敗訴的風險進行的劃分，其實質是客觀證明責任的分配。這種劃分是一種結果意義上的劃分，是一種靜態意義上的劃分，在訴訟進行的過程中并不會在雙方當事人之間進行轉移，一旦實體法對某一法律要件事實的證明責任進行了劃分，那這種責任的承擔就是確定無疑的，不允許法官進行擅自修改。主觀證明責任可以在訴訟進行過程中隨著案件事實的不斷發展由法官在雙方當事人之間進行分配，其主要是一種行為意義上的劃分，是一種動態意義上的劃分。所以對主觀證明責任的分配我們不能通過立法進行預先的設定，只能在訴訟的具體情境中進行，無法抽象的進行分配。第二，證明責任的分配涉及民事實體法和民事程序法，大陸法系國家許多關于證明責任分配的具體規則不是規定在程序法中而是規定在實體法中就是一個很好的例子。⑤

在2015年《民訴解釋》第90條更加傾向客觀證明責任的表述的基礎上，作者認為《民訴解釋》第91條是在第90條厘清概念的基礎上對客觀證明責任分配的一般原則的表述。理論界通說認為，我國對證明責任分配的一般原則體系已經初步建立，以規范說為基礎，并適當借鑒了其他關于證明責任分配的學說。⑥與此不得不說2001年《證據規定》第4條到第6條對證明責任也進行了分配，那《民訴解釋》出臺對其條款產生的影響就是我們必須考慮的問題。《證據規定》中對舉證責任的理解是更傾向于主觀證明責任的概念的，那么按照體系解釋的方法，第4條到第6條也是對主觀證明責任的分配，與《民訴解釋》中傾向于對客觀證明責任分配的一般原則在立法技術上而言是不同的。⑦為了更好地厘清證明責任的雙重含義和法律的清晰適用，是否需要廢除《證據規定》中的第4條到第6條，應該是大家需要進行衡量的，作者淺以為需要廢除。首先，《民訴解釋》中已經要求對主觀證明責任和客觀證明責任進行區分，并進一步對客觀證明分配的一般原則進行了規定，按照新法優于舊法的原則，應該適用《民訴解釋》。其次，在實務界對證明責任的雙重含義說理論的了解還是有難度的，為避免在實務界造成適用上更加錯亂的情況，法律應該做出符合時代發展潮流的抉擇。最后，以客觀證明責任分配的一般原則已經有了充分的實體法的支撐，法官作出裁判的最終依據應該是實體法中相對應的客觀證明責任的分配結果，此時《證據規定》中的條款已經失去適用的空間，法官實際上已經不可以以此作為判決的依據。

六、結語

證明責任理論是民事訴訟的脊梁，證明責任的分配是證明責任的核心內容。在理論界和實務界對證明責任的概念還存在混淆現象，現實實務的發展必須吸收理論發展的成果，因為國家的最新立法已經將理論發現成果吸收，民訴解釋中已經偏向客觀證明責任，實務若不同時跟進法律發展，會使法律與實務“脫節”，有損司法權威和公信力。本文就證明責任的概念、證明責任分配的一般原則進行了簡要論述，還有眾多不足之處，對證明責任的倒置、證明責任分配的一般原則是否還可以進一步劃分、法官的司法裁量權等問題還沒有涉及，希望可以得到大家的批評指導。