淺析設區市的地方立法權限范圍

李朝新

（河南通冠律師事務所，河南 信陽 464000）

法律是治國之重器，良法是善治之前提。我國《憲法》第100條及《立法法》將地方立法權的范圍由原來的49個較大的市擴展到了所有設區的市，意味著284個設區的市中其余235個也獲得了地方立法權。與此同時《立法法》又要求各省、自治區人大根據轄區內設區的市的具體情況，按照一定步驟，再正式確定設區的市獲得地方立法權的具體時間。考慮到立法的統一性等，《立法法》對地方立法實體和程序兩個方面進行規制是很有必要的。

一、設區的市立法權的提出

依法賦予所有設區的市地方立法權是全面推進依法治國的重要舉措，也是我國地方法治發展的一個里程碑。在立法法修改前，除省、自治區和直轄市以外，只有“較大的市”有制定地方性法規的權限。改革開放以來，地方經濟社會發生了巨大的變化，許多設區的市規模相當大，與其相關的土地、人口、環境、城鄉建設與管理、社會治理等問題日益復雜，管理這樣一個人口眾多的區域當然要依靠法治，發揮立法的引領和推動作用，除了國家的法律法規、省一級的法規，還有一些具有本行政區域特點和特別需要的事項，國家和省級不可能專門立法，所以有必要按照依法治國要求規定地方立法權。十八屆四中全會提出的“依法”，就是要依照立法法。依法賦予所有設區的市地方立法權，不僅能夠滿足設區的市的立法需求，調動其積極性和主動性，充分發揮立法在“四個全面”戰略布局中的重要作用，不斷完善中國特色社會主義法律體系，而且有利于加強和改進設區的市級人大工作，堅持和完善人民代表大會制度。關于設區的市地方立法的權限，立法法規定為“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項。同時，立法法規定還考慮了原有49個較大的市的情況，規定其已制定的地方性法規繼續有效。總體上看，這樣規定能夠適應地方實際需要。

二、對設區的市的地方立法權限范圍進行規制的必要性

（一）防止地方法治碎片化的出現。賦予設區的市都享有地方立法權，很容易出現了法治地方化、碎片化的情形。有人統計，在《消費者權益保護法》之外，還有38個地方制定了地方性法規或地方規章。消費者權益保護作為市場法治的一個重要范疇，絕大部分規則都應做到國內統一，而地方各自規定，影響了關于消費者權益保護法治的國家統一，甚至出現不同地方的消費者權益有較大差異的不平等現象。隨著賦予了所有設區的市以地方立法權，雖然會出現各地立法百花齊放的局面，但可能會加劇立法的碎片化。作為單一制國家，我國的法治是一個統一和諧的系統，而地方立法權的普遍賦予，在地方立法普遍開花的情況下，針對相同或相近事項，將出現幾百部法律法規規范，相互間矛盾沖突在所難免，更形成了法治建設中的地方化、碎片化現象，給國家的法治統一，甚至給一個省級區域的法治統一都帶來了巨大挑戰，如此下去，將損傷法治的權威，也給執法、司法和守法帶來困難，使得良法之治目標實施受到影響。

（二）防止地方保護主義的強化。由于涉及各自的地方利益，地方保護主義仍然存在。在地方沒有立法權的情況下，往往通過紅頭文件規定各類地方保護主義措施。而一旦擁有了地方立法權，地方立法就極易與地方保護主義相結合，可能利用所取得的立法權，將地方保護主義的措施寫入地方立法之中，使地方保護主義披上合法外衣，并更加固化各種保護措施。

（三）防止侵蝕中央立法權的危險。我國憲法規定是在中央統一領導下充分發揮地方積極性、主動性，中央立法是基本的立法，地方立法是中央授予的，是國家立法的補充。“地方立法與中央立法相比，處于相對次要的地位，一般要以中央法律、法規為依據，或不能與其相抵觸”。現實中，不少地方立法過程中越權立法、借法擴權現象盛行，地方立法權的不斷擴張，侵蝕了中央立法權。立法沖突中的下位法違反上位法情形中，許多都是地方立法侵犯了本來應該由中央立法而在沒有中央授權的情況下制定了地方立法。而當所有設區市都獲得地方立法權時，侵權、越權現象將不斷增加，并進而影響中央的立法權力。

三、實體上看設區的市的立法權限

設區的市立法屬于國家最低層級的立法，“地方性”是它的立法特色。它表述為“屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項” 和“屬于本行政區域的具體行政管理事項”。這種有限的自主性立法旨在兼顧地方性差異。因此，將它的立法權限于一個特定事項范圍之內，作為一項立法政策通過《立法法》修改確定下來，旨在確保國家的法制統一。

城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護。從立法資料看，關于設區的市地方立法特定事項的表述是有一個不斷變化的過程，其中就伴隨了如何解釋該表述的爭議。在《立法法》修改通過之后，有關權威人士在不同場合對上述三個法律概念應當如何解釋，作了一些原則性的說明。如“城鄉建設既包括城鄉道路交通、水電氣熱市政管網等市政基礎設施建設,也包括醫院、學校、文體設施等公共設施建設。城鄉管理除了包括對市容、市政等事項的管理,也包括對城鄉人員、組織的服務和管理以及對行政管理事項的規范等。對于剛行使立法權的設區的市來說,從賦予立法權的目的看,應注重體現地方特色,著力解決當地面臨的實際問題,主要是那些不能通過全國、全省統一立法解決的問題,如對于具有本地特殊性的自然環境保護、特色文化傳承保護等” 。

筆者認為，（1）對于地方立法來說，雖然立法主體擴大到了設區的市，但“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”之限制，可能成為阻卻實現立法目的的最大不利因素，客觀上加劇了地方政府在某些領域治理過程中法供不應求的狀況，解決這個實務中可能產生的問題，只能寄望于法律解釋技術。（2）用“設區的市”替換“較大的市”，原來較大的市的立法事項也僅只限于“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等事項”。這種形放實收地方立法權的做法，本質上仍然延續了沒有修改前的《立法法》立法指導思想，這可能與國家政經發展需要有點相悖。但從長遠看，中央立法采用“保留條款”是必須的。

四、設區市立法權在程序方面的限制主要體現在兩個方面

（一）設區市的人大及其常委會制定的地方性法規必須報省、自治區人大常委會批準后，方能施行。

《地方組織法》和修改前的《立法法》在賦予較大市的人大及其常委會地方性法規制定權時，即規定其制定的地方性法規必須報省、自治區的人大常委會批準才能施行。之所以設置該批準程序，有學者認為，是在缺乏憲法依據的前提下賦予較大市的人大及其常委會以地方性法規制定權難免有違憲之嫌，而經省級人大常委會批準后施行，批準與否的權力便始終掌握在省級人大常委會的手里，這樣，較大市的人大及其常委會制定地方性法規就可以被視為是省級人大常委會憲法賦予的權力的一種形式，也就回避了突破憲法規定的問題，但這個問題2018年3月修改后《憲法》已經得到解決。雖然在《立法法》修改過程中對于是否繼續保留省、自治區人大常委會的批準權存在較大爭議，但修改后的《立法法》仍然保留了省、自治區人大常委會的批準權。而且，修改后的《立法法》在批準程序的規定上也與修改前的《立法法》完全一致，即：省、自治區人大常委會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準；省、自治區人大常委會在對報請批準的設區市的地方性法規進行審查時，發現其同本省、自治區的人民政府的規章相抵觸的，應當作出處理決定。由于設區市的人大及其常委會制定的地方性法規必須報省、自治區人大常委會批準后方能施行，故該立法權又被稱為“半個立法權”或“不完整的立法權”，這無疑對設區市的立法權構成了某種權能上的限制。

（二）設區市的人大及其常委會制定地方性法規和設區市的人民政府制定地方政府規章，應當分別遵循“不抵觸原則”和“有上位法依據原則”。

1.關于“不抵觸原則”及“有上位法依據原則”。“不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸”，是《地方組織法》和2000年《立法法》為較大市立法權之行使設定的“前提性”條件。修改后的《立法法》在賦予所有設區市制定地方性法規的權力時沿襲了這一限制性規定。“不抵觸原則”是維護單一制國家法制統一所必須遵循的，因此，該規定本身的合理性是毋庸置疑的。但是，對于“何謂不抵觸”？及“如何判斷下位法與上位法之間構成抵觸”?不僅是《立法法》本身未予以明確，全國人大常委會亦未通過立法解釋予以明晰。2004年5月18日，最高人民法院印發的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的通知(法[2004]96號)中，具體明確了行政審判中下位法與上位法相抵觸的常見情形：(1)下位法縮小上位法規定的權利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利主體范圍；(2)下位法限制或者剝奪上位法規定的權利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利范圍；(3)下位法擴大行政主體或其職權范圍；(4)下位法延長上位法規定的履行法定職責期限；(5)下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的范圍、性質或者條件；(6)下位法增設或者限縮違反上位法規定的適用條件；(7)下位法擴大或者限縮上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；(8)下位法改變上位法已規定的違法行為的性質；(9)下位法超出上位法規定的強制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設或者限縮其適用條件；(10)法規、規章或者其他規范文件設定不符合行政許可法規定的行政許可，或者增設違反上位法的行政許可條件；(11)其他相抵觸的情形。此類學理解釋、尤其是最高人民法院的指導性意見，均可作為重要的參考依據。

2.就“有上位法依據原則”而言，對設區市的人大及其常委會制定地方性法規和設區市的人民政府制定地方政府規章，《立法法》的相關規定有明顯差異。根據現行《立法法》第73條之規定，設區市的人大及其常委會僅在就“為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項”制定地方性法規時，才要求有相應的法律、行政法規作為“上位法”依據；而在就“地方性事務”制定地方性法規及根據該條第二款之規定進行“先行性立法”時，則并不要求有上位法依據。而根據現行《立法法》第82條規定，設區市的人民政府，無論是就“為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項”，還是就“屬于本行政區域的具體行政管理事項”，制定地方政府規章，都必須以法律、行政法規或者本省、自治區制定的地方性法規作為“上位法”依據。由此可見，設區市的地方政府規章制定權較之于其地方性法規制定權，在這方面所受的限制是明顯更多的。也就是說，即便是設區市的人民政府就屬于本行政區域的具體行政管理事項制定地方政府規章，也必須有法律、行政法規或者本省、自治區的地方性法規就該事項已作出相應規定。當然，為避免這一規定過于剛性而不能滿足現實立法需求，修改后的《立法法》較之于2000年《立法法》又有所松動，即明確規定：“應當制定地方性法規但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規章。規章實施滿兩年需要繼續實施規章所規定的行政措施的，應當提請本級人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規。”從而使得設區市的人民政府可以在沒有相應地方性法規的情況下，有條件地先行制定地方政府規章，以因應行政管理的迫切需要。此外，為防止地方人民政府借地方政府規章的制定任意減損公民、法人和其他組織的權力或者增加其義務，修改后的《立法法》明確規定：“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。”這一規定對于有效約束地方政府規章制定權的“任性”行使，保障公民、法人和其他組織的正當權益的積極意義是不容忽視的。

在賦予所有設區市以立法權的同時，通過法律保留條款、列舉事項、立法權能三方面的限制為設區市立法權劃定權力行使的邊界，體現了全國人大在此次《立法法》修改中對設區市立法權的“雖放猶控”的審慎態度。目前，我們信陽市制定的地方性法規有：《信陽市傳統村落保護條例》、《信陽市鲇魚山水庫飲用水水源保護條例》、《信陽市城市道路交通安全設施管理條例》等。

【結語】地方立法是一件非常嚴肅和莊重的工作，需要建立科學、嚴密的工作制度，做好新形勢下的地方立法工作，任重道遠、關系重大。《立法法》擴大了地方立法主體，但在立法事項上作了實體限制。作為設區的市，要在以習近平同志為核心的黨中央堅強領導下，主動作為、開拓創新，不斷推動地方人民代表大會制度與時俱進，不斷完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，全面落實黨的十九大作出的戰略部署，統籌推進“五位一體”總體布局和為協調推進“四個全面”戰略布局，貫徹新發展理念，為實現“兩個一百年”奮斗目標作出新的貢獻。