法律實證研究的方法坐標

張永健 程金華

內容提要： 本文界定法律實證研究的基本內涵，并系統區分定性和定量兩種方法的異同。其重點是利用研究主題和分析方法這兩個標桿，對法律實證研究在方法論上進行坐標定位。法教義學是法律實證研究最有名的“鄰居”，社科法學是其最顯赫的“親戚”。社科法學和法律實證研究相互交融，都有對法律和其他社會現象進行定性或者定量分析的內容，但是并不完全相互包含。法律實證研究不僅包含了對“法律+X”進行實證分析的“實證社科法學”，也包含了僅對法律進行實證分析的“實證法學”，前者更符合英文讀者的胃口，后者則更需要利用中文發表高水平的作品。

目 次：一、法律實證研究的基本內涵：定性與定量

二、定位社會科學研究的兩大標桿：主題與方法

三、法學研究諸方法之譜系

四、法律實證研究的兩種形態：實證社科法學與實證法學

五、法律實證研究的四種作用

六、趨勢、制約及期待

伴隨著法律實證研究事業的蓬勃發展，在中文學界，對此已經有了越來越多的介紹、闡釋與爭鳴。1有代表性的論文，比如白建軍：《論法律實證分析》，載《中國法學》2000年第4期；陳若英：《中國法律經濟學的實證研究：路徑與挑戰》，載蘇力主編《法律和社會科學》（第七卷），法律出版社2010年版，第1—24頁；趙駿：《中國法律實證研究的回歸與超越》，載《政法論壇》2013年（總第31卷）第2期；屈茂輝、匡凱：《計量法學的學科發展史研究——兼論我國法學定量研究的著力點》，載《求是學刊》2014年第5期；程金華：《當代中國的法律實證研究》，載《中國法學》2015年第6期；左衛民：《一場新的范式革命？——解讀中國法律實證研究》，載《清華法學》2017年第3期；雷鑫洪：《方法論演進視野下的中國法律實證研究》，載《法學研究》2017年第4期；陳柏峰：《法律實證研究的興起與分化》，載《中國法學》2018年第3期；程金華：《邁向科學的法律實證研究》，載《清華法學》2018年第4期；林常青、黃國昌、陳恭平：《信息、變項及關聯性（下）》，載《臺灣法學雜志》2011年第187期；黃國昌、林常青、陳恭平：《信息、變項及關聯性（上）》，載《臺灣法學雜志》2011年第183期；黃國昌：《法學實證研究方法初探》，載《月旦法學》2009年第175期；林常青、黃國昌、陳恭平：《法學方法與實證研究（五）——關聯性與回歸（下）》，載《臺灣法學雜志》2012年第207期；林常青、黃國昌、陳恭平：《法學方法與實證研究（四）——關聯性與回歸（中）》，載《臺灣法學雜志》2012年第199期；林常青、黃國昌、陳恭平：《法學方法與實證研究（三）——關聯性與回歸（上）》，載《臺灣法學雜志》2012年第191期；黃國昌、林常青、陳恭平：《法學方法與實證研究（一）——信息、變項及關聯性（上）》，載《臺灣法學雜志》2011年第183期；林常青、黃國昌、陳恭平：《法學方法與實證研究（二）——信息、變項及關聯性（下）》，載《臺灣法學雜志》2011年第187期。從學術史的角度看，這些作品不僅增加了我們對法律實證研究的了解，它們自身也是值得研究的對象。本文試圖在歸納這些作品的基礎上，對法律實證研究的內涵做進一步的闡釋。我們的主要目標是，在諸多相關研究方法中，對法律實證研究進行方法論意義上的坐標定位。這種定位并非是對法律實證研究進行“論資排輩”，而是探究其在方法論體系中的位置，厘清該方法與其他方法的異同，以便更好地了解法律實證研究，更合理地應用法律實證研究。

本文的結構安排如下：第一部分闡釋法律實證研究的基本內涵，并著重剖析定性和定量法律實證研究的異同。第二和第三部分是利用研究主題和分析方法兩個標準，對社會科學的研究范式進行類型學分析，并在這個基礎上對法律實證研究方法進行方法論上的坐標定位，重點比較法律實證研究與社科法學的異同。之后，第四部分簡要說明法律實證研究的兩種形態，即僅對法律現象做實證分析的“實證法學”，以及對法學與社會科學交叉學科問題做實證研究的“實證社科法學”，并說明中、英文讀者對兩種形態的興趣側重。第五部分概述法律實證研究的四種作用。最后是對當前中文學界關于法律實證研究方法的共識與爭鳴，以及簡要描述它們的方法走向，作為本文的結論。

一、法律實證研究的基本內涵：定性與定量

什么是法律實證研究？簡單來說就是研究和“法”有關的各種事實。廣義理解的“法”，既包含立法者制定的法律，也包含行政機關制定的規章，也包括法院作出的判決，甚至也可能包括社會規范。而研究法的同時，我們也會研究與法有關的人，譬如法官、檢察官、律師、訴訟當事人，甚至有的時候是選擇不訴訟的當事人。法律實證研究既然要研究事實，而此事實乃對人的行為的描述，就跟社會科學難以脫離關系——也因此一定會和“社科法學”糾纏在一起，我們在后文詳細辨析兩者的關系。

法律實證研究不局限于或不滿足于使用理論推演以發現事實，而是要卷起袖子挖掘現實世界的狀況。要探究世界實際運作的方式，如眾所皆知，有質性（qualitative）和量化(quantitative)——或者是說定性和定量——兩大研究方法?！胺蓪嵶C研究”一詞的意義，在文獻當中一直有不同的解讀，大致上搖擺在是只包括定量研究，還是亦包括定性研究之間。我們認為，法律實證研究既包括定性研究，也包括定量研究。

盡管定性和定量的方法都是了解和說明真實世界的實證方法，但是兩者還是在如下方面存在明顯差異：所需資料的形態不一樣，資料的獲取方式不一樣，以及學術努力的方向不一樣。我們分別說明一下。

首先，定性和定量研究所需的“資料”存在明顯的形態差異。按照知名法律實證研究學者李·愛潑斯坦（Lee Epstein）與安德魯·馬丁（Andrew Martin）的看法，定性與定量研究都要使用“資料”（data），而資料既有數量 化 的（numerical或quantitative）， 也 就 是“數據”，也有非數量化的（non-numerical或qualitative）。2Lee Epstein and Andrew D. Martin, An Introduction to Empirical Legal Research,Oxford University Press, 2014, p.3.依照此種看法，定量法律實證研究的標志，就是使用數量化的資料（數據）作為分析素材；定性法律實證研究的特征，則是使用非數量化的資料作為分析素材。

其次，資料的形態差異也往往決定了資料獲取方式的差異。實證研究想要了解真實的大千世界，也可以采用不同的方式。純定性研究更多借由人與人之間的直接互動，如訪談、參與觀察、蹲點，來獲得非數量化的資料。而純定量研究需要將語言或文字透過精確的編碼過程（coding）轉變成一連串變量，并分析變量間的關系，以探究現象背后的相關性或因果關系。

理論上，定性研究所做的訪談同樣也可以使用編碼的形式變成數據，再加以分析；或者將訪談對象所說的話語記錄下來，使用語音探勘或文字探勘的方式去探究背后的關聯。不過，多數的定性法律實證研究并沒有這么做。3例如，Xin He and Yuqing Feng, "Mismatched Discourse in Petition Offices of Chinese Courts", Law and Social Inquiry, Vol.41, No. 1, 2016，就很適合使用量化的語意分析；但如同該文所指出，因為研究主題信訪是敏感的題目，觀察信訪時無法錄音。實際結合量化方法的定性研究，參見Elizabeth Mertz, The Language of Law School: Learning to "Think Like a Lawyer",Oxford University Press, 2007; Lynette J. Chua, Mobilizing Gay Singapore: Rights and Resistance in an Authoritarian State,NUS Press, 2014。

在定性法律實證研究中，無論使用滾雪球式的訪談，或者其他搜尋訪談對象的方式，雖然有些研究者會盡量平衡受訪者的年紀、經驗或居住地區等，但是并沒有強調要在各方面取得平衡，或是與全體成固定比例。例如，如果人口中有50%的女性與50%的男性，而受訪對象為20%的女性與80%的男性，定性法律實證研究并不會用量化方式幫女性受訪者加權，使他們說的話有2.5倍的分量。4在問卷的量化分析中，加入權重，使受訪者意見能盡量反映母體的做法，參見Yun-chien Chang and Su-hao Tu, "Two-way Selections Between Flat-fee Attorneys and Litigants: Theoretical and Empirical Analyses", European Journal of Law and Economics, 2018 forthcoming。

相反，定量法律實證研究常用加權做法，來假設 “信息平等”，而且信息與可以用來加權的變量有關。例如，本文作者之一曾以問卷方式詢問臺灣律師對于民事訴訟強制律師代理的意見。結果必然是只有部分律師會填問卷；而從問卷中得知的律師性別、地區、年齡、經驗、教育程度分布，和全體律師的分布不一致。假設對此問題之意見與性別、地區、年齡、經驗、教育程度有關，量化法律實證研究者會給予回收問卷中某種特質不成比例地少的律師的意見更多權重，并給予回收問卷中某種特質不成比例地高的律師的意見更少權重。例如，若年輕、剛出道、具有博士學位的臺北女律師，全部都回傳了問卷，其權重要調低；若年長、執業30年、具有學士學位的高雄男律師僅有1/1000回復問卷，則權重調高。反之，定性研究者利用訪談以建構理論時，會更重視信息量之差異。若受訪問的年輕、剛出道、具有博士學位的臺北女律師，全部都提出十分深刻的觀察，則就算心里有一個權重，也是調高而非調低。

在資料采集過程中，定性研究當然在乎“信度”（reliability），但“強硬派”量化研究者根本懷疑定性研究方法的信度，甚至這樣的懷疑也延伸到以問卷、面訪或任何以“問答”方式搜集來的數據與量化分析。原因是，受訪人可能三心二意，所以每次問的回答不同；或者，受訪人可能別有所圖，所以自始未曾吐真言。5Seth Stephens-Davidowitz, Everybody Lies: Big Data, New Data, and What the Internet Can Tell Us About Who We Really Are, Dey Street Books, 2017, pp.105-111.

許多在定量法律實證研究范式下被認為是致命缺點的資料采集方式，在定性法律實證研究的范式下卻不被認為是大問題。舉例而言，定量研究最忌諱 “選擇偏誤”（selection bias），最喜歡的就是隨機抽樣（random sampling）。如果研究者所使用的樣本不能代表全體（population），絕大多數的評審人或讀者都會懷疑這個量化實證研究的重要性。在實證研究里面通常會區分所謂的 “內在有效性”(internal validity)與 “外在有效性”(external validity) 。6參見Robert M. Lawless, Jennifer K. Robbennolt and Thomas Ulen, Empirical Methods in Law, Aspen, 2016, pp.30-35。內在有效性是指對樣本的分析是否到位。而外在有效性則是指針對觀察對象所得出的分析結論是否能外推到廣大的其他非樣本，例如，針對北京土地拆遷戶的研究發現是否能外推到所有其他省市的拆遷情況。外在有效性有時稱為 “可一般化”（generalizable）。

最后，資料的形態與采集方式差異，進一步影響了定性和定量研究的學術努力方向不一樣：前者更強調知識的深度，后者則更強調知識的廣度。一般而言，定量研究通?？梢杂|及更廣大的研究對象。以研究法院為例，定量研究會使用關于法院的數據（如每年的收案量、結案量、調解率、原告勝訴率）去研究全國的法院。但是定性研究通常借由訪問一兩個法院里面的各種角色（從院長到門衛），去了解法院的運作方式。定量研究的研究者通常希望研究發現可以解釋所有相關現象，譬如全國法院的司改績效。而定性的研究者雖然也主張其研究發現有一般性，但通常更重視脈絡化的精確分析，非常深入地洞察數個案例的運作機制，以獲得超越個案的理論。

多數的定性法律實證研究，使用訪談得知現實世界的經驗或現象，抑或從訪談當中得知受訪者對于現象間的因果推論。另外也有作民族志、參與式觀察或使用歷史資料者。雖然定性法律實證研究者通常不使用“因果推論”一詞，但是他們所獲得的信息經常隱然帶有因果關系的思維。在中國法學界，定性法律實證研究可以參考代表人物，如蘇力、賀欣、侯猛、劉思達、陳柏峰等人的作品。其他書籍已經有收錄他們的著作，7參見侯猛編：《法學研究的格局流變》，法律出版社2017年版；王啟梁、張劍源主編：《法律的經驗研究：方法與應用》，北京大學出版社2016年版。本文作者也不是定性研究者，不再細說他們的研究路徑。

上述這種定性與定量法律實證研究的三方面差異，從好的方面看，使兩種法律實證研究分進合擊，但壞的方面則是雙方互相批評、互相誤解。定量研究者或許會認為，定性研究者的發現只是受訪對象或研究者個人的看法或詮釋，并不具有代表性。反之，定性研究者則可能認為，定量研究者過于膚淺，只看到數字，而完全忽略無法量化的因素。

在本中文，我們無意——也無法——蓋棺定論定性與定量法律實證研究優劣的爭辯。但是本文要強調：雖然兩種研究方法通?？梢郧宄缍?，但一篇文章可以同時使用定性與定量的方法，并且最好的法律實證研究是定性與定量相輔相成的，也希望未來能看到更多定性與定量法律實證研究的結合，使我們無須再于法律實證研究前面冠上“定性”或者“定量”的形容詞。8同樣提倡此種定性與定量融合取徑，參見張楠迪揚：《理解世界：彌合社會科學研究中的定性與定量之爭》，載《公共管理評論》2018年第2期。

另外，也須強調的是，上述兩種方法的差異，也可能使剛入行的人產生誤解。對于定性研究的潛在誤解是：我有一張嘴就可以訪談，跟人聊天，沒有什么困難的。事實上，定性訪談是一門專業，不但有獨特的倫理問題，也有談判或訪問技巧。9參見陳向明：《社會科學中的定性研究方法》，載《中國社會科學》1996年第6期；蘇力：《法律社會學調查中的權力資源——一個社會學調查過程的反思》，載《社會學研究》1998年第6期；周尚君、尚海明主編：《法學研究中的定量與定性》，北京大學出版社2017年版。對于定量研究的潛在誤解是：統計學實在太難了，若無十年訓練就沒有資格做量化法律實證研究。事實上，量化法律實證研究重點仍然是洞見，而不是技術。重要的是問一個與法律有關、能夠量化進行研究的問題，并且使用精確的數據去描述，再求推論。有了好的問題意識之后，可以與熟悉統計的人合作完成，10中國大陸目前有的法學期刊禁止合作署名文章的規范，是矯枉過正的做法，扼殺了社科法學進一步發展的契機。參見戴昕：《聯署發文、合作研究與法學學術品質的提升》，載《中國法律評論》2017年第2期?；蚴撬褜ひ恍┙y計學書籍，現學現賣，再給同行評議。問題意識是法律（實證）研究者的關鍵能力，必須加強培養；技術可以慢慢來。統計知識不是不重要，要掌握嫻熟也可能要至少一萬小時的投入，但在法律實證研究中，技術是用來輔助研究目的的。

在下文中，我們主要探討定量法律實證研究。這并不表示兩位從事量化實證研究的本文作者，想要獨占“法律實證研究”這個名詞，而是因為我們對定量的研究更加了解、更有興趣。所以，在下文中，如果沒有特別說明，那么提到的法律實證研究均指定量研究，當然有時也會以“定量法律實證研究”或者“定性法律實證研究”來明確所指。11另一種做法是陳柏峰等學者主張的：量化的稱為法律實證研究，而定性的稱為法律經驗研究。陳柏峰：《法律實證研究的興起與分化》，載《中國法學》2018年第3期。我們也不反對這樣的名詞界定。

二、定位社會科學研究的兩大標桿：主題與方法

在對法律實證研究進行定義并對定性和定量兩種方法做區分之后，我們接下來的問題是：如何對法律實證研究進行方法論意義上的坐標定位？本文用兩個步驟予以回答：先對社會科學研究做整體上的類型劃分，然后對法律實證研究與相關的法律研究類型進行劃分。

針對法律以及其他社會領域進行的社會科學研究，可以用兩個主要標桿進行區分：研究主題與研究方法。在研究主題維度上，宏觀上已經形成了比較清晰的區分，如法律、政治、經濟、社會等。相應地，便形成了法學、政治學、經濟學、社會學等——我們也通常把這些學科稱為“社會科學”。其中隱含的命題是，我們是以“科學”的方式在研究這些社會領域，而不是在“算命”。在這個意義上講，劃分學科的主要標桿是各自的研究主題，或者問題意識。

當然，對不同研究的劃分，還可以用方法或者分析工具。在社會科學研究中，大體上有兩種分析方法，一種是規范分析（normative analysis），另一種是實然分析（positive analysis）。12有些論者會提出第三種分析方法，即“手段分析”（prescriptive analysis）。手段分析是研究何種手段適合用于達到目標。通常而言，規范分析指出了目標，實然分析得出了實際情況，將兩者串接起來的就是手段分析。手段分析更多用于政策研究，而不是社會科學研究。這本文中，我們遵循社會科學的主流意見，不對手段分析做專門的論述。前者關心“應該是什么”的問題，后者關心“是什么”的問題。

相對而言，規范分析的含義應該比較容易被法律人理解，實然分析需要做些說明。大體上可以這么說：實然分析是研究“人的行為、社會現象是什么”問題，其中有資料支撐者為實證研究。換句話說，實然分析包含了實證研究，但不限于實證研究。實然的陳述要能廣為接受，需要實證基礎；但提出實然陳述者，不一定有資料支撐。例如，波斯納法官一個著名的主張是：法院創設的普通法效率高，立法機關制定的成文法則常常無效率。13Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, Little, Brown, 1973.當波斯納法官于1973年提出這個主張時，他頂多發表了幾個個別問題的研究，但這些研究若作為“資料”，數量則遠遠不足。早期的法經濟學文獻與波斯納的論戰，也都不是在實證上證明波斯納是錯的。14Paul H. Rubin, "Common Law and Statute Law", Journal of Legal Studies, Vol. 11, 1982; Paul H. Rubin, "Why Is the Common Law Efficient?", The Journal of Legal Studies, Vol. 6, No. 1, 1977; George L. Priest, "The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules", The Journal of Legal Studies, Vol. 6, 1977; Nuno Garoupa and Carlos Gómez Ligüerre, "The Syndrome of the Efficiency of the Common Law", Boston University International Law Journal, Vol. 29,2011; Francesco Parisi, "The Efficiency of the Common Law Hypothesis", in Charles K. Rowley and Friedrich Schneider eds., Encyclopedia of Public Choice, 2004; Todd J. Zywicki and Edward Peter Stringham, "Common Law and Economic Efficiency", available at http://ssrn.com/abstract_id=1673968, 2010; Todd J. Zywicki, "The Rise and Fall of Efficiency in the Common Law: A Supply-Side Analysis", Northwestern University Law Review， Vol. 97, 2003; Paul G. Mahoney, "The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right", Journal of Legal Studies, Vol. 30, 2001; Ben Depoorter and Paul Rubin, "Judge-Made Law and the Common Law Process", in Francesco Parisi (ed.), The Oxford Handbook of Law and Economics: Volume 3: Public Law and Legal Institutions, Oxford University Press, 2017.直到最近幾年，才開始有學者用量化方法嘗試檢驗這個實然宣稱的有效性。15Anthony Niblett, Richard A. Posner and Andrei Shleifer, "The Evolution of a Legal Rule", The Journal of Legal Studies, Vol.39, No. 2, 2010; Anthony Niblett, "Case-by-Case Adjudication and the Path of the Law", The Journal of Legal Studies, Vol.42, No. 2, 2013; Yun-chien Chang, "Judges Avoid Ex Post but Not Ex Ante Inefficiency: Theory and Empirical Evidence from Taiwan", in Yun-chien Chang (ed.), Selection and Decision in the Judicial Process Around the World: Empirical Inquiries, Cambridge University Press, 2019.

根據上述分析，下表1將法學及其周邊的社會科學，16德國學說習慣將法學稱為法律科學，本文也暫且將法學納入廣義社會科學的一環。狹義的社會科學，則只有表1右下角。依照研究主題和分析方法的不同，分成四大區塊。在主題維度上，我們區分“法律”和“其他社會領域”（如經濟、政治、社會、人口等）。在分析方法維度上，如上述，我們區分規范分析和實然分析。這樣的話，就形成了四大類的研究范式：對法律的規范分析、對法律的實然分析以及對其他社會現象的規范分析與實然分析——毫無疑問，這種劃分是“法學中心主義”的，讀者應該可以理解。

表1 廣義社會科學研究的范式類型

根據表1，就法學研究而言，有對法律的規范分析，以及對法律的實然分析。對于法律的規范分析，最具有代表性的是法教義學。17也請注意，法教義學不純然是規范分析，也有概念分析（conceptual analysis）——研究法律專有名詞的定義與體系關聯。概念分析本身不帶有價值判斷，所以不是規范分析；概念體系的邏輯是推演（deduction）而來，不涉及手段的效果與后果，所以不是實然分析或手段分析。關于法教義學的基本立場，參見許德風：《法教義學的應用》，載《中外法學》2013年第5期；許德風：《論法教義學與價值判斷》，載《中外法學》2008年第2期；雷磊：《法教義學的基本立場》，載《中外法學》2015年第1期；黃卉：《法學通說與法學方法：基于法條主義的立場》，中國法制出版社2015年版；賀劍：《法教義學的顛峰——德國法律評注文化及其中國前景考察》，載《中外法學》2017年第2期。這一點，是毋庸置疑的。當然，法教義學不是從事規范分析的唯一論述框架，美國的法經濟學研究也有規范分析的維度，也沒有套用德國式的法教義學。18關于法經濟學的規范面，參見Richard A. Posner, Frontiers of Legal Theory, Harvard University Press, 2001, pp.95-141。此外，典型的法教義學框架，必須作目的解釋，但法教義學本身并沒有界定何謂正義、何謂公平。此種規范面的思維，必須接上羅爾斯（John Rawls）、德沃金（Ronald Dworkin）等諸多大儒的理論，才能作純粹但完整的規范法學。所以，我們在表1中“法教義學”后面的括號里加上了“以及高度體系化法學理論”這樣的表述；此外，立法論自然也屬于表格左上方的法律規范分析。

對于法律的實然分析一欄中，表1列舉了兩種類型，即法律實證研究和非實證的法律實然分析。這兩者有何區別？上文大體講過：采用法律實證研究取徑的文章，提出實然的假說，并以資料檢驗假說；相對應，采用實然而不實證的研究取徑者，則通常是套用既有的基礎理論，應用到新的或更具體的情境。因為基礎理論的實然面有效性已經被同一研究范式下的學者接受（但接受的原因可能是、也可能不是因為已經有大量的實證研究驗證了實然推論），論者因此沒有提出實證研究以支持其實然分析。

舉個例子說明。耶魯的伊恩·艾爾斯（Ian Ayres）教授在合同法中提出知名的 “多數的默認規則”（majoritarian default rule）理論。19Ian Ayres and Robert Gertner, "Filling Gaps In Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules", Yale Law Journal, Vol. 99, 1989; Ian Ayres and Robert Gertner, "Majoritarian v. Minoritarian Defaults", Stanford Law Review, Vol. 51,1999. 中文文獻，參見王文宇：《契約法任意規定面面觀——Ayres 教授的演講與評論》，載《臺灣法學雜志》2018年第345期；王文宇：《論契約法默認規定的功能——以衍生損害的賠償規定為例》，載《民商法理論與經濟分析（二）》，臺北元照出版有限公司2003年版，第170—174頁；張永健：《自始客觀不能之經濟分析》，載《月旦法學雜志》2002年第86期；張永?。骸墩摻o付不能之分類與歸責問題》，載《法令月刊》2003年第54卷第6期。在實然面，此理論描述、預測了大多數國家合同法的大多數預設規定，都是多數交易雙方所要的交易條件；并且以立法者有意節省交易成本解釋此種立法傾向。交易雙方不能逕自套用合同法默認規定，而必須另訂約款，從而會增加交易成本，這是個實然命題，但行內專家都會同意此命題是成立的。所以艾爾斯的文章既沒有舉出許多國家的合同法條款作為佐證，也沒有嘗試量度交易雙方在不同合同法規范下花費的交易成本是否確有不同。因此，他的文章是實然但不是實證的。而如果接受以節省交易成本或效率作為規范面的價值依據，則多數的默認規則理論也可以從實然理論升華為規范理論，從而主張：若無特殊理由，合同法的默認規定應該選擇多數交易雙方所要的交易條件。本文作者之一則將“多數的默認規則”理論應用到繼承法的問題：何種合同可以繼承？依照此理論，如無特殊理由，則在多數交易者都偏好不繼承的合同（如勞務合同），應該解釋為不繼承；而在多數交易者會偏好繼承的合同（如借貸合同），20事后來看，欠錢的人當然不希望子孫要還錢。但從事前來看，如果借方不同意父債子還，就必須：增加利率、提供擔保或根本借不到錢。所以多數借貸交易雙方都會偏好可繼承的借貸合同。應解釋為要繼承。21張永?。骸独^承標的之一般理論——〈民法總則〉第124條未回答的問題》，待發表于《清華法律評論》2018年第9卷第2期；張永健、黃詩淳：《遺產作為獨立財產之性質初探——法定限定繼承修法后的解釋難題與修法建議》，載《中研院法律所研討會論文》2016年。

當然表1只是韋伯意義上的理想類型，并不意味這四類研究范式井水不犯河水。法教義學的規范論述，如同王鵬翔和張永健所指出，22王鵬翔、張永?。骸督涷灻嫦虻囊幏兑饬x——論實證研究在法學中的角色》，載《中研院法學期刊》2015年第17期，轉載于《北航法律評論》2016年第1輯，第42—69頁。往往必須奠基在實然分析之上。所謂“實然不能導出應然”在法學領域中是一句嚴重誤導的命題：實然當然不能直接導出應然，但這不表示應然和實然就沒有關聯，以目的論證或者結果論證作出的應然論據，大前提或小前提都必然是實然的目的與手段關聯，都必須以實證研究檢驗，因此實然雖然不能導出應然，但應然必須奠基在實然上。純粹的法律實證研究固然也有推進法學研究前沿的重大貢獻，但如同兩位作者的各自文章所示，23程金華：《四倍利率規則的司法實踐與重構——利用實證研究解決規范問題的學術嘗試》，載《中外法學》2015年第3期；張永健：《再訪物權法定與自由之爭議》，載《交大法學》2014年第2期；張永?。骸睹穹ǖ淞⒎ǚ椒ㄕ摗浴次餀喾ā档?06條、第107條動產所有權善意取得為例》，載《財經法學》2017年第4期；張永健：《繼承標的之一般理論——〈民法總則〉第124條未回答的問題》，待發表于《清華法律評論》2018年第9卷第2期；張永?。骸段餀喾ㄖ洕治觥袡唷?，北京大學出版社2018年版。實證研究仍然可以放置于法教義學的論述框架中，成為有實然分析基礎的規范分析。24法經濟學與法教義學結合的論述框架，參見王鵬翔、張永?。骸侗徽`解的戀情——經濟分析與法學方法》，經濟分析與法學方法研討會，臺灣臺北。更激進批判法教義學解釋方法者，參見黃維幸：《法律解釋所為何事？傳統解釋方法的批判》，載《月旦法學雜志》2016年第249期。美國學者論述法律實證研究與規范分析結合的取徑，see Joshua B. Fischman, "Reuniting'Is' and 'Ought' in Empirical Legal Scholarship", University of Pennsylvania Law Review, Vol. 162, No. 1, 2013。

三、法學研究諸方法之譜系

在上文以研究主題與方法為主要標桿對社會科學研究做了類型區分之后，這部分繼續沿著這個思路對法學研究的各種方法進行方法論上的坐標定位，方便讀者更好地理解法律實證研究的位置，并著重說明法律實證研究和社科法學之間的關聯。

法律實證研究在方法論上有許多的“親戚”，即同樣使用實然分析方法對法律進行分析。如果說法教義學是法律實證研究最有名的“鄰居”（在表1上排分居左右），那么社科法學就是其最顯赫的“親戚”（同在表1右上方）。結合上述表1，我們理解的“社科法學”（又稱“法律+X”），指的是研究主題為法，并結合了至少一種社會科學范式；同時，在研究方法上，——主要是——進行實然分析。以“法律+X”主題為研究對象，使社科法學成為一門交叉學科，并與純粹的法學或者（狹義的）社會科學（諸如經濟學、政治學、社會學等）相區別。以及，盡管社科法學的研究也有規范分析，但實踐中主要是做實然分析。也因為社科法學主要做實然分析，因此和法律實證研究有千絲萬縷的聯系。沿著表1的思路，下面表2以研究主題和分析方法為標桿，對法學研究的各種方法做了一個類型劃分。

表2 法學研究的范式類型

如表2所示，在研究主題維度，我們區分兩種類型的法學研究，一種是傳統的、主流的法學研究，大體上只關注法律問題，另一種是“法律+X”的研究，也就是同時關注法學的問題和其他社會科學的問題。25當然，“法律+X”還可以是“法哲學”“法史學”“法律與文學”等研究。不過，在本文中，“X”僅指社會科學的研究范疇。在分析方法維度，我們區分規范分析和實然分析，其中實然分析又進一步做了“不應用資料”和“應用資料”的細分。如此，我們得到6種主要類型的法學研究范式，即對法律進行規范分析的法教義學、不應用資料進行實然分析的“非實證的實然法學”以及應用資料進行實然分析的“實證法學”，和對“法律+X”進行規范分析的“規范社科法學”、不應用資料進行實然分析的“非實證的實然社科法學”以及應用資料進行實然分析的“實證社科法學”。

從表2的劃分可以看出來，法律實證研究和社科法學是相互交叉但不完全相互包含的兩種研究類型，所以它們是“親戚”關系。其中社科法學的劃分基礎是否使用社會科學范式，只要是“法律+社會科學”的研究都是社科法學，也可以采用規范的或者實然的分析方法。而法律實證研究的界定基礎是分析方法，只要應用資料的（定性或者定量）方法去分析法律，都可以稱為法律實證研究。

為了更好地說明表2的內容，表3對第Ⅴ類的“非實證的實然社科法學”和第Ⅵ類的“實證社科法學”再做了進一步的劃分，并予以舉例說明。

表3 實然分析的社科法學的主要類型與示例

說明：本表進一步細分表2的（V）、（VI）兩格。

到此，數個社科法學常用名詞已經呼之欲出。沒有（足夠）數據支撐的實然陳述，稱為“假說”（hypothesis）。已經使用足夠數據驗證的實然陳述，則可稱為（社會科學）“理論”（theory）。波斯納法官當年提出的，只是“普通法有效率假說”。

但請注意，社科法學各種取徑的邊界是流動的，如同有政治經濟學、經濟社會學等交叉領域，法學研究者會為了適切解決面對的問題，廣泛采取不同社會科學的工具，無視其傳統疆域。這方面的代表人物就是蘇力，他有時是法經濟學的，有時是法社會學的，在同一篇文章、一本書中，也會出入、悠游于各種社科法學方法之間。在他最新力作《大國憲制》26蘇力：《大國憲制》，北京大學出版社2018年版。中，展現了這種方法論的“百花錯拳”。27臺灣知名的經濟學家，研究領域涉及法經濟學的朱敬一教授，也提倡融合各種社會科學方法的研究。朱敬一：《朱敬一講社會科學——社會科學的緣起背景》，時報出版社2008年版。朱敬一：《朱敬一講社會科學——法政經社的核心內容》，時報出版社2008年版。在下文中，我們對表3中提到的幾類主要的社科法學予以簡要說明。

1.法經濟學

法經濟學研究部分與量化法律實證研究重合。有一些法經濟學研究是以數理模型為主，28這種取徑有被稱為“economic models of law”。參見Thomas J. Miceli, "Economic Models of Law", in Francesco Parisi (ed.),The Oxford Handbook of Law and Economics: Volume 1: Methodology and Concepts, Oxford University Press, 2017。如該領域的知名教科書作者羅伯特·考特（Robert Cooter），29Robert D. Cooter and Daniel L. Rubinfeld, "Economic Analysis of Legal Disputes and Their Resolution", Journal of Economic Literature, Vol. 27, No. 3, 1989; Robert Cooter and Ariel Porat, "Anti-insurance", The Journal of Legal Studies, Vol. 31, No. 2,2002.以及哈佛大學的斯蒂芬·沙維爾（Steven Shavell）和劉易斯·卡普路（Louis Kaplow）30Steven Shavell, "Any Frequency of Plaintiff Victory at Trial Is Possible", The Journal of Legal Studies, Vol. 25, No. 2, 1996;Steven Shavell, "Sharing of Information Prior to Settlement or Litigation", The RAND Journal of Economics, Vol. 20, No. 2,1989; Steven Shavell, "Damage Measures for Breach of Contract", The Bell Journal of Economics, Vol. 11, 1980; Steven Shavell, "The Design of Contracts and Remedies for Breach", The Quarterly Journal of Economics, 1984; Steven Shavell and Louis Kaplow, "Accuracy in the Assessment of Damages", Journal of Law and Economics, Vol. 39, 1996; Louis Kaplow,"The Value of Accuracy in Adjudication: An Economic Analysis", Journal of Legal Studies, Vol. 23, No. 1, 1994.等都是知名的代表人物。他們使用數學模型，在一些數理假設下，推導出一些非常具體、在特定條件下成立的結論。31例如George L. Priest and Benjamin Klein, "The Selection of Disputes for Litigation", The Journal of Legal Studies, Vol. 13, No. 1,1984斷言，在一定條件下，民事訴訟的原告勝訴率會接近50%。對此經典文獻的更數理的表述，參見Yoon-Ho Alex Lee and Daniel Klerman, "The Priest-Klein Hypotheses: Proofs and Generality", International Review of Law and Economics,Vol. 48, 2016，對此經驗文獻的實證驗證，參見Yun-chien Chang and William Hubbard, "Does the Priest and Klein Model Travel? Testing Litigation Selection Hypotheses with Foreign Court Data", https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3127728, 2017。他們不一定有、甚至經常沒有數據支持。但是他們提出的理論洞見，讓量化法律實證研究者有理論可以檢驗；也在沒有實證研究出現前，讓政策決定者可以憑借理論推測政策的可能后果，同樣具有重要意義。在理論物理學和實驗物理學中也可以看到這樣的學術分工。

做量化法律實證研究者不一定使用 “新古典經濟學” （neoclassical economics）作為理論預設；而可能使用 “行為經濟學”（behavioral economics）、 “ 認 知 心 理 學 ”（cognitive psychology）、“ 公 共 選 擇 理 論 ”（public choice）、“實證政治理論”（positive political theory）等不同理論范式，探究跟法律有關的問題。例如在政治學與法學的交叉領域，有非常多的政治學家，例如寫過幾篇實證研究方法的大家李·愛潑斯坦（Lee Epstein），32Lee Epstein and Andrew D. Martin, "Quantitative Approaches to Empirical Legal Research", in Peter Cane and Herbert M.Kritzer eds., The Oxford Handbook of Empirical Legal Research, Oxford University Press, 2010;Lee Epstein and Gary King,"The Rules of Inference", The University of Chicago Law Review, Vol. 69, No. 1, 2002.對最近三個世紀以來全部美國最高聯邦法院的判決、部分的聯邦上訴法院與地方法院判決進行編碼，用這種數據庫做出了非常多的量化實證研究。33Lee Epstein, William M. Landes and Richard A. Posner, The Behavior of Federal Judges: A Theoretical and Empirical Study of Rational Choice, Harvard University Press, 2013; Christina L. Boyd, Lee Epstein and Andrew D. Martin, "Untangling the Causal Effects of Sex on Judging", American Journal of Political Science, Vol. 54, No. 2, 2010.愛潑斯坦等政治學家的出發點都不是經濟學問題，其問題意識毋寧是政治學的。例如，他們假設法官主要受意識形態的影響，而這類假設通常不是經濟學家會采用的行為預設。

所以，量化法律實證研究不是法經濟學的專利，而法經濟學者也有人不做法律實證研究。參加美國的法經濟學會年會與美國的法律實證研究年會，就會發現，兩個年會的參會者有很大的重疊。這是因為數理的法經濟學做到21世紀已經逐漸失去力道：簡單的模型都已經被做過了，而復雜的模型則沒有那么直白簡單的貢獻，也不容易求出均衡解。所以更多新人投入實證研究，檢驗既有的理論。實證法經濟學的路數通常是：先有一個行為假設，通常是人乃理性自利；某個情境當中因為成本和效益發生變化，理論預測行為會產生變化；運用數據估計行為是否真正產生變化，以及變化幅度幾何。這樣的路數——統稱為“實證法經濟學”（empirical law and economics34Jonah B. Gelbach and Jonathan Klick, "Empirical Law and Economics", in Francesco Parisi (ed.), Oxford Handbook of Law and Economics, Oxford University Press, 2017.）——就成了現在美國頂尖法學院35美國法學界的共識是有14家法學院屬于第一級、最頂尖。筆者可以毫不夸張地說，在這些法學院中，找不到一個教員會認為自己是從事純粹的法教義學研究，而許多教員會認同某一種社科法學，尤其是法經濟學，作為其主要或輔助的研究方法。非常主流的研究范式，或許可以說是最強大的研究范式。

2.行為法經濟學

行為法經濟學和法經濟學是直接競爭的社科法學門派，36雖然兩邊各有鐵桿擁護者，但許多學者會兼用兩派的方法與研究發現，端視其部門法或具體問題情境中，何種方法較能解釋真實世界的現象。兩者研究范疇相同，只是行為假設不同。行為法經濟學和法經濟學差別在于對人類行為的假設：法經濟學比較強調人是理性自利，在有限的信息下，追求最可能達成自己利益的目標。人會犯錯，但整個市場中行為人犯的錯會傾向于彼此抵消，以至于整體市場呈現的是人仿佛都作了正確選擇。市場的供需法則和個人的預算限制，會使即使不理性的少數人，都只能照多數理性人的經濟法則運轉。新古典經濟學也不認為此種取徑可以解釋100%的人類行為，但認為只要能解釋95%的人類行為，而沒有其他理論有更強的解釋力，新古典經濟學就是最好的理論。

行為法經濟學雖然不完全贊成理性自利的假設，但并不像某些傳統經濟學的批評者那樣，認為人就只是不理性的。37如果一種理論的內容只包含了 “人是不理性的，人的行為無法預測”，則以社會科學而言，這和沒有理論無異。換言之，如果這種理論的信仰者可以靠丟銅板而在50%的情境中正確預測人類行為，而另一種理論可以在51%的情境中預測正確，49%的情境預測錯誤，則選擇后者理論仍舊提升了正確預測世事的概率。反之，行為法經濟學強調的是，人的有些偏見（bias）或捷思（heuristics）可以被預測；人因為快思、慢想的雙重結構，38Daniel Kahneman, Thinking, Fast and Slow, Farrar, Straus and Giroux, 2011.會作出某些固定態樣的錯誤。39Dan Ariely, Predictably Irrational: The Hidden Forces That Shape Our Decisions, Harper, 2008.

行為法經濟學是認知心理學結合了經濟學之后，40因此，行為法經濟學和上海交通大學葛巖、李學堯、林喜芬等教授從事的認知行為科學不同。認知行為科學直接由認知心理學的研究方法，聯到法學研究；并未試圖改變經濟學或法經濟學自身的研究范式。關于認知行為科學，參見葛巖：《法學研究與認知——行為科學》，載《上海交通大學學報》（哲學社會科學版）2013年第4期。再應用到法律研究中。實證的行為法經濟學者通常都是在真實世界里做“現場實驗”（field experiment），或者在實驗室里面做實驗（lab experiment）。這些實驗通常都有著隨機控制（randomized controlled experiment）、隨機分配受試者成兩群人或多群人，有控制組、有實驗組，然后去作因果推論。

實驗室中的實驗推導出來的行為法經濟學結果，內在有效性非常強，但外在有效性經常受到質疑，因為實驗室情境跟一般社會情境不一樣。41對此之辯護，參見Kathryn Zeiler, "Cautions on the Use of Economics Experiments in Law", Journal of Institutional and Theoretical Economics, Vol. 166, No. 1, 2010。而現場實驗則通常是既有內在有效性也有外在有效性，但要做好現場實驗很不容易。

3.法社會學

法社會學的理論范式可以大體為兩種：一種是法的社會學分析(sociological study of law) ，42Dragan Milovanovic, An Introuction to the Sociology of Law, Criminal Justice Press, 2003.這種范式是歐陸傳統的法律社會學研究，常見的路徑是從一些理論大家出發，譬如說馬克思、韋伯、涂爾干，或福柯、盧曼、哈貝馬斯等人，建構法律的社會（學）理論，重視理論的宏大敘述，而較少用定性或量化的實證研究去證明或者證偽。

另外一種范式則在美國非常流行，通常被稱為“法律與社會”（law and society）研究。賀欣教授做的很多研究可以屬于這種范式。43Kwai Hang Ng and Xin He, "Internal Contradictions of Judicial Mediation in China", Law & Social Inquiry, Vol. 39, No. 2,2013; Kwai Hang Ng and Xin He, Embedded Courts: Judicial Decision-Making in China, Cambridge University Press, 2017.此范式的開創者之一是斯坦福大學的教授勞倫斯·弗里德曼（Lawrence Friedman），也是賀欣教授的指導老師。弗里德曼主要是法史學者，他這一派的代表性說法是——遵循龐德的理論傳統—— “書本上的法律” (law in books) 和 “行動中的法律”(law in action)是不一樣的。44Roscoe Pound, "Law in Books and Law in Action", American Law Review, Vol. 44, 1910.此派法與社會研究者既受歐陸法社會學的方法論影響——把法律視為一個開放的、與社會互動的系統，也有自身的方法創新——重視法律的實證研究，大多采用定性方法，尋找書本中法律與行動中法律的事實差異，并提出一個理論予以解釋。

須注意，不應該將定性法律實證研究和法與社會研究畫上等號。定性法律實證研究的學者，可能自詡為人類學家，亦或主要與政治學界對話。定性方法是使用非數量化資料一派的社科法學者的兩大方法之一，作法學與政治學交叉領域研究的學者也會使用，并非法社會學者的專利。

四、法律實證研究的兩種形態：實證社科法學與實證法學

上面針對表2的分析提到，法律實證研究有兩種形態，一種是不應用社會科學范式，但運用資料對法進行實然分析，可以稱為“實證法學”；另一種是應用社會科學范式，并運用資料對法進行實然分析，可以稱為“實證社科法學”。我們在這里做進一步說明。

上述兩種類型實證研究的區別，既是是否運用社會科學范式的區分，也是問題意識之別。實證社科法學，以法律現象的實證分析為手段，檢驗的是社科法學的命題，甚至純粹是社會科學的理論。例如張五常知名的“蜜蜂神話”實證調查，45Steven NS Cheung, "The Fable of the Bees: An Economic Investigation", The Journal of Law and Economics, Vol. 16, No. 1,1973.以蜂農與果農間是否締結授粉合同來檢驗過去的“高交易成本導致互利合同無法締結”的經濟學宣稱。又如本文作者之一在實際的民事訴訟情境中，研究法官是否受到“定錨效應”（anchoring effect）影響，46Yun-chien Chang, Kong-Pin Chen and Chang-ching Lin, "Anchoring Effect in Real Litigations", https://papers.ssrn.com/abstract=2726903, 2017.企圖將行為法經濟學只能在實驗室中發現的偏見（bias），延伸到現實世界作檢驗。本文作者之一也結合訴訟案件數據與不動產登記數據，探究所有物返還請求訴訟后，敗訴之無權占有人是否向勝訴之土地所有權人購買土地所有權，借此檢驗科斯定理的批評者（訴訟產生的惡劣人際關系，會使有效率的產權交易不會在訴訟后發生）47Ward Farnsworth, "Do Parties to Nuisance Cases Bargain after Judgment? A Glimpse Inside the Cathedral", The University of Chicago Law Review, Vol. 66, No. 2, 1999.所言是否有據。48Yun-chien Chang and Chang-ching Lin, "Do Parties Negotiate After Trespass Litigation: An Empirical Study of Coasean Bargaining", https://ssrn.com/abstract=2805063, 2017.

與實證社科法學相反，實證法學則只研究法律相關的事實問題，響應與法制度之運行相關之宣稱或假設，或描述法制度之運行，與法學以外的問題或者知識并沒有直接的關聯。例如本文作者之一從事美國征地補償的實證研究，是因為美國法學文獻中充斥著“政府總是給予財產權人過少補償”的宣稱，但幾十年來沒有人調研過真實世界中的征地補償費究竟是高于還是低于市價。49Yun-chien Chang, "An Empirical Study of Compensation Paid in Eminent Domain Settlements: New York City 1990-2002", Journal of Legal Studies, Vol. 39, 2010; Yun-chien Chang, "An Empirical Study of Court-Adjudicated Takings Compensation in New York City: 1990–2003", Journal of Empirical Legal Studies, Vol. 8, No. 2, 2011.又如本文作者之一挑戰比較法學者的法系研究方法與結論，以128個法域關于物權法規范的169個變數，量度各法域間的相似程度。50張永健：《中國民法典物權編草案在世界物權法中的位置》（未刊稿）。社會科學家當然不會對法系如何劃分本身有興趣。另一位本文作者則以民間借貸的四倍利率規則的適用情況與規則重構為問題意識，試圖利用實證研究去解決法教義學的問題。51程金華：《四倍利率規則的司法實踐與重構——利用實證研究解決規范問題的學術嘗試》，載《中外法學》2015年第3期。還如白建軍教授研究中國民眾偏好較輕的刑法還是較重的刑法，以及此等偏好與犯罪本身輕重有關，還是與其他因素有關。52白建軍：《中國民眾刑法偏好研究》，載《中國社會科學》2017年第1期。這些議題主要是法學家關心的問題。

此兩類問題意識可以連結到法律實證研究的受眾問題。53唐應茂：《法律實證研究的受眾問題》，載《法學》2013年第4期。第一類研究因為接上了更具一般性的社科理論，可以應用到更廣泛的法律問題。試想，如果訓練有素的法官在民事訴訟中會輕易被原告主張產生的定錨效應所惑，那其他類訴訟也可能產生同樣的偏差結果。因此，實證研究結論的打擊面甚廣，可以涉及整個訴訟法攻防設計的重新調整。54張永健、陳恭平、林常青：《定錨效應與司法判決——實證研究的改革啟示》，載《北大法律和金融評論》2018年第3期，法律出版社2018年版，第3—10頁。試想，科斯定理如果不成立，那么多少法經濟學文獻，以及從中推導出來的政策建議需要改寫？此類的法律實證研究，因為其一般性，更受美國法律實證研究社群的重視。研究者可以使用美國或美國以外國家的資料，但必須扣緊著理論。然而，中文世界的法實證研究者，如果以中文下筆，檢驗科斯定理或定錨效應，但法學社群多數人不在乎科斯定理或沒聽過定錨效應，下場恐怕只能用馬耳東風或對牛彈琴來形容。

第二類研究對研究者自身的法學社群，意義較為明顯。中國民眾的刑罰偏好，對于人大法工委修正刑法自然有啟示。但對于其他國家的學者，意義不明，因為外國學者不一定了解中國，更不可能影響中國立法。所以，這就是為何，沒有扣緊社科理論的法律實證研究，不容易刊登在外國期刊。換言之，就是實證研究發現沒有一般性。

本文認為兩類研究都有價值，但建議法律實證研究的同道，以中文下筆時，寫作第二類研究；以外文（尤其英文）下筆時，寫作第一類研究。雙管齊下，是擴大法實證研究影響力的較佳方式。

法律實證研究論文，選定了問題意識后，經過了仔細的資料分析，得出研究發現。有些研究就言盡于此；有些文章則進一步以實證發現為基礎，作規范論證。不同的議題與企圖，使法律實證研究的作用又可進一步分為四種。

五、法律實證研究的四種作用

法律實證研究有四種法學作用：55本部分的法實證研究作用，首先提出的是：王鵬翔、張永健：《經驗面向的規范意義——論實證研究在法學中的角色》，載《中研院法學期刊》2015年第17期。一是作為規范論證的實然基礎；二是衡量法律的實效；三是描述法律論證與法律現象；四是發掘法制度相關行動者（如法官、律師）的行為模式。

第一種作用最為“完整”，對現行法、主流學說的影響最為直接與立即。要發揮此種作用，必須找到特定規范論證的實然基礎，并支持或否證之。

第二種作用其實是第一種作用的縮小版。決策者必然預設了其所采取之手段能達成其目標，而若實證研究者發現法律并無其制定者預想的效果，自然也動搖了立法或行政舉措的實然基礎。所以前兩者作用不區分也可。

第三種作用可以戲稱為大數據版本的判決研究（當然，研究對象也可以是立法決策、行政處分等）。各國法學者多有挑選判決，并批評反省其論據者。但該判決是否有代表性，是否被之后判決所追尋，通常不在判決評釋者的關切之列。但大量、廣泛、有代表性地描述法律適用之實際情形，有助于提出新的問題意識，或作為新的規范論據的實然基礎。法律實證研究終究無法逃開與規范論證結合的使命，但并非所有法律實證研究結果都立即適當作為規范論據的實然基礎。一個研究、兩個研究，可能不夠。從事教義學的同行，應該有足夠耐心等待法律實證研究者逐漸累積足夠堅實的證據，而不是成天要求法律實證研究者的每一篇文章都能拿出立法建議。法律實證研究學者也不應該揠苗助長，過早大聲疾呼改革方案。

第四種作用是理解法官、律師、檢察官、立法者等對法制度實現扮演關鍵角色者的行為模式。此種法律實證研究常常就在檢驗前述第一類社科法學的行為理論，或者意在發現新的決策偏見或捷思（heuristics）。研究者可能也不一定有檢驗或建立行為理論的企圖，只是觀察法制度如何被關鍵角色影響。在不少語境中（尤其沒有扣合社科理論者），此類研究是發現謎團的成分多于解決問題，因此不太可能直接用于規范論證。但發現現實存在的謎團，提示了潛在問題之所在，并指出進一步研究方向。

以下逐一介紹四種作用。

（一）作為規范論證的實然基礎

第一種作用是應然推論的實然基礎。因為已有文章詳細論證過這一點，56王鵬翔、張永健，前揭文。在此僅簡要說明。簡單地說，法學中的規范論證，包括：立法者應該采取什么樣的立法，行政機關應該采取何種管制，或者法院應該如何判決。法學的應然論述，常包括下列三個元素：

（1）A是好的；

（2）采取B可以達到A；

（3）應該采取B。

規范論證的形式常常都是目的論證或結果論證。所謂的目的論證就是：大前提（1）是一個目的；小前提（2）是某手段，足夠達成此目的；然后結論（3）應該采取這樣的手段。結果論證則是：大前提（2）為某個手段，可以達成特定結果；小前提（1）說這個結果是好的；結論（3）我們應該要采取這樣的手段。所以在這兩個形式論證中，大前提和小前提只是對調而已。法律人通常關心的是應然的部分（3）和評價的部分（1），但量化法律實證研究者則關心的是實然推論（2），也就是到底手段能否達成目的。

熟悉比例原則的人，應該立刻就會聯想到比例原則中適合性的判斷。適合性的判斷就是因果推論。57關于比例原則論證模式的根本批判，戴昕、張永?。骸墩f比例原則時，他們在說什么》，待發表于《中外法學》。關于法實證研究中的因果推論方法，參見張永?。骸斗蓪嵶C研究的因果革命》，待發表于《中國法律評論》。量化法律實證研究的主要目的就是知道什么樣的手段能達成什么樣的效果。因果關系不是拍腦袋、用直覺就可以知道某個手段是否有助于達成效果，而是要能嚴謹地量度該手段促成法律效果的概率和效果大小。

（二）衡量法律的實效性

法律實證研究的第二種可能目的是描述法律的實效性，在法教義學的架構下，法律學者總是問法律應該如何解釋。而當法律學者在主張法律應該如此解釋時，可能明確考慮，或者隱然考慮了，應然規范面的結果。但不管法律學者的應然分析所考慮的實然效果是如何，都不當然保證這種立法者、學者、法官所主張的或想象的效果就一定會出現。法律實證研究可以在事后（ex post）檢驗立法者或法官所想要達成的效果是否出現，以及是否有出人意料的結果（unintended consequence）。

舉一個日本法的例子，美國哈佛大學知名的日本法學者馬克·拉姆塞耶（Mark Ramseyer），在他2015年的新書58J. Mark Ramseyer, Second-Best Justice: The Virtues of Japanese Private Law, The University of Chicago Press, 2015,pp.188-197. 書評參見張永?。骸渡鐣茖W式的比較法——評Mark Ramseyer. 2015. Second Best Justice: The Virtues of Japanese Private Law. The University of Chicago Press》，載《中研院法學期刊》2017年第20期。中，描述日本的最高法院，為了保護承租人，對日本民法的租賃規定 “加油添醋”，使承租人獲得更多的保障；其中一種保障是一旦租賃關系成立，除非承租人自愿搬出，否則出租人即使在租約到期或者是房屋已經有產生公共危險的時候都不能夠終止租賃合同要求承租人搬出。在拉姆塞耶書上所舉出許多案例中，即使已經產生公共危險，出租人必須要拆掉房屋重建，仍然必須給予承租人幾十個月甚至上百個月的租金補貼才能要求他遷出。這種看似保護承租人的做法，在實際的租賃市場上，產生了非常多的副作用。

經濟學家就會推想可能承租人將會更難找到房屋，出租人將會更不愿意出租房屋；或者是因為僧多粥少，所以出租人更可以挑承租人，使比較弱勢的承租人一開始就租不到房子，只有強勢的承租人可以租到房子。這就好像勞動經濟學的研究成果所顯示的，調高了最低工資之后，最倒霉的就是技術能力最低、最弱勢的勞工，他們將找不到工作；但是那些地位比較穩固的、稍微高階一點的勞工則會享受調高最低薪資所產生的福利。

拉姆塞耶發現，日本的出租人并沒有坐以待斃，他們解決此種法律困境的方式，是將出租的單位切割得非常小，小到大概只有單身的人愿意承租，而一旦他們薪水高了或者是結婚生子了就會覺得空間不夠用而自愿搬出；出租人才有機會再找新的承租人或調高租賃合同的租金等。拉姆塞耶的數據顯示，在日本出賣居住單元的面積跟出租面積的比例是3∶1?？梢韵胂笤诘鬲M人稠的日本，承租單位會是多么狹小。這種物理上的限制雖然是出租人在法律限制下求取其極大利益的方式，但廣大的承租人只能蝸居，當然不是最佳結果。所以，如果沒有用好的實證研究去評估法律的實效性，即使立意再良善的法律，都可能會搬石頭砸自己的腳，讓所要保護的對象反而受到更加不利的后果。

（三）更有效地描述法律論證與法律現象

實證研究的另一個作用是更有效地描述法律論證。舉兩例：第一個例子是王兆鵬的死刑判決研究。59王兆鵬：《臺灣死刑實證研究》，載《月旦法學雜志》2010年第183期。美國的死刑研究熱點問題是死刑是否有嚇阻效果。60See, e.g., John J. Donohue, "The Death Penalty", in Alain Marciano and Giovanni Battista Ramello eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Springer, 2014; John J. Donohue and Justin J. Wolfers, "Uses and Abuses of Empirical Evidence in the Death Penalty Debate", Stanford Law Review, Vol. 58, No. 1, 2006; John J. Donohue III and Justin Wolfers, "Estimating the Impact of the Death Penalty on Murder", American Law and Economics Review, Vol. 11, 2009.此種問題在缺乏好的犯罪統計與沒有外生沖擊的地方，很難作出超越美國的實證研究。61不過，即使死刑在美國有嚇阻效果，也不當然表示在其他地方也當然有嚇阻效果，效果大小也不一定相同?！独献印氛f：“民不畏死，奈何以死懼之？”就富含社會科學的況味。然而，嚇阻效果不是死刑唯一可以作的實證研究，王兆鵬的描述統計即為一例。

臺灣法中有52條死刑罪名，2006年前更有唯一死刑罪名。王兆鵬面對臺灣法學界想要廢除死刑，而社會大眾不想廢除死刑的爭議背景下，探究被判決死刑者是犯了唯一死刑的罪名，還是犯了有死刑、無期徒刑或其他有期徒刑的罪名，而法官選擇判決死刑。背后的政策意義是，如果所有或大部分判決死刑的當事人都是來自于唯一死刑的罪名，則立法者如果調整了刑度加入了無期徒刑或有期徒刑，可能就會大幅降低法官所判決的死刑，則并不需要推動爭議很高的修法或是修憲廢除死刑，就能夠達到廢除死刑的目標。但如果死刑多半來自于有其他選擇的罪名，而法官仍然選擇判處死刑，則似乎反映了雖然學術界的教授認為應該廢除死刑，但在第一線的法官有其他選擇的情況下仍然覺得應該判處死刑，則這會有不同的政策思辨方向。而王兆鵬所做的就是去統計所有判決死刑的案件所依據的法條。這樣的實證研究能夠連接上非常重要的政策問題，但技術難度非常低。只要有足夠多的判決，或在臺灣因為所有判決都會上網，可以看到判決的全體，一定可以描述結果。只要花時間就會有收獲，而且扣合著非常重要的法律政策。王兆鵬發現，2000年到2009年間，絕大部分死刑犯之判決依據法條，都不是規定唯一死刑。但另一方面，這10年間，1008名（90%以上）的被告犯得科處死刑之罪，是以無期徒刑確定；這還不計入以長期自由刑確定的案件。

第二個例子是研究生所作的實證研究。62劉邦揚：《我國地方法院刑事醫療糾紛判決之實證研究——2000年至2010年》，載《科技法學評論》2011年第8卷第2期；劉邦揚：《刑事醫療糾紛判決于上訴審的實證考察》，載《中研院法學期刊》2016年第18期。本文讀者或許有許多碩士生、博士生，想要突破傳統教義學的思考框架，用實證研究方法關注本土法律實踐，但擔心自己技術含量不夠。本文因此特別以此為例，鼓勵下一代有為者亦若是。

臺灣醫界一直抱怨醫療行為受到刑罰威脅，常規的醫療行為如果產生不良的結果，就被起訴甚至被判決坐牢。醫界的要求是醫療行為除罪化，甚至還出現臺灣醫師犯罪率世界最高的說法。63參見《每天1.5個醫師被告 臺灣醫師犯罪率世界第一？！》，載https://www.nownews.com/news/20111103/466105；《醫療糾紛不斷 臺灣醫生“犯罪率”世界第一》，載https://www.businesstoday.com.tw/article/category/80392/post/201111 030017/%E9%86%AB%E7%99%82%E7%B3%BE%E7%B4%9B%E4%B8%8D%E6%96%B7%20%20%20%E5%8F%B0%E7%81%A3%E9%86%AB%E7%94%9F%E3%80%8C%E7%8A%AF%E7%BD%AA%E7%8E%87%E3%80%8D%E4%B8%96%E7%95%8C%E7%AC%AC%E4%B8%80，2018年7月23日訪問。臺灣醫生的犯罪率有多高？研究生劉邦揚把10年間所有以醫生為被告的刑事判決調出來看，并且逐一編碼判決結果。劉邦揚發現，絕大部分的醫生被告在第一審判決都是判處無罪，在第二審判決之后則是一審有罪者改判無罪、易科罰金或受緩刑宣告。10年中277個案件中有380名醫師被告。其中287名無罪，93名有罪。再追蹤上訴審后發現，這些醫師被告有罪確定者有67名，但均可易科罰金或受緩刑宣告。換言之，這10年間入監服刑的醫師人數應該是0。10年間臺灣應該有數千名醫師懸壺濟世，其中67名有罪（假設沒有與檢方認罪協商的醫師），是否使臺灣醫師犯罪率世界最高？這當然要比較其他國家的數據才知，但這與新聞媒體報導中聳人聽聞的描述相比，這種冷靜的法律實證研究，更顯得可貴，并更能作為政策決定之基礎。當然，不是只有入監服刑才會影響醫師的行為，刑罰的威嚇、檢察機關的調查，都可能對醫生的診療行為造成影響，譬如說產生防衛性醫療（defensive medicine）。這些不良效果政策決定者也須納入考慮，但這和醫師犯罪率就是不同的論述。

（四）發掘法制度相關行動者（如法官、律師）的行為模式

本身沒有發現因果關系的法律實證研究，無法直接用作規范論證的基礎。超越描述統計的法律實證研究，有時只能發現相關性。有時法實證研究不是在檢驗法律的效果，因為可觀察的結果可能是人而非制度造成。

白建軍許多關于刑法的實證研究，就是很好的例子。例如，中國法院對搶劫罪的量刑，并未做到同案同判；借由量度同案不同判的程度，指出哪些地區之法院沒有同案同判。64白建軍：《同案同判的憲政意義及其實證研究》，載《中國法學》2003年第3期。人腦的思維方式，并不適合同時考慮幾千、幾萬個案件的犯罪輕重與量刑長短的關系。若不借助統計方法，幾乎不可能借助傳統方法得知同案是否同判。

又如，有罪案件與無罪案件的律師辯護率有極大差異。65白建軍：《司法潛見對定罪過程的影響》，載《中國社會科學》2013年第1期。律師辯護與否并非隨機分派，而是當事人自行選擇，因此無法單由是否代理與訴訟結果推導出因果關系。但無律師辯護與有罪結果的高度相關性，仍然值得學者進一步探究律師的選案模式（是否律師傾向于不接可能被判有罪被告的代理？），或者律師在刑事訴訟中的作用（律師可以把黑的說成白的，還是只是防止白沙在涅，與之俱黑？）。

再如，法院在決定死緩或死刑立即執行時，有統計上顯著相關性的因素只有被害過錯、認罪態度等非制度化因素，而不包括動刑、除刑、量刑等法律要素。66白建軍：《死刑適用實證研究》，載《中國社會科學》2006年第5期。如果規范、應然的理論認為此種是否立即執行死刑的決策，應該考慮別的因素，則這顯然是政策決定者必須額外關注、進一步分析的法官決策模式。

六、趨勢、制約及期待

相對于外語（尤其是英語）的法學界，法律實證研究對于中文學界而言是新鮮事物。不過，經過中文學界同仁的諸多努力，此類研究大概可以說是從此“站起來了”，已經在百家爭鳴的學林中有了自己的一席之地。

法律實證研究在中文學界的立足，主要體現在如下一些發展趨勢之上：其一，盡管程度不一，前文提到法律實證研究的內涵、類型、價值和作用大體上已經被認可。尤其是，目前鮮有學者會反對法律實證研究對傳統的規范法學研究的知識補充作用。在個別實踐性的領域——比如司法改革的研究，可以說已經到了“不實證則無學術”的境地。其二，正如本文在前文分析中提到的、引用到的，學界同仁對于法律實證研究的認識，不再是旁觀和旁聽獲得，而是參與實踐法律實證研究獲得第一手的感知。尤為欣慰的是，一些已經成名成家的學界前輩，不僅鼓勵自己的學生做實證研究，還時不時自己“擼起袖子露兩手”。這些資深法學者所帶來的深刻問題意識、老道的學術鑒賞力，對于從事相關領域實證研究的年青學子而言，無疑是最好的“催化劑”。其三，盡管目前為止（尤其是大陸學者出產的）法律實證研究作品，并沒有在法律改革中起到石破天驚的效果，但是立法、執法和司法領域的實踐者和設計者，已經有了需求高品質法律實證研究作品的“極好胃口”，他們的需求將成為刺激法律實證研究持續發展的一股內在動力。

然而，盡管個別人會認為法律實證研究已然成了一門顯學，本文的兩位作者更愿意采取一種更加穩健的立場，即雖然“站起來了”，但是法律實證研究在中文學界并沒有“富起來了”，更不用講“強起來了”。至今，雖然存在上述良好的發展態勢，但是法律實證研究還面臨著諸多制約。而且，制約因素更多是從外部的認識曲解與誤解，轉移到內部實踐的操作性問題。本文作者近期撰文提到，相當一部分中文法律實證研究的作品還存在如下的技術問題：研究選題的乏味、理論應用的乏力、量化數據的不足和統計操作隨意。67程金華：《邁向科學的法律實證研究》，載《清華法學》2018年第4期。正因為如此，我們希望本文通過對法律實證研究進行方法論上的坐標定位，幫助后來者更好地認清此類研究的定位，并做更加合理的研究設計。前文提到，對于實證社科法學和實證法學兩種法律實證研究而言，有著明顯不同的受眾，因此這種劃分也是為了讓實證研究者寫出“既叫好、又叫座”的優秀作品。

當然，對于未來而言，我們依然充滿期待。除了學科發展的一些基本規律以外，我們認為，當前全世界的法學研究正在迎來一個新的學術浪潮，一個知識革命，一個法學發展的結構性轉型。隨著社會現象日益復雜化、全球化、數據化，法學研究方法的多元化，研究主題的交叉化，研究工作的團隊化，已經成了當今世界法學研究不可逆轉的新潮流。更令人欣慰的是，在中文學術圈，一個以法律實證研究為志業的（年輕人）學術共同體隱約已經出現。假以時日，中文學界遲早會出現一批在國際學術舞臺上有影響的法律實證研究者群體。這一點，臺灣法學界早走了一步，大陸也在跟進。當然，在學術研究上，兩岸中文學術界的齊頭并進，已經遠遠超越了其他領域。本文兩位作者的合作，也是這樣一種努力！