摘 要:第三方訴訟融資是近幾年出現的一個熱點話題。它是訴訟成本分擔中的新型制度,也是市場為轉嫁訴訟風險所做出的反應,同時是風險投資在法律服務業的實踐。隨著法院對“助訟與幫訟分利”條款的解禁,該制度被越來越多的國家和地區所了解、接受并使用,被廣泛應用于國內司法程序及國際仲裁中,并形成了一些較為成熟的訴訟融資市場。近年來,我國也出現了第三方訴訟融資制度的實踐,隨著中國民商事糾紛大型化、司法程序復雜化及律師行業的高度市場化,通過第三方訴訟融資制度來分擔訴訟成本和實現風險轉移,可以為解決高昂的訴訟成本給權利保護和實現正義所帶來的問題提供解決的途徑。
關鍵詞:第三方訴訟融資;訴訟成本;風險轉移;風險投資
中圖分類號:D922.28 文獻標識碼:A 文章編號:1008-4428(2018)09-0140-04
一、 第三方訴訟融資及其域外實踐
(一)第三方訴訟融資的含義
第三方訴訟融資(third-party litigation funding)在仲裁領域被稱為“第三方資助”,為行文需要,本文統稱“訴訟融資”。,一般認為是指第三方(資助方)對訴訟主體或仲裁程序當事人(被資助方)提供資金支持,待勝訴后獲取約定比例的投資利益,敗訴則不能獲益的融資模式。
訴訟融資具有多重屬性。首先,它是一種訴訟成本分擔方式,由于當下高昂的訴訟成本阻礙了當事人接近司法,故訴訟成本及其分擔機制是決定當事人能否實現司法救濟的重要因素,但國家財政支持的法律援助和司法救助的受眾狹窄,不足以保障中低收入群體的訴訟需求,故訴訟融資通過市場配置資源可以協助響應國家向司法投放更多資源。其次,它是一種訴訟風險轉嫁方式,很多企業糾紛中部分當事人有能力承擔訴訟成本但不愿承擔訴訟所帶來的風險,這一問題源自企業會計準則的要求,因為支出訴訟費會影響企業的營業利潤,但勝訴所獲的賠償不會增加資產負債表中的資產,故引入第三方訴訟融資可以幫助企業將風險轉移到第三方資助者,這樣企業法務部門將不再作為公司的成本部門而可能變成利潤部門英國訴訟融資公司Woodsford Litigation Funding 2017年訴訟融資白皮書https:∥woodsfordlitigationfunding.com/wp-content/uploads/2018/01/GTDT-Litigation-Funding-2018.pdf.。再次,它還是一種風險投資方式。第三方訴訟融資實際上就是將金融領域的風險投資與法律服務業結合起來,因為融資的資金是“無需追索”(意即敗訴后資助者將失去全部投資)的,資助者會對其將要資助的案件進行獨立和嚴格的評估,高價值的索賠案件作為風險較低的資產不會受到資本市場的波動,可以為投資者提供更加積極的回報。
(二)第三方訴訟融資的域外實踐
第三方訴訟融資起源于20世紀澳大利亞的破產業務,后逐漸發展到英美等國,近幾年更是被越來越多的國家和地區所了解、接受并使用,現廣泛應用于民商事領域訴訟及國際仲裁中。這背后有三個驅動因素:其一,司法領域接受度的提高;其二,被資助對象范圍的擴大;其三,資助的案件類型增加,案件涵蓋的范圍更加廣泛同前引。但是,制約訴訟融資發展的因素也同樣存在,主要表現在各國法律對訴訟融資的接受程度及融資渠道的限制,以及法律服務提供者是否向其客戶提供訴訟融資的選擇等。
1. 司法制度差異下的訴訟融資實踐
訴訟融資作為一種市場化的訴訟費用分擔方法被市場廣泛接受和應用,但法院對它的接受則經歷了一個相對漫長的過程:從最初的“禁止助訟”的限制階段,到逐漸發展階段,再到各國開始以法律判例的形式承認第三方訴訟融資的地位,其中最關鍵的是對“助訟與幫訟分利”它確立于700多年前的英國,為了限制貴族通過資助土地訴訟而獲取土地所有權的行為,防止貴族干預和濫用司法程序。“助訟”是指通過為一方當事人無正當理由的起訴或者辯護提供幫助來不當挑起訴訟和糾紛的行為;“幫訟分利”指不屬于訴訟中任何一方的其他人,出錢替當事人打官司,取得有利結果后分享訴訟利益的行為。(maintenance and champerty)認識的變化。
英國法院最初認為第三方訴訟融資違反了禁止“助訟與幫訟分利”的原則故不承認當事人之間的投資協議。1967年后英國對訴訟融資制度的限制初步放松,“助訟與幫訟分利”不再構成刑法或侵權上的犯罪行為,但仍屬違反公共利益的原因。在早期案件的判決中,法官認為如果第三方是“單純資助者”,不會從案件中獲利,也沒有對案件費用的花費起到控制作用、沒有參與到訴訟管理中來,就不能理所當然地認為這是助訟行為,即法官認為核心問題是融資協議的公平性,訴訟融資并不必然被視為違反公共利益如:1994年吉利斯訴湯姆普斯(Giles v. Thompson)案[1994]1 A. C.142(Eng.);EWCA(Civ)665、2002年Hamilton v. Al Fayed案 Giles V. Thompson,[2003]Q. B.1175(‘Hamilton).。直至2003年在Factortame案R(Factortame)Ltd v Secretary of State for Transport, Local Government and the Regions(No 8)[2003]QB 381(CA).判決,法院提出應該對具體的個案進行審查,以確定其是否違反公共利益,第三方訴訟融資制度開始大規模發展。2005年Arkinv Borchard Line案Arkin v Borchard Lines Ltd[2005]1 WLR 3055(CA).,法庭進一步區分了“單純投資者”和掌控訴訟權的投資者,關鍵是要看投資機構與被資助者的關系:如果第三方資助者沒有為了自己的利益故意影響訴訟行為并對訴訟程序進行干預的話,就可以被認定為是“單純投資者”;如果第三方是單純資助人,其所承擔的案件費用不會超過出資額,但第三方掌控了訴訟權,他們就應該承擔更多的案件費用。2008年,在London & Regional(StGeorges Court)Ltd v Ministry of DefenceLondon & Regional(St Georges Court)Ltd v Ministry of Defence[2008]EWHC 526(TCC), at para 103.一案中,法官在總結了英國訴訟融資發展狀況的情況下提出,禁止助訟是為了保護訴訟的正當程序,判斷是否構成助訟行為必須以個案合同為標準判斷其是否損害公共利益,對違反公平正義的協議方可評價為助訟,而不能籠統斷定第三方訴訟協議本身無效。自此,第三方訴訟融資逐漸擺脫了禁止助訟與幫訟分利的束縛而在英國迅速興起。
澳大利亞相繼有四個州Victoria(Vic)、South Australia(SA)、New South Wales(NSW)、Australia Capital Territory(ACT)廢止了助訟與幫訟分利在侵權和刑事上的罪名,但最高法對訴訟融資的態度以及其是否違反普通法下的公共政策還存在爭議。一方面,訴訟融資為接近訴法程序提供了途徑,另一方面,被告不斷以其違反了助訟的規定而提出抗議。2006年的Campbells Cash and Carry Pty Ltd v Fostif Pty Ltd案Campbells Cash and Carry Pty Ltd v Fostif PtyLtd(2006)229 CLR386.是澳大利亞關于第三方訴訟融資的轉折性案例,在該案中,高等法院確認了第三方訴訟融資的存在,并且認為它并不違反公共政策,并在不濫用法律程序的情況下,進一步確認了資助者對于案件的控制權和影響力。判決認為,現有法律原則(禁止濫用法律程序和律師對法庭義務的規則)已經對第三方訴訟融資提供了保護。澳大利亞2012年公司法修正案明確規定,第三方訴訟融資不屬于2001年公司法第九節規定中的“管理投資計劃”(managed investment scheme)調控,也不在Australian Financial Services License(AFSL)要求取得許可證的金融產品之列,而將其歸屬于證券范疇。
美國雖然延續了普通法下的禁止助訟的原則,但允許兩種形式的助訟來解決原告訴訟成本的壓力,即律師風險代理機制和訴訟貸款方式。大多數州都不把助訟當做是犯罪或侵權,而將其作為判斷合同是否有效的方式,自第三方訴訟融資出現開始,美國法院甚少使用禁止助訟作為否定訴訟融資的理由,最早的案例是1997年Saladiniv. Righellis 一案,最高法推翻了下級法院基于禁止助訟做出的判決,認為與禁止助訟與幫訟分利的原則相比,無理纏訴與經濟不平等對于協議是否合法的認定更加準確。但隨著多樣性訴訟融資協議的出現,法院也收到了很多對第三方訴訟融資的質疑,2003年Rancman v. Interim Settlement Funding Corp案件Rancman v. Interim Settlement Funding Corp,789 N. E.2d 217,220(Ohio 2003).中,法官認為此協議無效,并認為“訴訟不應該被當做投資的工具”,2006年在Anglo-Dutch Petroleum Intl, Inc.v. Haskell案件Anglo-Dutch Petroleum Intl, Inc.v. Haskell,193 S. W.3d 87,104(Tex. App.2006).中,德克薩斯州的法院在審查了訴訟協議、投資者對案件的控制程度,提出協議加重了司法的負擔,協議的條款具有不平等的掠奪性而部分無效。總的來說,美國法院認為對案件的認定應該基于具體的協議,對協議有效性的判斷主要基于三點,如其是否是無理纏訟,是否存在正當的訴訟目的,第三方資助人是否控制訴訟或強迫當事人進行和解。
隨著法院對第三方訴訟融資協議的廣泛承認和該行業在世界范圍內的發展,從事該領域的投資者也逐漸增多。IMF Bentham 公司是澳大利亞該行業最大的公司,到2016年共完成訴訟融資案件187例,案件成功率超過90%。Burford Capital和Juridica Capital Management Ltd都已在“倫敦替代性投資市場”(London Alternitive Investment Market)上市,也是該行業中的領先者。越來越多的投資者看中了訴訟融資的廣闊市場,促進了該行業的發展和成熟。
2. 國際仲裁中的訴訟融資實踐
與訴訟相比,第三方訴訟融資在國際仲裁中的發展要更加迅速。國際仲裁中,大型企業為了避免損失、降低訴訟風險,開始大量使用訴訟融資來管控法律支出,訴訟融資逐漸從企業間訴訟成本替代方式發展成普遍使用的融資工具。另外它也為個人在國際仲裁中的弱勢地位提供幫助,如在某些東道國違約糾紛中,投資者無法支付國際仲裁的高昂費用,訴訟融資就可以支持他們進入仲裁程序。
但適用訴訟融資還涉及仲裁員的利益沖突和仲裁的保密性問題。仲裁程序要求仲裁員保持公正和獨立的地位,由于第三方投資者、仲裁員以及大型律所之間可能會存在某種關聯(比如仲裁員是投資公司的法律顧問),是否向仲裁庭披露第三方資助者的信息、披露到何種程度就成為避免利益沖突的關鍵問題。在保密性方面,仲裁是基于當事人的私下協議,無關者不能在不經雙方當事人同意的情況下參與仲裁程序,案件當事人也不得隨意透露與仲裁有關的事項,所以,如果第三方資助人被視為當事人的代理機構,就應該同樣受到仲裁保密性條款的限制,因為在中國大陸,仲裁并不是公開進行的,但當事人及其律師、專家、代理機構可以參加仲裁程序。但是,在這樣的保密規則下,申請人原則上不應該向第三方投資者透露與保密協議有關的內容,如果申請人告知了第三方投資者有關案件的信息,第三方投資者很可能會基于其自身的專業性在今后的仲裁案件中利用這樣的信息做出對被申請人不利的行為。另外,被申請人是否知道第三方投資者的存在也是一個很大的問題。如果被申請人不知道第三方投資者的存在,很可能會造成不公平的結果;如果被申請人知道第三方的存在,則雙方很可能無法在私密性的條件下解決爭議。所以,如何在不侵犯仲裁保密性原則下,完善三方的保密義務,是影響第三方訴訟融資在國際仲裁中發展的重要方面。
由于某些國家或地區仍未開放訴訟融資市場,所以訴訟融資目前僅允許適用于國際仲裁程序。新加坡與香港作為主要的國際仲裁中心都是具有高潛力的訴訟融資市場,仲裁領域改革取得的良好成效推動了國內司法程序的應用,這也體現了國內對訴權的控制程度和司法導向對該制度在該國的走向有著重要的影響,為我國對訴訟融資制度的良好構建提供了有益的啟示。
二、 第三方訴訟融資在我國的引入
近幾年,我國已經出現了訴訟融資的實踐。2015年開始國內出現了以訴訟融資為業務的公司如:為安法律金融 http:∥www.weand.com.cn,贏火蟲金融信息服務(上海)有限公司http:∥www.winhc.cn.以贏火蟲公司為例,這是一家兼具訴訟融資和不良資產處置兩個功能的法律電商平臺,它的業務分為兩個部分,一部分是訴訟融資的業務,包括向當事人提供無抵押、免息訴訟費分期付款,同時向簽約律師墊付風險訴訟代理中的各項費用;另一部分是不良資產處置,它擁有龐大的不良資產處置案源庫,從而吸引律師與平臺簽約,由律師介紹當事人申請平臺上的訴訟貸款。,其通過借鑒國外訴訟融資模式,在國內創新性地提出了“法律金融”的概念,將金融元素與法律服務場景相結合,已經取得了初步的發展;2016年我國出現了首支訴訟融資基金——多盟訴訟融資基金該基金由深圳市摩根信通投資有限公司運營的多層次市場聯盟發起設立,與北京京師律師事務所合作管理:http:∥www.lawsuitfund.net/index.php.,專門投資于企業間糾紛,解決高額訴訟給資金狀況較差的企業帶來的困境,也為企業內的自然人(如公司高管)提供訴訟費用支持;2017年我國首個訴訟融資法律公益項目成立該項目由幫瀛法務與新英才控股集團、北京君合創新公益基金會聯合創立,由幫瀛法務運營管理。,該項目通過法律援助部分與訴訟投資公司的遴選確定支持的案件,為被資助人提供訴訟資金并匹配合適的律師,待案件勝訴并執行后被資助人將訴訟成本返還基金池以資助其他案件。第三方訴訟融資在我國的實踐表明我國具有引入該制度的土壤和廣闊的市場前景。
(一)我國的民事訴訟成本分擔機制
司法成本包括法院的審判成本和當事人的訴訟成本。從整體上來說,司法成本在政府、個人、社會和市場之間分散,王福華教授將司法成本分擔機制劃分為三個層次:第一層次分擔力求在國家司法公共資源投入和當事人訴訟負擔之間尋求平衡,厘清二者之間的合理界限;第二層次分擔探索訴訟成本在當事人之間的分配結構,為訴訟費用的分擔設定公平正義的目標,同時兼顧成本機制對訴訟制度的調節功能;第三層次分擔則要求發揮法律服務市場和社會力量,分擔訴訟成本和風險轉移。
相比其他分擔機制,第三方訴訟融資制度具有獨特的優勢。其在一定程度上與律師的風險代理相似,二者都由權利受到侵害的當事人以自己的名義起訴,都以勝訴作為取得報酬的條件。若勝訴則投資者按照約定的比例獲得回報,若敗訴則不能收回投資。由于第三方投資者通常具有更強的經濟實力,解決當事人訴訟成本更有效,另一方面第三方訴訟融資可以資助的案件范圍非常廣泛,資助對象不僅是無力負擔的自然人、企業,也可以是有能力負擔但不想承受高風險的當事人。
(二)市場環境支持
1. 廣泛的需求群體
第三方訴訟融資支持的對象有兩種類型:其一,需要財力上的支持才能夠進入訴訟程序的原告;其二,有實力起訴,但出于避免高風險、降低經營成本的考慮而希望轉移訴訟風險的原告(多為企業當事人)。這兩類對象通常被隔絕在法律援助的范圍之外,甚少有可以選擇的訴訟成本分擔方法,而二者在民商事糾紛當事人中所占的比例較大,很多標的額較大的案件中當事人一方或雙方往往都為企業當事人,因而第三方訴訟融資制度在我國具有廣闊的需求市場。
2. 迅速發展的風險投資市場
近年來,隨著中國資本市場的不斷完善和“大眾創業、萬眾創新”大潮的推動,風險投資在中國呈現了強勁的增長趨勢。據中國產業調研網發布的2018年風險投資行業現狀研究分析與市場前景預測報告,我國金融機構的產品和服務創新使得投資類型越來越多樣化,不同層次的資本市場的發展為風險投資市場提供了廣闊的發展前景。相比對創業企業的投資,對訴訟案件的投資額度、時長以及回報相對可控且風險較低,通過組建由律師、教授、法律顧問等法律專門人才及金融從業者構成的投資團隊,可以理性判斷所訴訟案件增加回報的可能性。在這種情況下,第三方訴訟融資作為一種新型的風險投資類型引入中國,具有良好的市場發展環境。
3. 較為成熟的互聯網金融環境
從國外的第三方投資公司來看,大部分公司都為客戶提供了線上咨詢和業務申請的渠道,而國內目前的幾家訴訟融資公司也依托互聯網平臺進行業務信息的甄別、匹配、定價和交易。互聯網的發展為資本跨界流動和信息共享開辟了新時代,國外的第三方投資企業利用互聯網平臺獲得了便捷的業務入口,與傳統投資業務不同,訴訟融資業務的投融資實現并不必然需要雙方實地對接,訴訟內容的考察甚至可以電子化進行,以此打破區域隔閡而僅以資本流動便可以實現一次投資,訴訟融資通過互聯網可以實現市場的大范圍擴張以及成本的低廉化。而目前我國互聯網金融的模式、發展路徑和監管方式漸趨成熟,已經為訴訟融資的發展奠定了基礎。第一,社會誠信體系建設相對完善,包括企業信息公示系統和個人誠信體系,投資人具有相對便捷的渠道去了解融資方的誠信評價,以合理控制投資項目的風險等等。第二,互聯網引領的O2O業務使線下服務不斷完善,投資方可以對接線下的當地律師或機構進行盡職調查等服務,而不需親自進行現場調查,這就大大降低了運營的成本,提高了項目管理的效率。
三、 對第三方訴訟融資的規制
(一)域外規制模式
1. 澳大利亞
第三方融資機構在澳大利亞主要遵循澳大利亞證券投資委員會(ASIC)的相關監管。2012年8月,ASIC就訴訟融資中出現的利益沖突向公眾征求意見,并于2013年發布了第248號監管指南[Regulatory Guide 248(RG 248)],就融資機構對利益沖突的披露和管控,怎樣取得庭前和解的批準權利,當律師既是自助者又是集體訴訟方的辯護律師,或律師和資助者之前有過業務往來的情況下如何管理利益沖突等問題提供了指導意見。此外,澳大利亞生產力委員會對澳大利亞的民事爭端解決機制(包括非訴訟爭端解決機制和訴訟中的民間融資手段)最終報告(Access to Justice Arrangements)提出,政府應該對投資機構頒發許可證,并強調引發惡意訴訟以及第三方會利用客戶的問題,同時主張賦予法院更多的權力,包括對融資協議的內容進行規范,在第三方訴訟介入的情況下提高訴訟費用的擔保金額等。
2. 英國
2010年,杰克遜大法官公開出版題為“民事訴訟費用”的報告并提出司法改革建議,他支持第三方訴訟融資制度的存在,并要求立法和司法判決明確以投資者是否遵循監管規則為標準而判斷是否構成助訟與幫訟分利。2013年4月,針對民事訴訟法領域的杰克遜改革生效,這在很大程度上改變了英國自1999年民事訴訟程序規則生效以來的訴訟費用系統。
除了確立以投資者行為為主要監管對象,英國立法機關沒有做出任何立法的其他強制性規定。行業自律組織訴訟融資協會[Association of Litigation Funders(ALF)]成了目前第三方投資者主要管理機構,它通過行為守則(Code of Conduct)的形式規制投資者的行為并對被資助者予以保護,內容主要有守則網址http:∥associationoflitigationfunders.com/code-of-conduct/ 該守則經過高級律師、學術經理和商業經理組成的高級工作小組數月的研究于2011年11月由民事司法委員會發布。:①要求協議書中應該說明是否和在多大程度上承擔敗訴的費用,投資者不能要求律師放棄對案件的控制權;②要求投資者保持充足的資金,限制其在訴訟案件中途撤資,和其在案件中的影響力;③如果投資者與資助者之間對于協議和終止投資關系發生爭議,需要由律師委員會主席提名的權威律師提出有約束力的意見;④ALF設有投訴程序,違反該守則的投資方會受到相應的處罰。
3. 美國
目前各州對于第三方訴訟融資的監管主要來自州立法和判例,一些法律原則也對第三方訴訟融資進行了限制,如保密和證據公示原則對第三方資助者查看律師所掌握的法律文件提供了制約。但是,各州對于第三方訴訟融資的態度和監管方式各不相同,所以法律界呼吁要在聯邦層面上形成統一的監管,有學者通過對第三方訴訟融資性質的探究和其是否可以劃入金融衍生品的范疇考慮適用多德弗蘭克法案相應的監管措施,也有學者認為消費者訴訟融資應該被看做是消費者金融產品,受到CFPB(金融消費者保護局)的監管。還有學者認為,應該根據交易的類別(網絡協議還是投資協議)、程序類別(訴訟和仲裁程序規則、證據規則、執行判決裁定規則)以及道德風險類別(利益披露、融資協議的道德要求、投資方對律師的影響)統一監管的規則。2012年,美國律師協會發布了《替代性訴訟融資白皮書》(2012 White Paper on Alternative Litigation Financing),在總結了2012年以前主要關于訴訟融資的各方觀點的基礎上肯定了第三方訴訟融資作為替代性訴訟資金的作用,并認為隨著法律服務全球化的推進,第三方訴訟融資必然會在世界范圍內不斷發展。并在不同的交易條款、市場條件、談判能力的類別下對律師提出不同的道德約束和自律要求。2013年,美國國會召開了訴訟濫用(litigation abuses)聽證會,集中聽取了證人對于消費者第三方融資的證言,尤其是對于第三方投資者的獲利金額方面,由于大部分州都沒有對獲利金額進行監管,過高的貸款利率往往使消費者在第三方融資中受到傷害。所以,聽證會達成的一個共識在于各州都應該進行相關的立法將訴訟融資的報酬進行限定。
(二)對我國監管制度構建的啟示
第三方訴訟融資制度的多重屬性決定了其監管體系是一個跨部門的綜合法律體系,關系到公法與司法、司法組織與行業自律協會、國家與社會、法律服務市場與職業倫理、司法機關職權與當事人訴權等多種關系的融合。我國目前還未出現與第三方訴訟融資相關的司法案例,它在化解民事訴訟高成本、高風險方面的時效性還有待觀察。基于對這個制度的定位和未來對其發展的展望,有必要建立一套系統的監管體系對其進行規制。
首先,立法的支持力度將決定其未來發展的走向,有必要以立法方式明確這一制度的合法性,在此基礎上明確司法限定,制作負面清單,不允許對違反公共利益的案件提供幫助,將公益案件、離婚案件、請求贍養費、撫養費等不宜引進第三方投資者的案件排除在可適用的范圍之外,同時跟進相關的防止濫訴的措施,不允許以經營訴訟為目的而進行資助,規制第三方過分鼓勵原告起訴而造成的濫訴或過度商業化的情況,劃定第三方投資者可以參與訴訟程序的界限,明確訴訟中對第三方的披露制度;其次,在立法基礎上,進一步規定司法層面的規制,借鑒國外經驗,賦予法院審核監督權力,以個案為基礎對協議的有效性進行監督,由司法允許的范圍劃定第三方有合理理由資助訴訟的情況;最后,充分發揮行業自治組織的作用,通過行業自律指引加強監管以避免市場負面效應。
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作者簡介:
李歡,女,內蒙古赤峰人,山東大學研究生,研究方向:證券法、金融法。