按日計罰制度化的反思及完善

摘 要：按日計罰制度在各地立法和執法實踐中得到有效檢驗。一方面，按日連續處罰破除了環境違法成本低難題，《環境保護法》第59條對地方增加違法種類的授權激發了地方的能動性；另一方面，按日計罰作為行政手段仍不能合理銜接行政法理論，作為行政罰或執行罰以構建制度要求的實體和程序規范設計不同，使得按日連續處罰的執法程序和罰款數額計量有待完善。按日計罰制度化的構建仍需強化理論支撐，聯動其他環保單行法律增強其可操作性。

關鍵詞：按日計罰；拒不改正；連續處罰；執行罰；環保執法

中圖分類號：D920.1 文獻標識碼：A 文章編號：1008-4428（2018）09-0137-03

一、 引言

根據環境保護部通報數據，2017年我國按日計罰類案數量明顯增加、處罰金額有效提高，環境違法案件數量和拒不改正的數量呈下降趨勢。我國目前形成了以《環境保護法》《大氣污染防治法》《水污染防治法》《環境保護主管部門實施按日連續處罰辦法》等法規為上位法，以各地綜合環保條例、單行環保條例或規章的實施細則的按日計罰制度。但按日計罰的適用不僅面臨實踐障礙，理論上亦難以自洽。

二、 按日計罰成果

（一）破解違法成本低難題

王燦發教授曾提出：“在我國的環境立法中，從立法的指導思想到具體的對環境違法行為處罰的規定都沒有體現‘不能使違法者從其違法行為中得到好處的原則，而體現的是‘企業利益至上和‘守法不如違法，小違法不如大違法。”

我國環境立法中未能實現“過罰相當”，導致環境行政執法工作人員的處罰權限很受限制。現行《大氣污染防治法》中，僅第99條和第102條設置罰款數額最高額在100萬元以下，僅第111條和第112條設置罰款數額最高額在50萬元以下，其余罰款數額最高額設置均不超過20萬，甚至10萬。法定罰款數額上限的設定缺乏威懾力，加之環保執法實踐往往處罰力度不足，企業更容易選擇違法以獲取不正當利益。

另外環保立法中預留的處罰數額自由裁量空間使得環保執法參差不齊。由于企業實施違法排污及其他污染環境行為所造成的損害、獲取的利益和改良的成本差別顯著，環境立法中設定數額勢必兼顧不同群體的衡量標準，數額設置預留了巨大的自由裁量空間。

按日計罰制度是通過經濟手段解決經濟問題的創新，盲目提高處罰額度或強化非財產罰的方式無助于解決不同違法程度、受益程度下的處罰設置。因此，按日計罰第一款首先明確了適用條件和對象，即因違法排放污染物被罰款，責令改正后拒不改正的企業，處罰方式為自責令改正之日的次日起，依照原處罰數額按日連續處罰；第二款明確處罰標準，依照防治污染設施的運行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得等因素確定；第三款則授權地方性法規根據需求增設違法行為種類。

（二）發揮制度設計的能動性

各省市的發展和立法需求并不一致，因此在吸納按日計罰規定和增加違法種類方面亦呈現不同特點。采用修訂地方條例的省市，在法律規定的違法行為種類外均不同程度地拓寬了按日計罰的適用范圍，在《辦法》第五條列舉基礎上，上海市新增違法種類“違反放射性污染防治規定，生產、銷售、使用、轉讓、進口、貯存放射性同位素或者射線裝置的”，廣東省增設的違法種類如“重點排污單位不公開或者不如實公開環境信息的”“污染物集中處理單位不正常運行或者未經環境保護主管部門同意停止運行污染物集中處理設施的”，分別強調放射性污染、重點排污單位的信息公開和污染物集中處理單位的行為。

環境立法的發展推動了適用范圍的擴張。《大氣污染防治法》列舉了四項違法行為，分別是無證排放大氣污染物、超標準或超總量指標、逃避監管排放大氣污染物或未采取有效措施防治揚塵，而《上海市大氣污染防治條例》未采用增加種類的簡單列舉式規定，除條例個別條款外均可適用按日連續處罰（ 第一百零一條 企事業單位和其他生產經營者違反本條例，除第二十八條、第三十二條、第六十一條規定的情形外，受到罰款處罰，被責令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機關可以自責令改正之日的次日起，按照原處罰數額按日連續處罰）。剛剛修訂的《水污染防治法》同樣未沿用限定式列舉立法模式，而是規定只要違法排放水污染物，受到罰款處罰，就可以按日連續處罰。

三、 適用障礙

（一）與行政法銜接的理論困境

按日計罰作為一種環境行政執法手段，仍無法合理歸入《行政處罰法》或《行政強制法》的自洽體系中。

按日連續處罰如何銜接適用行政法上的一事不再罰原則。一事不再罰原則指對當事人的同一個違法行為不得基于同樣的事實和理由給予兩次或兩次以上的行政處罰，以防治重復處罰，尊重行政相對人的合法權益。由于按日計罰制度規范下，既涵蓋原處罰數額與后計罰數額，又將計罰數額以“日”為單位持續計算，規范論證下需要考量計罰的基礎事實，即違法行為人是否具有相當數量的違法行為，然而環境違法行為的持續性從事實緯度上成立的違法行為在法律上如何評價，成為理論爭議的難題。

其一，按日連續處罰作為行政處罰手段，其對象是持續性的一個環境違法行為，還是以“日”為單位的數個環境違法行為。在適用一事不再罰原則前，必須正確界定“一事”，而按日計罰對象的區分便是界定“一事”的前提。從刑法角度，構成要件作為區分一個違法行為或多個違法要件具備相對清晰的體系，因此對連續違法行為的解釋，只要出于同一違法故意，即便是數個獨立但符合數個違法構成的同性質違法行為，仍可界定為一個違法行為，構成處斷的一事，即持續環境違法行為作為“一事”概念有其正當性。但若將按日連續計罰對象確定為一個違法行為，原處罰和后計罰則陷入一事爭議，既然持續環境違法行為系一個違法行為，按日計罰制度的懲戒性構成對一事不再罰原則的背離，同一行政主體對企業的一個環境持續違法行為作出了罰款和按日持續計罰的雙重處罰，我國《行政處罰法》第24條規定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”因此將企業的持續環境違法行為作為“一事”理解，無法直接銜接“一事不再罰”原則。

基于上述沖突，理論界有觀點提出將每日違法排放應視作一個單獨的違法行為。由于《行政處罰法》第24條所確立的一事不再罰原則是殘缺的，一方面只是為罰款種類的行政處罰提供了具體操作，另一方面行政法與刑法部門法的獨立也使得“一事”可以重新界定。所以處于環保目的特殊需要，在環境立法中確立以“日”為單位的污染為一個單獨的違法行為，具有可行性，且國外具有立法先例，具有典型代表性的有美國、加拿大，美國《清潔空氣法》第113條（b）款規定：“環保局長針對以下情況，可對污染源對所有者或經營者、大的排污工廠或固定的污染源的相關負責人處以暫時的或永久的禁令，或者經評估后對每項違規行為處以每天不超過25000美元的罰款，也可兩者并罰”，加拿大《水法》第30條也明確提出了持續違法行為下，每日行為均視作一個單獨的違法行為。采用這一觀點卻會引發其他難題：如何認定每日的違法行為？按照每日一個違法行為如何給付過罰相當的處罰？每一項行政處罰的作出，必須根據違法的具體事實相應判斷其所應當承受的法律責任，因此環保行政執法工作人員勢必需要取得充分、客觀的證據，而這對環保部門無疑設定了極大的執法成本，甚至可能變相使得環保部門難作為、不作為。

其二，“按日連續處罰”作為行政強制執行在法律原則和行政程序仍存差異。按日計罰目前存在行政罰與執行罰之爭，行政罰是對違反行政法義務的相對人科處的不利處分，系對違法行為的制裁手段，執行罰則是為保證行政命令執行而施以相對人應履行的作為或不作為義務。因為按日連續處罰的標的為財產，《行政處罰法》第8條規定的行政處罰種類和《行政強制法》第12條規定的行政強制執行種類均可涵蓋，但作為行政罰手段則無法規避一事不再罰原則。認可執行罰的觀點強調按日連續處罰的目的是為督促違法行為人履行應盡之義務，環保執法機關在先的行政行為是責令改正、處罰款，罰款并不是環保執法的最終去向，通過執法促使違法行為人改善違法行為并履行未來義務，方為連續處罰的歸宿，因此應當屬于行政強制執行措施的范疇，應然層面外，較之行政罰所要求環保執法的人力物力成本，執行罰在實施程序、執行難度方面更容易滿足。反對的論點在于：連續處罰作為一種督促義務人履行的有效行政措施，其效果的實現是以高昂的違法成本制裁既往的環境違法行為，而非督促違法行為人履行改正義務，另外我國《行政強制法》第45條第二款設定了執行罰中金錢給付的上限，“加處罰款或者滯納金的數額不得超出金錢給付義務的數額”，而連續處罰中若每日計罰以原罰款額為標準，作為執行罰手段的按日連續處罰制度是否背離了比例原則，即行政手段的設置、選擇和行使所造成的損失并未維持在最小，甚至過度侵害了私益。此外，《行政強制法》第46條確立的催告程序同樣應當引入環保執法工作。

（二）實體規范與程序規范設計

按日計罰適用范圍有待在實體中擴展。目前《環境保護法》第59條和《辦法》第5條以列舉式加授權地方增加的方式規定按日計罰的適用范圍，各地雖然在地方立法中結合域情不同程度予以拓展，但各省市大多僅修訂地方大氣污染防治條例，而地方綜合環保條例的修訂仍處于滯后狀態，這也反映上位環保單行法的修訂對地方單行法規的更新推動作用更強，由于環境違法行為具有多樣形態，通過《大氣防治法》《水污染防治法》《固體廢棄物污染環境防治法》《環境噪聲污染防治法》等法律的更新以推動地方立法實踐改變仍需時間投入，而現階段的列舉加授權的方式不符合當前嚴峻環境形勢執法的需要，且存在相當省市未修訂地方法規增加違法行為種類，在地方立法缺位甚至怠于立法時，配套辦法列舉的違法行為種類并不能涵蓋放射性污染、固體廢棄物污染、海洋環境污染、陸源污染物污染等多領域違法行為，上位法律無法滿足更多的環境保護執法需求，勢必造成嚴重的污染后果。

限期改正期限設置的合理性。從各省市按日計罰制度地方立法實踐中，不難發現地方較多新增違法種類，如“未依法取得排污許可證排放污染物”“建設單位未依法提交建設項目環境影響評價文件或者環境影響評價文件未經批準，擅自開工建設并生產，違法排放污染物的”，即無證排放和違法先建兩類行為，有觀點認為這兩類行為自始不具備排污的前提，應當直接禁止，在適用按日計罰制度時不應設置限期改正，否則是為兩類違法行為創設法律空白期并將其合法化。

拒不改正和計罰期間的適用。《辦法》第13條規定了認定拒不改正的兩種情況，一是復查發現仍在繼續排污，二是拒絕、阻擾實施復查，這種完全以客觀結果和行為作為認定標準的模式仍有爭議，忽視了違法行為人在按日計罰周期積極地采取相關措施履行的改正義務，例如停產停業整頓或部分日達標排放，這又同時導致了計罰期間計量合理的探討，即是否在按日計罰周期內扣除相應日數，這一模糊空間也為行政主管部門創設了自由裁量空間。

（三）立法執法實踐障礙

《環境保護法》作為環境保護綜合性、基礎性的法律，其籠統的按日計罰規定并不足以推動不同地區、不同領域的環境保護實踐。地方立法執法實踐中，環保單行法律的修訂通常更具指導意義和實踐效力，加之《環境保護法》和《辦法》在按日處罰適用情形的粗糙式規定，地方立法執法實踐更依賴《大氣污染防治法》等環保單行法律在具體情形、可操作性的規定，此外，按日連續處罰的處罰權能面臨阻礙阻力，環保執法的嚴厲程度往往受地方行政干預，罰款數額的增多在提高企業違法成本的同時也影響企業的生產營業現狀，在環保執法被地方就業、財政收入甚至官員的政治業績多重動因裹挾的情況下，按日計罰是否會成為僵尸措施仍面臨挑戰。2016年度新《環境保護法》四個配套辦法的實施評估中，按日連續處罰使用次數相比其他配套辦法適用最低，即雖然法律授予了環保主管部門有效權力，但基層環保部門的執法行動如何實施、能否實施仍依賴地方政府支持。

四、 完善方向

（一）化解按日計罰定性僵持

按日計罰作為行政措施的一種，應當遵循行政法基本原則，符合法的正當性，制度構建規范也必須遵循事實緯度上調整過程與結果的統一，建立良好的運行效果，進而實現實體上的法權關系統一。鑒于按日計罰屬性和適用的多重理解引發的沖突，構建法理上合法的懲罰需要依賴。由于理論爭議囿于制度構建應然層面，使得實然層面的行為舉證、計罰數額缺乏足夠論證，環保執法面臨的現實問題亟須理論依據，無論是回避或統一按日計罰定性問題，引導更多視野落入制度轉型下的執行措施中，使得環境責任層面得以有效落實，并推動程序性機制的建立，從而實現提高環境違法成本促使企業采取合法方式控制污染問題，使得制度構建下的懲罰轉變為經濟手段的引導，從而規避路徑依賴。

（二）適當擴大適用范圍

根據《辦法》修改意見稿，按日計罰增加了對無證排污的處罰，實現了與《排污許可證管理辦法（試行）》制度的銜接。但是，按日計罰在適用時仍要受到嚴格限制，只能是《辦法》第5條規定的情形，此種限定式列舉大大縮小了可適用范圍。雖規定了“其他違法排放污染物行為”作為兜底條款，實踐中往往難以界定“其他”的行為標準，束縛了環境執法的“拳頭”，也使污染者心存僥幸。在這一問題上，《水污染防治法》將按日計罰適用于所有的違法排放行為。總的來說，現有按日計罰制度均針對實體性行為，包含違反法律排放污染物、逃避監管、非法處置危險廢物等行為，少有規制程序性違法行為。2009年《深圳經濟特區環境保護條例》第70條將違反環境影響評價制度、“三同時”制度的程序性行為納入按日計罰的適用范圍；《河北省環境保護公共參與條例》將信息公開也作為按日計罰的使用對象，第40條規定“重點排污單位未依照本條例規定的方式公開企業環境信息的”，強調特定對象的環保信息公開義務；《辦法》征求意見稿發布后，湖北聽泉律師事務所認為“將按日計罰的適用范圍局限于違法排污行為存在一定不足，不利于充分發揮該制度的威懾力，環境影響評價、‘三同時等程序違法現象同樣嚴重，理應包含于按日計罰的適用范圍中”。部分程序性行為與污染物排放息息相關，其持續狀態可能導致嚴重的環境污染后果，應適當考慮將其納入按日計罰的適用范圍。

（三）全面認定拒不改正情形

《辦法》征求意見稿對爭議較大的拒不改正情形沒有進行說明。《辦法》第13條規定了拒不改正的兩種情形，是違法行為人被送達改正違法行為決定書后，在復查時的行為狀態，或是仍在違法排污、逃避監管或是客觀上做出了阻攔、妨礙環保執法人員復查行為，通過立限定式列舉提出了兩種拒不改正的情形，屬于以客觀查驗結果為認定標準，輔以阻礙按日計罰實施的情形。這里應把責令改正后，污染者糾正違法行為的主觀意愿和行為，與污染治理結果和具體的違法事項進行詳細區分，僅依據結果來認定是否符合拒不改正情形，難免有失偏頗。西南政法大學喬剛教授從廣義上把拒不改正分為完全不改正、改正不能和不完全改正三種情形。對于前兩種情況可以實施按日計罰，但應區分對待不完全改正的情形。在不完全改正的情形下，改正不徹底的仍應按日連續處罰，部分改正的僅對未改正部分按日計罰。此外，復查時暫時實現達標排放或以其他污染物排放代替的，仍應視為拒不改正。因此，在環境執法中應以污染治理為主、處分懲罰為輔，綜合評定，全面認定拒不改正情形。

（四）綜合考量制度設計

由于全國實施五類案件的數量增長較快，按日連續處罰案件占比少、增幅小，罰款收繳困難，并未充分發揮按日計罰的效能。在立法加大處罰范圍和執法不夠充分的情形下，急需適應新形勢、新需求，細化執行標準，發揮《大氣污染防治法》《水污染防治法》等單行環保法律的聯動作用，增強可操作性，進一步加大執法力度。但仍需注意相關問題：

第一，預防“一刀切”式執法，在未充分實施其他幾種措施的前提下，盲目地使用按日計罰來“高效”治理，這樣容易割裂經濟發展與環境保護的內在關系，環境執法應靈活適用多種措施，切不可一味追求短期效果；第二，是否存在環境監察部門濫用裁量權的情況，對于罰款標準、時間、數額的計算是否準確，對于呈特殊態勢的黑龍江、河北、江蘇等省份，應當重點分析處罰的整體標準以及重點案件的裁量情況，是否合理又合法；第三，是否真正落實了按日計罰措施，如果只開出天價罰單卻不能及時收繳罰款，只會讓制度流于形式，應綜合運用行政處罰、司法監督等手段，確保罰款金額到位以及時治理環境污染。

參考文獻：

[1]聽泉律所與華中科技大學法學院對《環境保護主管部門實施按日連續處罰辦法》提交修改意見[DB/OL].http：//www.hbtqlawyers.com/6/98.html，2018-1-12.

[2]王燦發.環境違法成本低之原因和改變途徑探討[J].環境保護，2005，9.

[3]杜輝.環境法上按日計罰制度的規范分析——以行為和義務的類型化為中心[J].法商研究，2015，5.

[4]新《環境保護法》四個配套辦法2016年度實施與適用評估報告主要內容[DB/OL].http：//www.law.ruc.edu.cn/article/？52542.html，2018-5-8.

[5]喬剛，王學兵.“按日計罰”的適用問題研究[A].2014 年《環境保護法》的實施問題研究——2015 年全國環境資源法學研討會論文集[C].2015.

作者簡介：

王紳吉，男，山東大學法學院2016級碩士研究生，研究方向：經濟法。