復星醫藥收購Gland Pharma

張偉華 / 聯合能源集團副總經理兼總法律顧問

2017年10月10日，復星醫藥發布公告，披露其以約10.9億美元收購印度仿制藥企Gland Pharma74%股權的交易已完成交割。為應對收購標的研發及市場化進度的不確定性，此次并購的交易文件中設有“盈利支付機制”條款（允許買方在交割后根據規定進行或有支付，也稱“Earn-Out”條款）。根據該條款約定，如果Gland Pharma的依諾肝素產品于2018年12月31日之前獲得美國食品藥品管理局（FDA）的審批，并且在美國市場上市或銷售，收購方將于依諾肝素市場化之日起2年內或至2019年12月31日前（截至日以較早的日期為準），根據依諾肝素產品每季度毛利的50%向創始人股東支付或有對價；如果依諾肝素產品獲得FDA審批發生于2016年12月31日之后，且于2018年12月31日之前（含本日），該等或有對價的上限為2500萬美元；如果依諾肝素市場化發生于2018年12月31日之后，收購方將不支付任何或有對價。

盈利支付機制的創新之處，在于買方在交割后可根據交易規定進行或有支付。該部分支付與交割后出讓資產或出讓公司的表現相掛鉤，是否支付取決于“盈利支付機制”條款所約定的觸發事項是否在規定的時間內被觸發。鑒于這一特點，盈利支付機制適用于以下情形：（1）經濟環境及行業前景的不確定性較大；（2）買賣雙方對目標公司或目標資產的估值存有較大差異；（3）買方缺乏全額交易對價的支付能力。

實務中，盈利支付機制最初主要用于藥業資產的并購交易，因為對于處在研發階段的醫藥產品而言，其研發前景往往難以預測，因而難以對目標資產進行準確定價，從而會引入或有支付，將一部分交易對價與藥品的研發情況掛鉤。復星藥業收購Gland Pharma，正是該機制的具體應用。近些年來，隨著宏觀經濟下行、大宗商品價格走勢不明朗，以及行業變化的風險，越來越多的行業開始在并購交易中使用盈利支付機制，其中甚至包括傳統的油氣行業。

對于有意控制交易風險或缺乏全額交易對價支付能力的企業而言，一方面可在交易中靈活地考慮交易對價的支付方式，適時引入盈利支付機制來達成交易，并合理分配風險；另一方面，應盡可能確保盈利支付機制相關約定的客觀性、可度量性以及邏輯上的完備性，避免后續產生爭議。近期，在Shire公司收購美國SARcode Bioscience公司中就盈利支付機制引發的爭議就表明，盈利支付機制作為交易后的或有支付安排，容易帶來一定的爭議風險。為避免出現此類情況，建議企業在使用盈利支付機制時，重點關注以下問題：（1）清楚界定盈利支付的對象是公司、產品線還是其他資產；（2）明確約定盈利支付的衡量指標；（3）確定衡量指標的計量方式；（4）明晰盈利支付的對價，包括是采用固定數額支付還是非固定數額支付，是否設置支付的上下限等；（5）確定盈利支付的期間，包括從何時起算、何時支付以及支付的次數和方式；（6）清楚劃分買賣雙方在盈利支付期間的運營和控制權；（7）對買方在盈利支付期間處置目標公司或目標資產做出約束；（8）清晰地約定產生爭議后的處理方式。

放眼2018年，在全球政治經濟仍然充滿不確定性的環境下，買賣雙方對于資產估值的差異化以及控制交易風險的訴求仍將存在，預計盈利支付機制在并購交易中的使用比例將繼續提高；涉足的行業范圍也將更加廣泛，除了藥業并購將繼續是盈利支付機制的高頻使用方外，其他處于周期低點的行業也有可能在交易中使用盈利支付機制。為最大程度地發揮盈利支付機制的積極作用，避免爭議風險，企業在聘請并購交易律師起草相關專業文件時，需盡可能督促律師與商務人員、行業專家進行緊密合作，在弄清商業層面的問題并對各種邏輯上的可能性進行反復推演后，再將其準確無誤地反映到交易文本中。