論我國智能投資顧問規制路徑的選擇

齊緒震

摘要 智能投資顧問是金融科教發展的最新成果，是以大數據和技術為驅動的投資工具。我國的智能投資顧問是緣起于傳統的證券投資顧問，但目前的發展已經脫離原有的軌道而偏向于“資產管理”業務。目前我國對于投資顧問的監管體制難以對其形成有效規制。由于其本身所具備的資管屬性，應當參照引入其他資管業務的監管方式，并論證夯實智能投顧監管的法理基礎，緩和監管依據缺位等問題。本文建議在現有的監管框架內完善相關規定，在遵守嚴格監管理念的前提下，激發市場創新活力。

關鍵詞 資產管理 智能投顧 法律監管

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI；10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.272

人工智能技術在大數據、云計算、物聯網和腦科學等理論技術的加持下在各個領域大放光彩。除了無人駕駛已經被深耕多年的領域之外，其在金融市場也開始得到大范圍的應用，尤具代表性的是智能投顧的出現。智能投資顧問又稱機器人理財、數字化資產配置，基于大數據技術和海量數據的支持，為投資者提供投資建議和賬戶管理服務是智能投顧的基本內涵。0我國的智能投顧市場未來的發展，需要解決兩大關鍵性問題：投資者教育和市場監管。本文無意于就投資者教育方面的問題提供建議，而立足于經濟法的市場監管視角闡述觀點。

一、問題的提出

智能投顧，在國外又被稱為機器人理財，指的是在金融投資領域利用人工智能技術提供證券及相關產品的投資建議和資產配置的業務。

（一）智能投顧與現有的監管框架不相容

我國現有制度對于投資顧問的界定屬于狹義的范疇，根據《證券投資顧問業務暫行規定》第2條，證券投資顧問系（（證券法》規定的“證券投資咨詢業務”的—種基本形式，指“證券公司、證券投資咨詢機構接受客戶委托，按照約定，向客戶提供涉及證券及證券相關產品的投資建議服務，輔助客戶做出投資決策，并直接或間接獲取經濟利益的經營活動”，在這種業務模式的限制之下，我國的投資顧問只能從事輔助性的咨詢工作。而智能投顧的出現已經開始突破傳統的業務模式，朝著咨詢建議和資產管理一體化的方向發展，在現有的規定中與其契合度最高的當屬對“薦股軟件”的界定。據此，有些學者認為智能投顧尚未脫離傳統的證券投資顧問的業務范疇。然而，現實情況是智能投顧并非單純的、輔助性的咨詢業務，而是將咨詢、銷售等多種業務捆綁形成的“one-stop投資理財業務”在整個業務流程中，最能體現智能化的環節莫過于依靠預設的算法根據市場變化情況即時進行“調倉”處置，而這種服務必然無法繞開全權委托的賬戶管理服務。但我國現有的規定明確禁止投資咨詢機構不得從事全權的賬戶委托服務，若嚴格遵守現有的規定，無疑會使我國智能投顧平臺陷入合規發展和開展金融創新難以兼顧的兩難境地。

（二）智能投顧蘊含的風險

因智能投顧的金融科技屬性，提供該服務除了面臨上文所述的監管風險之外，還面臨著技術風險、市場風險、信用風險等。在技術層面，人工智能技術在很大程度上要依靠大數據和算法來實現，算法開發過程的復雜性決定其缺陷存在的可能性。算法缺陷指的是因編程設計錯誤或者網絡維護不周全等非客戶原因，造成智能投顧不能按照原有算法及程序為客戶提供正常、持續服務的計算機漏洞。在市場風險層面，美國智能投資顧問的投資標的主要是交易型開放式指數基金（ETF基金），而我國的ETF基金產品數量遠低于美國，并且產品結構相對簡單，難以發揮風險分散的功能，在我國當前的投資環境下，散戶投資者更傾向于追求金融工具的短期收益而與智能投顧追求長期利益的屬性不同。在信用方面，智能投顧服務過程的高度信息化和科技化導致難以實現投資決策流程的透明化，關于投資組合的信息披露能否充分體現投資者的需求尚未可知，用戶和平臺之間的信任問題也亟待解決。

（三）《資管新規》提出“牌照制”的監管模式

《資管新規》提出“運用人工智能技術開展投資顧問業務應當取得投資顧問資質，非金融機構不得借助智能投顧超范圍經營或者變相開展資產管理業務。”該規定最重要的兩層含義在于：第一，智能投顧應當取得投資顧問資質；第二，智能投顧應當進行明確的角色定位，即開展傳統的投資咨詢，提供意見建議輔助投資決策的業務，不能進行“代客理財”，但并未禁止金融機構利用人工智能技術開展資產管理業務。《資管新規》的與市場的發展現狀有幾點沖突，首先是當前的智能投顧重點在于數字化的資產配置而非提供輔助性建議，其次是目前的運營主體并非僅有金融機構，還包括互聯網公司和初創型企業等。

二、智能投顧的法律關系分析

智能投顧的服務內容涵蓋了投資咨詢和基于用戶全權委托的資產配置，這兩種服務類型的法律關系并不相同分而論之。

（一）投資顧問服務

投資顧問服務應當定性為委托服務法律關系，智能投顧的運營主體接受客戶的委托，按照合同的約定，向客戶提供涉及證券及證券相關產品的投資建議，對客戶的決策起到輔助作用，并根據事前的約定獲取一定的經濟利益。在傳統的證券投資咨詢行業中，受托者是具有執業資格的投資顧問，提供一對一的高附加值服務，收費較高，因而也有一定的“隱性”門檻限制。而利用人工智能技術提供投資咨詢服務的成本不再是服務提供過程中所消耗的勞動力成本而轉化為平臺產品的開發成本，邊際效應較為明顯，因而極大程度的減少了投資者使用智能投顧所付出的對價，降低了使用者的門檻。對于智能投顧而言，重點在于資產配置而非投資建議的提供，因此在智能投顧服務內容中，針對投資建議而言可能是低價甚至無償的，但這并不能降低運營方的應盡的注意義務。

（二）利用人工智能技術進行資產管理

智能投顧平臺利用人工智能技術進行資產配置的法律關系類似于信托法律關系。投資者是“信托財產”的委托人，智能投顧運營方是受托人也是資金的管理人，若投資者的資金可以實現法律上的獨立隔離風險，則在要素上與資金信托高度類似。在資管行業的實踐中，集合資產管理計劃是典型的模式，資金提供者在投資后無需作出具體決策，集合投資的受托人則從市場中遴選合適的投資機會，并獲取管理費收益。

三、我國智能投顧規制路徑建議

（一）監督智能投顧平臺建立利益沖突的防范機制

利益沖突分為直接利益沖突和間接利益沖突，直接利益沖突是指智能投顧經營者在為客戶提供數字化資產配置服務時，為本人和客戶之外的第三人牟利，而禁止雙方代理和自我交易是防范直接利益沖突的重要機制。我國《民法總則》第168條明文規定了禁止自我交易的一股規則，但經過同意則除外。但是禁止自我交易的私法條款可以事前通過電子格式合同進行規避，客戶在實際上并無選擇權。雙方代理也是直接利益沖突的典型表現形式，雙方代理是指代理人在受托為交易雙方辦理事務時，追求某一被代理人的利益而犧牲其他被代理人利益的行為。金融業混業經營的天然屬性導致智能投顧作為投資平臺容易面對來自關聯方的利益沖突，這種關聯交易所引發的利益沖突結構較為復雜，是利益沖突防范的難點和重點。對于直接利益沖突，可以通過強制性規范予以禁止，但對于間接的利益沖突，由于類型多樣，立法者很難作出無遺漏的規定，需要運用具有彈性的內部控制體系，監管層在判斷利益沖突時也應當秉承實質重于形式的原則。投資者適當性原則是在國內外應用比較成熟的原則，國際清算銀行在《金融商品和服務零售領域的客戶適當性》中提出，投資者適當性指的是金融機構所提供的金融產品或服務必須與客戶的財務情況、投資目的、風險承受能力和投資經驗相符合。我國的《資管新規》和《五部委指導意見》等亦體現了投資者適當性的要求。

（二）在現有制度框架下建立智能投顧的監管體系

（（證券法》第171條明確規定，投資咨詢機構及其從業人員不得代理委托人從事證券投資，這意味著智能投顧平臺在投資顧問的資質下不能從事賬戶全權委托業務。有學者主張應當修改該條款，掃除智能投顧的準入障礙。筆者認為，如果廢除或者修改該條款的目的是消除智能投顧的準入障礙未免有失偏頗，這種做法實際上會使得證券投資顧問資質原有的內涵擴大至資產管理業務，具有代客理財的實質，而現有的資產管理業務是指由銀行、券商等持牌金融機構進行，履行誠實信用、勤勉盡責之義務管理客戶資產并收取管理費用。如果僅取得投資顧問資質就可以從事資產管理業務就會破壞資管行業的秩序，應當堅持證券投資顧問現有的含義，而對智能投顧的內涵單獨進行擴大解釋。

（三）第三方智能投顧的牌照管理

在我國，智能投顧平臺分為以下幾種：一是傳統金融機構所運營開發的平臺（如摩羯智投、中銀慧投等）；二是投資咨詢經營者設立的咨詢服務平臺；三是科技類公司所設立的平臺（如理財魔方等，簡稱第三方平臺）。對于以上三類平臺，其經營的合規性風險大有不同，對于依附于金融機構的智能投顧平臺，應當將經營者從事的資金管理活動視為所屬經營者的經營活動，在目前的監管理念下，金融機構分別從銀行保險監督管理機構和證監會申請相應的牌照。對于第二種，投資咨詢機構擁有證監會頒發的投資咨詢業務拍照，但不應當借智能投顧之名義進行賬戶全權委托業務，也不能從事包含資產管理在內的智能投顧業務。而第三方平臺往往是技術公司或者是金融科技公司，運營者一般并未持有相應的資管牌照甚至連咨詢業務的資質都不具備，但如果對此類公司進行智能投顧業務采用一律禁止的態度，未免會扼殺市場活力，不利于金融創新和智能投顧市場的發展，應當在細查市場發展情況的前提下，一定程度上對第三方平臺發放牌照，以實現智能投顧市場的繁榮。