淺談行政行為“明顯不當”審查標準的適用

李玲

【摘要】2014年新《行政訴訟法》修改后，將“明顯不當”增加到第七十條第六項作為法院審查行政行為的標準之一，該標準的納入拓寬了司法審查的寬度和范圍，有利于維護公民合法權益，督促政府依法行政。但由于“明顯不當”本身屬于不確定法律概念，定義比較模糊，審判標準如何，如何適用，法律和相關司法解釋并沒有作出明確的闡釋，導致該標準在審判實踐中適用混亂，作為裁判理由的適用率極低等問題，給司法實踐帶來了很大難題。

【關鍵詞】明顯不當 判斷標準 濫用職權 司法適用

一、“明顯不當”的概念之界定

（一）“明顯不當”的含義

新翻了政訴訟法》雖然將明顯不當行為納入到審查范圍，但究竟何為“明顯不當”目前學術界與相關司法解釋并沒有一個系統闡述，其本身作為一個不確定法律概念，具有較大的外部周延性。

“明顯不當”一詞首次出現在1999年實施的《行政復議法》中，該法第28條規定“具體行政行為明顯不當的”，復議機關可以“決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法”。自復議法實施以來，我國學界對“明顯不當”的定義一直存在爭議：一種觀點認為“明顯不當”指行政行為不違法但存在合理性問題；另一種觀點認為，“明顯不當”指行政裁量越出合理界限，構成了實質違法。實務界對明顯不當也下定義，指行政行為嚴重違反行政合理性原則而不合適、不妥當或不具合理性。

基于上述分析，筆者認為“明顯不當”是指行政機關作出的行政行為在客觀上體現出極端不合理、不妥當而導致不合法的情形，更傾向于實質違法的觀點。

（二）“明顯不當”的審查原則

1989年行政訴訟法第五條規定“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，至此法院陷入了能不能對行政行為的合理性進行審查的困境。一些學者認為我國行政訴訟法采用“合法性審查為原則，合理性審查為例外”的審查原則，將“濫用職權”與“顯失公正”作為合法性的例外進行合理性審查；一些學者認為我國法院對行政行為審查只限于合法性審查，但合法性審查的背后仍包含對嚴重不合理行政行為的審查，也就是說不合理達到一定程度亦可構成違法，采用“實質違法說”的觀點。兩種不同觀點背后，反映的是對待合法性概念的態度分歧。2014年行政訴訟法修改之后，將“明顯不當”納入了第七十條第六項作為法院撤銷與變更行政行為的依據，據此，學術界大部分學者認為我國行政訴訟法至此進入了合理性審查的時代；也有部分學者主張對行政行為“明顯不當”進行司法審查堅持的是合法性審查原則，采“實質合法說”的觀點，他們認為明顯不當即嚴重不合理，己經在實質層面侵犯公民和社會的合法權益，應屬于違法的范疇。

筆者認為要明確行政訴訟法的審查原則，首先要厘清合法性審查原則與合理性審查原則兩者的關系。筆者認為可以概括為以下四點：第一，行政合法性原則與行政合理性原則都是行政法的基本原則，在行政法中不偏向于任何一項。第二，行政合法性原則是主要原則，行政合理性原則是補充原則。合法性原則是考慮合理性原則的基本前提，只有在合法范圍內合理才值得考慮，任何違法的“合理性”都是不存在的。第三，行政合法性原則適用于羈束行為和自由裁量權行為，但是，行政合理性原則只適用于自由裁量權行為。兩個原則的適用范圍是有區別的，不能混淆。第四，行政合法性原則既是行政法的原則，也是行政訴訟法的原則，但是，行政合理性原則只屬于行政法原則，不屬于行政訴訟法原則。行政合理性原則對行政行為是適用的，但對于司法機關所主持的行政訴訟活動則不適用。綜上，筆者認為目前我國行政訴訟法仍然以合法性審查為原則，并不包含合理性審查原則。

二、“明顯不當”的適用問題

（一）明顯不當”的適用范圍

司法審查的要素可以分解為行政主體與管轄權、事實和證據、行政程序、適用條件、處理結果幾個方面。那么，明顯不當審查標準的適用范圍有哪些？——是僅適用于法效果裁量還是兼顧適用于事實認定與法律適用裁量？這個問題目前學術界有一定的分歧。

大部分的學者認為“明顯不當”僅適用于法效果裁量，例如何海波教授認為“為了維護司法審查根據之間的和諧，明顯不當根據適用范圍最好限于針對行政行為處理方式問題的裁量”。因為在審判實踐中，很多法官將任何的違法情形都歸為“不當”或“明顯不當”，直接將主要證據不足、違反法定程序、適用法律法規錯誤、超越職權的情形歸為“明顯不當”的體系之中，使得明顯不當這一審查事由在審判中作為獨立理由適用的情形甚少。還有少部分的學者認為“明顯不當”不僅適用于法效果裁量，還適用于事實認定與法要件裁量，例如張峰振教授認為：“受行政訴訟救濟的明顯不當行政行為是僅指結果的明顯不當，還是包括事實認定、法律適用、程序、結果等所有類型的不當，需要研究……要件裁量說更能體現行政主體享有權力的性質，同時也符合我國的司法實踐?！?/p>

筆者更贊同法效果裁量說，認為“明顯不當”與其他行政行為并不是包含與被包含關系，而是并列關系，各有側重，各有自己的適用特點。在行政訴訟法第七十條規定的行政行為司法審查的事由中，違反法定程序、適用法律法規錯誤、沒有法律依據、主要證據不足顯然不屬于行政裁量范圍，不適用“明顯不當”事由。

（二）“明顯不當”的適用標準

明顯不當的判斷標準是明顯不當問題的核心部分，但在目前學術界對該問題眾說紛紜。筆者認為我國行政訴訟法有關明顯不當應適用以下四個標準：

沒有考慮相關因素或者相反考慮了不應當考慮的因素，都有可能導致結果的明顯不當。行政機關在作出行政行為時必須審視相關因素，使自己的行為前后相一致，才不會導致結果不妥當。二、違反平等原則主要表現在行政機關沒有正當理由區別對待導致的不當，無論是針對一個案子中的各個當事人，或者是針對同一種案子中的同類型當事人。在司法實踐中，行政機關只有平等對待各方當事人，才有助于樹立司法權威。三、比例原則，在衡量一個行政行為是否符合比例原則時，一般要考慮行政行為的妥當性、必要性和法益相稱性。妥當性要求行政機關所采取的行政方式必須有利于行政目的的實現；必要性要求行政機關在追求法定目的的同時采用對行政相對人損害最小的方式；法益相稱性要求行政手段要達到個人利益與公共權益之間的平衡，社會所能夠獲得利益要大于個人所遭受的損失。四、正當程序原則，作為程序規則的正當程序體現了程序正義最低限度的要求，是包括行政機關法定程序與非法定程序在內的所有行政程序必須遵循的基本原則。對于法定程序而言，直接引用新行政訴訟法第七十條第一款第（三）項規定進行合法性審查即可，無須再援引正當程序原則。而對于非法定程序，此時若行政行為程序違背正當程序原則，法官可適用“明顯不當”條款進行審查。

（三）“明顯不當”與“濫用職權”在適用上的區別

“明顯不當”與“濫用職權”同作為新行政訴訟法第七十條撤銷行政行為的理由，均與行政裁量行為相關，那么二者如何區分？在司法適用上有什么不同？這些問題需要厘清。

首先，關于二者的性質，理論上有兩種觀點，一種觀點認為明顯不當實際上是濫用職權的一種表現形式。但由于在《刑法》上有所謂‘濫用職權罪”，人民法院判決認定行政行為濫用職權的，就存在一個追究刑事責任的問題。因此，司法實踐中法官極少適用這項判決作出裁判，一定程度上抑制了行政訴訟的功能。為此，本次修改增加了明顯不當的情形來解決這個矛盾。另一種觀點認為二者是截然不同的，存在根本區別。從語義上看，濫用在中國語境中帶有強烈的主觀色彩，即“濫用職權”是從主觀角度提出的，“明顯不當”則是從客觀結果角度提出的。

其次，關于二者適用順序如何？有學者指出濫用職權是合法性審查的兜底項，而明顯不當則作為合理性審查項是對前五項的補充。他們認為行政訴訟法第七十條規定之前五項屬于合法性審查的范疇，并且前四項屬于并列關系，濫用職權作為合法性審查的兜底項，在某項行政行為具備前四項之一或多情形時，法官即可得出行政行為違法的結論，而無需再檢討后兩項。而當行政行為具備前四項時，司法審查尚沒有結束，法官應繼續審查后兩項之內容，以確定行政行為是否存在濫用職權或明顯不當之情形。筆者不贊同該種觀點，正如前文所述，筆者認為明顯不當也屬于合法性審查的范疇，屬于兜底項。行政訴訟法第七十條前四項屬于并列的關系，明顯不當與濫用職權同作為前四項的補充項，也有適用的順序限制，應先從主觀上審查行政行為是否具有濫用職權的情形，在符合了第五項的基礎上，最后從客觀上審查行政行為是否存在明顯不當的情形。

（四）厘清“明顯不當”下撤銷判決與變更判決之間的關系

們了政訴訟法》第七十七條中的“可以”一詞，本身就意味著對于“明顯不當”的行政行為可以進行變更判決，也可以做出撤銷判決。

首先，在適用范圍上，撤銷判決適用于所有明顯不當的行政行為，而變更判決僅適用于“行政處罰明顯不當或其他行政行為涉及款額認定卻有錯誤的情形”，由此可知，撤銷判決的適用范圍大于變更判決，立法機關將變更判決限定于某種特殊的情形，主要為了避免司法機關對行政機關的過度干預。其次，在適用順序上，變更判決相對于撤銷判決更能減少訴訟成本、符合訴訟時效，在行政處罰的案件中，理應優先適用。最后，對于案情復雜、專業性強、技術性高的行政處罰行為，應當適用撤銷判決，同時責令行政機關重新做出行政行為。這樣既能發揮司法權和行政權的優勢，又能體現司法權和行政權之間的分工合作，做到司法權對行政權的尊重。

在目前學術界有學者指出可以嘗試擴大變更判決的適用范圍，擴大至其他行政行為明顯不當的情形，但具體擴張到哪種行政行為理論界并沒有一個具體的闡述，筆者認為可以擴張到法律保留事項的行政行為，例如行政強制、限制公民人身權利等，一方面既可以避免司法權對行政權的過度干預，另一方面也加強了司法權對行政權的有效監督。

三、重新厘清行政訴訟法與行政復議法之間的關系

“明顯不當”一詞在1999年行政復議法中就早已使用，我國行政復議法是行政機關系統內部的監督程序，是上級對下級的監督，既可以審查行政行為的合法性，也可以審查其合理性，與行政訴訟法不同，訴訟法是司法機關對行政機關的監督，屬于外部監督，原則上只能審查合法性。2014年“明顯不當”一詞加入行政訴訟法之后，學術界很多學者認為其與復議法中的含義一樣，至此訴訟法也進入了合理性審查的時代。然而，正如筆者在概述部分討論，合理性審查原則是行政法上的原則，但并非行政訴訟法的審查原則，訴訟法仍是以合法性審查為唯一原則，訴訟與復議的審查范圍仍有不同，屬于兩種不同的審查路徑。

“明顯不當”下訴訟法與復議法之間的關系其實暗含司法權與行政權的關系，“明顯不當”條款設置背后隱含著法院審判監督行政行為的克制，明顯不當意味著行政行為是不當的，而且具有明顯性。這其中變相地要求法院在監督行政行為的過程中應當對行政機關的裁量行為給予必要的尊重。為此，法官在審判的過程中，要注意不要逾越司法權力的邊界，在合情合法的情境下判斷行政行為的不當與否。在審查行政行為時，只要行政機關所考慮斟酌的因素、情形沒有明顯的偏差，便應尊重行政機關的決定。在適用“明顯不當”標準過程中，可以將一些一般化不復雜的事務交由普通民眾來判斷不當與否，針對高科技或重經驗的核能、醫藥、環境等領域，法官就應當遵從行政機關的專業評價。在監督行政權的同時也應充分尊重行政權，以期達到司法有效控制。

四、結語

明顯不當審查標準的確立是在行政裁量司法審查道路上的前進，如何適用這一標準是關鍵。通過對明顯不當行政行為的審查，司法機關加強了對行政裁量的規制，實現了對行政權的有效監督。同時，也為行政機關執法的靈活性和操作性確立了標尺，給行政機關權力行使預留了自主空間。但是對于明顯不當這一審查標準的適用范圍、判斷標準等仍有探討的空間，未來有關明顯不當案件也會越來越多，對于該審查標準的適用探討將是行政法上一個永恒論題。

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