刑法視閾下“毒駕”入刑的可行性

楊麗芳

近年來，隨著酒駕行為正式入刑以及嚴重危害公共交通安全的交通類犯罪頻發，理論界和司法界對吸食注射毒品后駕駛機動車的行為是否也應納入刑法規制范圍展開了激烈的討論。本文以對毒駕進行界定為基礎，分析毒駕入刑的理論依據，并對其罪名設置規則進行剖析。

一、對“毒駕”的法律界定

“毒駕”，顧名思義，指吸毒后駕駛機動車的行為。但是關于何為“毒駕”，目前我國尚無統一的定義標準，僅《道路交通安全法》第22條第2款“飲酒、服用國家管制的精神藥品和麻醉藥品……不得駕駛機動車”，以及最高人民法院在《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款“酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛的”等條文中涉及簡單的定義。

理論界關于毒駕范疇的爭論，主要集中在狹義和廣義的界定上。狹義的毒駕，僅指行為人吸食或者注射毒品后駕駛機動車的行為，而不包括服用屬于國家管制范圍的精神類藥品或者麻醉類藥品，主張后者更應被界定為“藥駕”。廣義的毒駕則包括狹義的“毒駕”和“藥駕”，理由在于《道路交通安全法》中明確指出了服用管制類精神藥品和麻醉藥品后不得駕駛機動車，但服用管制類精神藥品和麻醉藥品的行為與吸食毒品的行為都會對行為人的精神狀態及行為能力產生損害，因此“毒駕”和“藥駕”都屬于吸毒后駕駛機車的行為。

毒駕在英文中常寫作“Drug Driving”或者“Driving Under the Influence of Drug”，對 drug一詞含義的理解及翻譯不同，是導致存在毒駕狹義、廣義之爭的原因之一，因此有必要了解國外的相關規定。以美國為例，其大多數州的毒駕禁令包括藥品，具體又可以細分為（1）管控藥品，即生產、運輸、攜帶等行為都會受到美國聯邦法和州法嚴格管理、限制的藥品；（2）具有鎮定效果的處方藥；（3）有可能損害行為人駕駛行為的非處方藥。美國各州又依據自身情況不同，對州法所限制的違禁品范圍做了不同程度的調整。換言之，美國大多數州的立法都認為“藥駕”屬于毒駕的行為方式之一。

筆者認為，不加區分地一律將“藥駕”納入毒駕范圍并受刑法規制的做法有待商榷。在刑法范疇內，在禁止某些危害行為的同時順帶禁止與其看起來十分相似的行為的做法有違“禁止類推”的原則。主張毒駕入刑，體現了國家對吸食毒品這一違法行為本身的堅決打擊力度。但行為人在服用精神類藥物時，是存在合法用藥（如出于醫療目的）和非法用藥之分的。在合法用藥的情形下，行為人如果進行了駕駛機動車的行為并導致了危害結果的發生，此時將其納入交通肇事罪這一過失犯罪中更為合理，否則一并打擊將使公眾對合法行為和違法行為產生模糊認識。

二、“毒駕”入刑的理論依據

（一）社會危害性理論

意大利刑法學家貝卡利亞認為，衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害①貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風，譯.北京：中國法制出版社，2005:82.。縱觀大多數支持毒駕入刑的論述中，社會危害性理論是其重要支撐。該理論認為，社會危害性是指行為對社會秩序和社會關系造成這樣或那樣損害的事實特征②高銘暄.中國刑法原理:第1卷［M］.北京：中國人民大學出版社，2005:283.。具體到毒駕行為中，即認為行為吸食毒品后，其精神狀態、意志能力等受損，后續駕駛機動車的行為對不特定多數人的生命、健康、財產以及公共安全設施、社會經濟等造成巨大風險，因此必須將其納入刑法規制范圍。

社會危害性理論是我國沿襲前蘇聯刑法理論的產物，前蘇聯刑法學家特拉伊寧就曾說道：“在社會主義國家中，只有那些從社會主義國家利益的觀點看來具有社會危害性的行為，才是犯罪”，“犯罪構成永遠而且首先是危害社會的行為”③侯剛，杜國偉.社會危害性中法益侵害的刑法蘊意［J］.中國刑事法雜志，2010(10).。在這一理論的深刻影響下，社會危害性很長一段時間以來都是我國刑法范疇內犯罪構成的本質要件。但自21世紀初開始，該理論即受到廣泛的質疑與批判，認為混淆了社會意義上的社會危害性與刑法意義上的社會危害性。某一行為，只有當其納入了刑法評價范圍后，才能稱其具備了刑法意義上的社會危害性，而非因其具備了一系列社會意義上危害性就當然成為刑法規制對象。對社會意義上的危害性本身的無限擴大直接導致了刑法適用范圍的寬泛化及刑罰范圍的過度擴張，使得在認定某一行為是否屬于犯罪行為時無法科學公正，且有違現代社會的人權保護理念。因此，以社會危害理論作為支持毒駕入刑的理論依據是不周延的。

（二）法益侵害理論

法益侵害理論是對社會危害性理論的一種修正，其與社會危害性相比，“具有規范性、實體性與專屬性的特征，更適合用于對犯罪本質的描述”①陳興良.刑法的知識轉型（學術史）［M］.北京：中國人民大學出版社，2012:253.。法益作為一種抽象性概念，避免了社會危害性理論中將社會危害性具體化的窘境，避免了將所有具有社會危害的行為統統囊括到犯罪行為中，造成對罪刑法定原則的違背。在上文對社會危害性理論的批判中，筆者并未否認“毒駕”行為所具有的現實危害性，反之，通過人們的日常生活知識和經驗不難判斷，毒駕行為給公共財產及社會生活帶來的影響及損害是日益擴大的，這就需要用刑法方式來評價毒駕行為是否已達損害法益的程度進而決定是否納入刑法規制范疇。眾所周知，我國法律禁止吸食毒品的行為，吸食毒品本身即具有違法性。行為人在實施這一違法行為后，在明知或者應當知道其繼續駕駛機動車的行為會給社會公共安全帶來危害的情況下，仍然實施駕駛機動車行為的，無疑是對國家保護的重大法益的藐視。此處將這種利益稱為“重大法益”的理由在于，人們在討論“毒駕”入刑之時，酒駕行為常常被用于比較，《刑法修正案（八）》將醉駕入刑的做法無疑體現了國家法律對社會公共安全這一類社會利益的重視與保障，盡管醉駕和毒駕二者在入刑標準上存在差異，但并不能因此否定二者所體現的社會利益的共通性。

國家打擊毒駕行為，不僅要規制因該行為造成的嚴重后果，而且出于最大限度保護公民權利及社會公共安全，充分遏制毒駕行為，因此對毒駕行為的打擊時間應當有所提前，從其出現危害公民權利及社會公共安全的危險開始即有所規制更為合理。簡言之，即應將對作為危險犯對待，以責令行為人在出現不適合駕駛機動車、不能安全駕駛機動車的情況時即放棄實施后續行為。從這點上看，法益保護理論比社會危害理論更有說服力，畢竟此時的“危險”尚未轉化為實實在在的社會危害。

隨著越來越多諸如毒駕等新型犯罪類型的出現，法益侵害理論為在現代刑法罪刑法定原則的基礎上對新型犯罪行為判斷提供了靈活性保障，使刑法的安定性得以保證。同時，法益侵害理論也體現了刑法保障民生的情懷，其不再只是單純打擊犯罪行為造成的危害后果，更多是對公民權利的關心，以此作為毒駕入刑的理論依據，在合理性及人權保障上更優于社會危害性理論。

（三）刑法謙抑性原則

刑法謙抑性原則是立法者對刑法的處罰范圍和處罰程度的一種考量，“是指立法者應當力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益，有效地防范和控制犯罪”②陳興良.刑法的價值構造［M］.北京：中國政法大學出版社，1998:353.。對于某種違法行為，若通過其他法律規范如民事法、行政法等即可抑制并有效保護合法權益的，可以不將其納入刑法規制范疇；同時，較輕的處罰方式優先適用于較重的處罰方式。

在現有法律框架下，毒駕入刑的爭論點在于適用行政法調整和刑法調整哪個更合適。行政法調整方式和刑法調整方式之間有一個過渡的銜接點。總體而言，行政法調整的社會關系在法益侵害程度上是輕于刑法所調整的。因此，在對某一違法進行懲罰時，在懲處力度上會呈現出有低向高、“由行入刑”的趨勢。具體到“毒駕”行為是否應當入刑上來看，按照我國現行法律的相關規定，如果毒駕行為并未造成法律規定的后果時，只能依據《禁毒法》和《治安管理處罰法》等行政法規的規定對行為人吸食毒品的行為進行處罰，而不涉及其吸毒后所進行的危險駕駛機動車的行為；如果出現法律規定的后果，則依照交通肇事罪等其他危害公共安全的罪名定罪處罰。顯然，現有的法律規定在打擊吸毒行為以及規制其后續的駕駛機動車的行為上是缺乏導向性，且在一定程度上放松了對那些雖然沒有發生嚴重后果但卻實實在在進行了危險的毒后駕車行為的規制及處罰。換言之，毒駕行為所侵害的法律保護的利益是無法僅通過現階段已有的行政法手段就可得以圓滿恢復的，需要上升到利用刑罰這種最高級別的利益保護手段。

三、“毒駕”入刑的罪名設置

“毒駕”入刑罪名如何設置？通常而言，對于需要犯罪化的行為，其實現路徑主要有兩種：一是通過對已有的與其相似的法律規范進行擴大化解釋，這一方式可以有效維護刑法的完整性，且在操作上較為簡單。但在運用這一實現路徑時，應當注意對條款擴大范圍的限制，以免造成對罪刑法定原則的破壞。二是新設法律規范，這種方式可以避免前一種方式中相似行為之間的矛盾，但頻繁設置新規范不免有破壞法律穩定性之嫌。

（一）域外立法之簡評

法律在制定出來的那一刻即成為歷史，而社會生活紛繁復雜，各類新型違法犯罪行為不斷涌現。對于那些在制定法律之初尚未出現，或者是尚不需要法律進行干預的社會風險，加強立法技術、增加立法彈性，是立法者保持法律安定性的主要方式。毒駕行為在很早之前即受到各國立法的關注，到目前為止，多數國家都認為只要證明行為人實施了危險駕駛行為即可認定其實施了犯罪形式，而無需一定危害結果的出現。盡管各國立法在設置罪名時存在表述上的差異，但對行為方式的概括和表述，主要有英美法的列舉式和大陸法的概括式兩種。

英美法系國家因采“遵循先例”的原則而多缺乏統一的成文法典，因此并無固定條文對危險駕駛行為或是毒駕行為進行固定化的描述。以英國立法為例，不同時期出現的危險駕駛行為，在各個時期都有一部相應道路交通法規予以規制。這一類型的立法模式最大的優點在于立法者無須過多考慮法律的彈性及前瞻性問題，只要出現新型違法行為，制定新的法律規范進行規制即可。大陸法系國家是典型的法典化國家，通常都有統一的刑法典，有固定的條文化表述，這就使得其在立法時必須考慮條文的適應性和前瞻性問題。具體到“危險駕駛行為”和“毒駕行為”二者表述的糅合上，大多數大陸法系國家都采用了各自的立法手段對行為模式進行了抽象化規定。以加拿大刑事法典為例，其規定了“無能駕駛罪”，將各類型的酒駕行為和不能被酒駕罪名表面囊括的吸毒后駕駛的行為統統包含進去，在保證了立法穩定的同時，也為應對新型違法犯罪行為留下了可規制的空間。

（二）我國的借鑒模式

具體到“毒駕”行為而言，關于罪名設置主要有兩種不同主張：一種是單獨設立吸毒駕駛罪。在危險駕駛罪之外設置全新的法律規范，專門用于規制毒駕行為及其后果的毒駕行為。另一種則是將“毒駕”納入危險駕駛罪之中予以規制。其理由在于“毒駕”行為與酒駕行為在外觀上具有高度相似性，依據擴大解釋的原理，將其作為危險駕駛罪的表現形式之一。

1.單設吸毒駕駛罪之困境

單設吸毒駕駛罪的主張最突出的不合理之處在于，毒駕和醉駕這兩種行為方式完全可以被“危險駕駛”的概念整體涵蓋，卻要分設為兩種具有種屬關系的罪名，“如此立法對于刑法體系的合理化和完整化缺乏助力”①包涵.刑法解釋界限與行為犯罪化的矛盾與消解：以“毒駕入刑”的正當性與立法策略為切入［J］.中國刑事法雜志，2014（5）.。針對那些行為人吸食毒品時又同時伴有飲酒行為，并駕駛機動車的情形，如果采取在危險駕駛罪之外單設吸毒駕駛罪的立法模式，就會出現法條競合的情況。在立法階段，立法者可以通過設置特殊情形來區分、特性化毒駕行為，但到了司法階段則會出現難以銜接危險駕駛行為和毒駕行為不同點的尷尬。尤其是在量刑階段，如果銜接不好，則會出現對毒駕行為進行特殊立法目的被弱化的情形，因為根據我國刑法的相關規定，危險駕駛罪的最高法定刑為刑期是1個月以上6個月以下的拘役，顯然不符合對社會危害性更嚴重的“毒駕”行為進行嚴厲處罰的立法初衷。因此，如何配置好吸毒駕駛罪的刑罰也是在單設該罪名時應重點考量的，以加強法條條文的可容納度。

2.將“毒駕”納入危險駕駛罪

第一，對將“毒駕納入危險駕駛罪之一”主張的否定。對于將毒駕行為納入危險駕駛罪范疇作為其該罪的表現之一的主張予以規制，筆者總體上是否定的。其理由有二：

一是在《刑法修正案（八）》建議草案中就有過將毒駕行為納入危險駕駛罪作為該罪的表現之一的主張，但在正式的修正案文本中立法者對此是不予采納的。尚且不論立法者最后摒棄這種建議的真正理由，也不論危險駕駛罪將“危險駕駛”的范疇僅僅局限在“情節惡劣的競駛追逐和醉酒駕駛”的做法是否具有合理性，畢竟吸食毒品是可以讓行為人的行為能力和自我控制能力有所減損的，其毫無疑問具有不低于醉駕行為給公共交通帶來的危險性；僅從文理解釋的角度看，吸毒后的駕駛行為并不具有“競駛追逐和醉酒駕駛”的通常含義和可能含義。誠意如上文所述，刑法禁止絕對打擊類似行為，因此認為類似行為即應受到等量處罰的主張也是值得探討的。

二是看起來類似的毒駕行為和醉駕行為更多存在與民眾意識之中，從法律層面上看，二者在許多判定標準上存在不同之處。例如，認定行為人的駕駛行為是否達到醉酒后駕駛的程度，《車輛駕駛人員血液呼氣酒精含量閾值與檢驗》就有明確規定，車輛駕駛人血液中酒精含量大于或者等于80mg/100ml的，即可認定構成醉酒駕駛。但是在毒駕的事例中，顯然是缺少這種量化的具體標準的，且此類醉駕的量化標準并不能類推適用于毒駕，否則存在類推適用之嫌。

第二，對“危險駕駛”的內涵進行擴充，以通過擴大解釋的方式對其進行適用為現實之需。

我國現有的“危險駕駛罪”罪名在行為模式的表述上具有一定的局限性，表面上看起來是對英美法系和大陸法系立法模式的一種簡單雜糅，即在采取概括式的同時對行為表現形式進行了簡單描述，限制了行為表現形式的更多可能性，這就不可避免出現了法條條文彈性欠缺的缺點。因此，作為傳統的大陸法系國家，我國在修訂現有的刑法法典時應當充分考慮條文彈性因素。具體到“毒駕”入刑的立法考量中，就是可以考慮在已有“危險駕駛罪”的框架下，遵循罪刑法定原則之內涵和文理解釋的要求，對“危險駕駛”的內涵進行擴充，以通過擴大解釋的方式對其進行適用。這種方式也可以更好地針對將來出現的其他與醉駕、毒駕行為具有共同社會保護利益的行為進行規制，既保證了國家立法的統一與穩定，也確保了對新型犯罪行為的打擊與懲處。