“一帶一路”倡議推進與中外雙邊投資協定重構

柯　靜

[內容提要] “一帶一路”倡議是中國順應國內外政治經濟形勢變化、破解大國崛起與發展困境所做出的重大戰略調整。推進過程中，地區安全風險、秩序主導權爭奪、大國競爭和沿線國制度環境等因素，對投融資造成重要障礙，嚴重制約了“一帶一路”順利推進。雙邊投資協定(BIT)作為當前國際社會保護投資者利益最重要的工具，在“一帶一路”倡議中應發揮更重要的作用。但中外雙邊投資協定體系久未更新，嚴重滯后于現實需求。為更好地服務于“一帶一路”倡議，須認真梳理中國與沿線國間的BIT，仔細分析各國政治、經濟、社會、民族、宗教等特點，根據中國在世界投資格局中的身份變化和“一帶一路”倡議的現實需求，重構中國和沿線國之間的中外雙邊投資協定。

2013年，中國提出建設“絲綢之路經濟帶” 與“21世紀海上絲綢之路”(統稱“一帶一路”)倡議，旨在構建中亞到歐洲的合作經濟區，推進海上通道開放與合作，進而推動中國與整個歐亞大陸共同發展。中國提出“一帶一路”倡議，一方面是為了因應美國亞太政策調整，緩解周邊戰略壓力；另一方面則是中國積極提升自身經濟資源運作效用，主動拓展與周邊國家外交新局面的創新之舉。然而“一帶一路”地區投融資尚面臨多重挑戰，制約“一帶一路”倡議順利推進。本文擬對當前中外雙邊投資協定(BIT)在“一帶一路”倡議中保障投融資效力不足予以重點分析，并在此基礎上，提出幾點重構建議。

一、 “一帶一路”倡議面臨的投融資挑戰

“一帶一路”倡議超越以往純粹經濟思維，秉持親誠惠容理念和與鄰為善、以鄰為伴周邊外交方針，推動構建“人類命運共同體”。*習近平在周邊外交工作座談會上的講話：“讓命運共同體意識在周邊國家落地生根”，http://www.gov.cn/ldhd/2013-10/25/content_2515764.htm .(上網時間：2018年1月12日)倡議提出以來，已經有越來越多的國家將本國發展戰略與之對接，說明該倡議的原則和理念逐漸為更多國家接受，并在一定范圍內形成共識，逐步進入實施階段。2017年3月，李克強總理訪問澳大利亞和新西蘭之際，將“一帶一路”覆蓋范圍向南進一步拓展。*“李克強澳新之行擴大‘一帶一路’朋友圈”，http://news.xinhuanet.com/world/2017-03/31/c_1120731985.htm. (上網時間：2018年3月6日)2017年5月，中國國家主席習近平同阿根廷總統馬克里舉行會談時強調，拉美是21世紀海上絲綢之路的自然延伸。*“從‘中國船’到‘新海絲’——拉美國家擁抱‘一帶一路’倡議”，http://news.xinhuanet.com/2017-05/24/c_1121030198.htm .(上網時間：2018年2月12日)同月，美國總統特朗普特派馬修·波廷格率領美國代表團，出席在北京舉行的“一帶一路”倡議高峰論壇，表態美國企業愿意參與該倡議。盡管美國迄今對“一帶一路”倡議十分疑慮，但并不否認其商品、服務供應商和投資商參與“一帶一路”存在商機。*CSIS, “China’s Belt and Road Initiative: Five Years Later,” https://www.csis.org/analysis/chinas-belt-and-road-initiative-five-years-later-0. (上網時間：2018年3月8日)2018年2月，英國明確表示希望參與“一帶一路”項目合作。*“Britain Embraces China’s ‘One Belt’ Initiative; Washington Offers Warning,” https://www.voanews.com/a/britain-china-one-belt-one-road-washington-warning/4236436.html. (上網時間：2018年2月23日)由此，“一帶一路”藍圖，向西輻射整個亞歐非大陸，向南與澳大利亞、新西蘭實現對接，并與北美、南美基礎設施相連，從而以點帶面，將整個世界都聯通起來。

“一帶一路”倡議的順利實施，需要大量資金投入。據中國國務院發展研究中心估算，未來五年，沿線國家僅基礎設施投資需求就達10.6萬億美元。*國務院發展研究中心“‘一帶一路’設施聯通研究”課題組：“‘一帶一路’基礎設施投融資需求及中國角色”，2017年第17號。而據中國商務部統計，繼2015年中企對“一帶一路”國家非金融類直接投資金額同比增長18.2%之后，2016年同比下降2%，其占同期對外直接投資總額比重也從12.6%下降至8.5%；*“2016年我對‘一帶一路’沿線國家投資合作情況”， http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/201701/20170102504429.shtml.(上網時間：2018年1月19日)2017年，占同期對外直接投資總額比重為12%，較2016年上升3.5%，但投資金額同比下降1.2%。*“2017年我對‘一帶一路’沿線國家投資合作情況”， http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/201801/20180102699459.shtml.(上網時間：2018年1月16日)可見，“一帶一路”倡議在獲得沿線國政府熱烈歡迎的同時，中企投資熱情并未明顯高漲。對比20世紀末，中國推行“走出去”國家發展戰略，以及對外直接投資額迅速攀升的情形，以上數據真實反映了資本對進入“一帶一路”沿線國的猶豫，凸顯出倡議推進難度。在推進“一帶一路”建設中，投融資尚面臨諸挑戰因素。

第一，地區安全風險高居不下。“一帶一路”沿線中的中東、中亞、南亞和東南亞地區自“9·11”事件之后，就形成了一條所謂的“恐怖主義弧形帶”。中東地區，因其敏感的地緣戰略位置和極其復雜的歷史、宗教、民族、資源等因素，長期以來深受恐怖主義影響；*宮玉濤：“‘一帶一路’沿線的恐怖主義活動新態勢解析”，《黨政研究》，2016年第2期，第19頁。中亞地區，阿富汗、巴基斯坦北部恐怖勢力活躍，連同我國新疆地區“東突”分子，連連制造恐怖事件。俄羅斯的車臣和高加索地區，素來是恐怖勢力盤踞之地；東南亞的菲律賓、印度尼西亞、馬來西亞同樣深受恐怖主義威脅。甚至歐洲近年來也淪為重災區，法國、德國、西班牙接連發生恐怖主義襲擊，不僅造成民心惶惶，甚至產生高昂的政治成本。據中國社科院世界經濟與政治研究所對沿線35個國家的投資風險評級結果顯示，低風險國家僅有新加坡，中等風險國家有27個，高風險國家有7個。*中國社科院世界經濟與政治研究所：《中國海外投資國家風險評級(2018)》,2018年第20～21頁。

第二，地區秩序主導權爭奪激烈。東亞地區，日本對“一帶一路”心態復雜，既恐失去市場機遇，擔心地緣政治發生變化，又因美國牽制，自主性受到影響。總體而言，日本持競爭者立場，常以在技術、質量、信譽、資本和市場運作經驗等方面更勝中國一籌為由，采取尾隨破壞做法，謀求通過“絲綢之路外交”，遏制中國“絲綢之路經濟帶”。這不僅使中國在新能源開發和利用、核電技術、資源加工及管理等領域直接面臨日本競爭，且造成一些國家對中國意圖產生疑慮，削弱對中國的政治信任。*黃鳳志、劉瑞：“日本對‘一帶一路’的認知與應對”，《現代國際關系》，2015年第11期，第41頁。迄今，日本在東南亞很多國家的投資都超過中國；南亞地區，印度洋對中國具有重要戰略意義，但印度作為南亞傳統強國，擔心中國加大在印度洋的存在會威脅到印度作為印度洋安全提供者的地位。*張立、李坪：“印度對‘一帶一路’的認知與中國的應對”，《南亞研究季刊》，2016年第1期，第19頁。此外，中印之間存在領土糾紛，近年來中國經濟崛起給印度帶來頗大壓力，國內戰略界普遍視中國為競爭對手。中國與巴基斯坦的全天候戰略伙伴關系，與斯里蘭卡、孟加拉國和尼泊爾關系的進展，都被印度視為威脅。*張蘊嶺：“中國的周邊區域觀回歸與新秩序構建”，《世界經濟與政治》，2015年第1期，第19頁。因此印度對“一帶一路”十分警惕，發起“季風計劃”以作應對。東北亞地區，2014年俄羅斯與中國建立全面戰略協作伙伴關系，并就歐亞經濟聯盟與絲綢之路經濟帶對接形成共識。雙方在能源和金融合作、經貿便利化、互聯互通、人文交流等領域都取得重要進展，但俄羅斯內部仍保持高度的警惕，擔心中國主導“大歐亞”，損害俄羅斯在該地區的戰略利益。周邊大國地區秩序主導權競爭激烈，直接影響這些國家對待“一帶一路”倡議的立場，并可能導致地區其他國家態度發生轉變。例如此前曾被叫停的科倫坡港口城項目，斯里蘭卡政府公開承認是由于來自印度方面的壓力所致。

第三，大國競爭因素干擾明顯。美國現任總統特朗普具有鮮明的經濟民族主義特征，其貿易團隊對華鷹派人士居多。自其上任以來，中美經貿摩擦一路升溫。與此同時，美國的中美關系定位出現實質性變化跡象。2017年年底，特朗普任內首份《國家安全戰略報告》，將中國界定為“修正主義國家”和“戰略競爭對手”，如何遏制中國崛起成為華盛頓的戰略焦點。2017年10月，美國國務卿蒂勒森在其《下個世紀的美印關系》的演講中，用“印太地區”替代“亞太地區”。特朗普在其亞洲之行中提出要“保障印太地區的安全、穩定和繁榮”。美國《國家安全戰略報告》的區域戰略中，也將印太地區置于首位。*The White House, National Security Strategy of the United States of America, Dec. 2017.這些措辭變化表明，美國亞洲戰略將出現重大調整，其意在通過美、印、日、澳聯手，重塑印太地區新秩序，矛頭直指中國“一帶一路”。美國作為當今實力最強的霸權國，其政策調整不僅關乎中美關系，還會產生強大的外溢效應，影響他國和中國的互動模式，導致亞太地區安全威脅認知上升，促發對抗性加劇。

第四，基礎設施建設投融資缺口龐大。基礎設施和經濟增長之間存在正向效應。它作為一種投資既可直接促進經濟增長，又可通過溢出效應間接促進經濟增長。*劉生龍、胡鞍鋼：“基礎設施的外部性在中國的檢驗：1988-2007”，《經濟研究》，2010年第3期。“一帶一路”倡議的順利實施，基礎設施的互聯互通是優先領域。*“推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動”， http://www.xinhuanet.com/world/2015-03/28/c_1114793986.htm. (上網時間：2018年1月17日)一方面，基礎設施合作空間廣大，另一方面，資金需求難以滿足又會對經貿合作和經濟增長形成制約。但基礎設施投融資金額普遍巨大，回報周期長且回報率較低。作為典型的公共物品，具有非競爭性和非排他性，不可避免存在“搭便車”現象，對資本吸引力較低。據統計，目前政府資金在“一帶一路”沿線國基礎設施里的投資比重為70%左右，真正意義上的私人資本僅為20%。*“資金缺口大、投資主體單一 ‘一帶一路’融資亟須引入市場機制 激勵更多民間資本參與”， http://epaper.21jingji.com/html/2017-12/18/content_76633.htm. (上網時間：2018年3月18日)資金缺口巨大，投資主體單一，是當前“一帶一路”建設中的突出問題。盡管中國政府大力倡議民間資本進入，但若沒有完善的制度支撐，僅靠一般的政策指引，難以真正撬動民間資本。

五是沿線國制度發展水平迥異。當代全球經濟中，一國對于外資的吸引力越來越受到制度性基礎建設水平的影響。這種制度既包括實施法律規則、促進競爭、保護知識產權、鼓勵創新和提升資本市場效率的正式制度，也包括構成社會化資本與鼓勵成員間信任和合作的非正式制度。制度對交易成本起著決定性作用，遠超要素稟賦的影響。*約翰·H.鄧寧等：《跨國公司與全球經濟》，中國人民大學出版社,2016年，第605、673頁。“一帶一路”沿線國制度發展水平參差不齊，新加坡和愛沙尼亞、捷克、波蘭等東歐國家政治穩定，政府監管效率和質量、法律實施和腐敗控制良好，但大多數國家是新興經濟體，經濟基礎薄弱，法律體系不夠完善，政府監管水平有待提高，教育發展難以跟上人才需求，對投資回報率和經濟增長形成掣肘，進而削弱該國對外資的吸引力。

二、 中外雙邊投資協定的保障效力存在不足

上述因素疊加，導致“一帶一路”沿線國投融資風險成本過高，對外資吸引力有限。完善海外投資保險，一定程度上可以緩解投資者顧慮，但并不能從根本上促使東道國營造良好營商環境，保護投資者利益。若發生可歸咎于東道國的事件，卻只能通過保險來彌補投資者損失，用國家公共財政承擔風險，一來存在道德風險，容易引發財政危機，二來并未觸及問題根源。因此，推進“一帶一路”倡議的順利實施，亟須投資者母國和東道國共商共建多層次的保障體系。海外投資保險制度固然需要完善，但促使東道國真正致力于降低投融資風險，改善投融資環境并切實承擔保護投資者責任的法律制度必不可少。就目前而言，BIT作為管理經濟發展水平各異的國家間投資關系的主要工具，應在推進“一帶一路”倡議中發揮更關鍵的作用。

第一，雙邊投資協定具有深厚的制度共識。作為兩個國際法主體主要就保護、鼓勵、促進和保證國際直接投資而締結的以國際法為準的旨在確立其相互間權利義務關系之國際書面協議，*楊衛東：《BIT研究——中國的視角》，知識產權出版社，2013年，第2頁。BIT被廣泛認為是保護外國投資者最重要且最有效的方式。截至2018年2月，全球共有各類國際投資條約3327個，其中BIT為2954個。*“UNCTAD International Investment Agreements Navigator,” http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA . (上網時間：2018年3月7日)在 “一帶一路”沿線65個國家中，我國已和57國簽訂BIT，*與我國之間無BIT的國家和地區有8個，分別為：阿富汗、伊拉克、黑山、尼泊爾、不丹、巴勒斯坦、馬爾代夫、印度尼西亞。我國與印尼政府之間原本簽署過BIT，但2014年印尼政府單方面宣布終止該國全部67項BIT，包括印尼—中國BIT。充分說明該機制在“一帶一路”地區同樣存在廣泛共識，而共識是解決很多問題的前提和關鍵。

第二，雙邊投資協定簽訂方式更為靈活。“一帶一路”覆蓋眾多國家，國情各異，民族、宗教、文化十分復雜，經濟和制度發展水平不一，要素稟賦和區位優勢存在差異，若要達成多邊協定，可能性和可行性較低。即便最終形成共識，也會在規則標準和執行力度上做出不少妥協。效果如何，存在較大疑問。BIT簽訂主體僅為締約雙方，締約過程一般只需關注彼此，相對來說干擾因素較少，可以充分考慮彼此關切，達成一致。

第三，雙邊投資協定保護投資者效力得到肯定。BIT中投資者——國家爭端解決機制(ISDS)首次賦予投資者單方面提起針對主權國家的國際仲裁權利，為投資者提供超越國內法的國際法保護。據聯合國貿易和發展會議(UNCTAD)統計，自1987年以來，ISDS案件呈逐年上升趨勢。截至2017年1月，已知案件達767起，全球共有109個國家成為被申訴方。*UNCTAD, World Investment Report 2017, p.114 ，2017.由于大部分國際投資仲裁允許保密，實際數量可能會更多。特別是執行此類案件裁決與WTO有所不同，東道國敗訴須以金錢賠償方式承擔損害責任。近年來仲裁結果表明，仲裁庭偏重保護投資者利益，東道國常被裁決承擔巨額賠償責任。1987～2016年間，平均賠償金額高達5.45億美元。2016年投資者提起的申訴金額范圍為1000萬美元至165億美元。*UNCTAD, World Investment Report 2017, pp.117-118 ，2017.以ISDS機制作為后盾，BIT保護外國投資者效力毋庸置疑，足以推動東道國審慎對待條約義務。

因此，相對于某些學者提出的在爭端解決機制上另辟蹊徑的建議，筆者更傾向于充分發揮BIT的保障效力。但問題在于，中國是BIT實踐大國，迄今已簽訂129個BIT，僅次于德國；但最初開啟BIT實踐時，對外投資規模十分有限，并無保護本國海外投資利益的強烈需求，主要是為吸引外資，向國際社會釋放中國開始融入世界經濟的信號，表明愿意承擔符合國際標準的保護投資者義務，更具有一種宣示效應。中外BIT體系運行至今，其最重要的保障投資者效力并未得到良好體現。

其一，中國并未充分利用BIT中的ISDS機制。此前述及，BIT之所以成為保護外國投資者最有效的工具，ISDS機制最為關鍵。截至2017年1月全球公開的767起ISDS案件中，最常見的申訴方母國為美國，共發起148起申訴，其次為荷蘭92起、英國67起、德國55起、加拿大44起。*UNCTAD, World Investment Report 2017, p.116 ，2017.中國投資者提起的申訴僅為5起，不到總數1%，也即中國對外投資規模的迅猛增長并未同時帶動中國投資者更多發起ISDS申訴。有學者試圖對此現象做出解釋，認為一方面“中國對國際仲裁缺乏親和力”，更傾向于用友好協商方式解決爭議；另一方面中國對仲裁范圍做出嚴格限制，僅在為數不多的BIT中賦予投資者就所有投資爭端提交ICSID仲裁的權利，且這些BIT相對方吸收中國投資流量不大。*Axel Berger, “China’s New Bilateral Investment Treaty Program,” American Society of International Law International Economic Law Interest Group 2008 Conference in Washington DC, Nov., p.14，2008.無論是何緣由，中國對ISDS機制的利用狀況差強人意。

其二，現有中外BIT尚未完全覆蓋“一帶一路”地區。在65個沿線國中，尚未與中國簽訂或已終止BIT效力的國家有8個，分別是阿富汗、伊拉克、黑山、尼泊爾、不丹、巴勒斯坦、馬爾代夫、印度尼西亞。印尼是中國重要投資目的地之一，但該國反華情緒濃厚，時常發生排華事件，安全風險較大。另有些國家，中國對其投資存量不大，但增速驚人。例如阿富汗是全球風險系數最高的五個國家之一，在該國所有外國投資中，中國資本占79%。*“中國超越美國 成為全球最大海外投資國”， http://www.cankaoxiaoxi.com/finance/20160516/1160506.shtml. (上網時間：2018年1月16日)又如伊拉克戰爭后，伊欠下中國投資者債務，迄今少有歸還。至于巴勒斯坦、黑山等地，由于復雜的民族沖突等因素，地區安全狀況令人堪憂。中國與這些國家間尚無BIT，對保護投資者利益相當不利。

其三，部分已簽訂的中外BIT尚未生效。中國已簽署的BIT中，仍有20個尚未生效，絕大多數相對方是非洲發展中國家，目前“一帶一路”沿線國有2個，為約旦和塞浦路斯。隨著“一帶一路”輻射范圍逐漸擴大，可能延伸至與中國BIT尚未生效的非洲國家。這些國家大多政治社會環境動蕩，投資風險重大。例如2011年利比亞戰亂導致當地基建項目被迫擱淺，中國企業損失合同金額約為188億美元，而保險賠付不足4億美元。由于中國——利比亞BIT(2010)尚未生效，不在國際投資規則保護框架內，投資者只能基于傳統外交保護等途徑尋求救濟。可見，即便兩國間簽署了BIT，但只要還未生效，就無法真正發揮保護投資者作用。

其四，已生效中外BIT保護標準普遍低下。(甲)國民待遇尚未覆蓋準入前階段。迄今中外BIT中投資保護標準最高的中國——加拿大BIT(2012)，也并未提供準入前國民待遇，且對投資擴張階段的國民待遇附加限制性條件，僅限于投資擴張時根據相關國內法無須經過審批的行業。*《中華人民共和國政府和加拿大政府關于促進和相互保護投資的協定》第6條第3款。(乙)早期準入后國民待遇普遍施加須符合東道國國內法的限制性條件。*如中國—摩洛哥BIT(1995)、中國—沙特BIT(1996)、中國—馬其頓BIT(1997)等文本都是如此。2000年中國與伊朗簽署的BIT中，也仍規定“依照東道國締約一方的法律法規”的限制性條件。東道國可通過變更國內法的方式輕易規避協定義務，從而使國民待遇難以真正得到國際法層面的保護。直到21世紀，中國才開始接受更為普遍意義上的國民待遇，例如中國—塞浦路斯BIT(2001)、中國—荷蘭BIT(2001)、中國—德國BIT(2003)，國民待遇條款不再出現“在不損害其法律法規的前提下”的限制性用語，改為采用國際上較為通行的“祖父條款”，對不符措施做出例外規定。*此類“祖父條款”通常附隨于議定書中，一般規定國民待遇不適用于：1.領土內任何現存不符措施；2.前款所述不符措施的延續；(丙)對第1款所述不符措施的修改，但修改不得增加修改前的不符程度，也即“靜止”要求。此外，承諾將努力逐漸消除這些不符措施。(3)大部分BIT仲裁范圍有嚴格限制。在中國—巴巴多斯BIT(1998)之前，僅同意與征收補償額有關的爭議提交國際仲裁，對東道國國家行為是否構成征收及其他投資爭議，只能通過友好協商或尋求東道國國內法救濟，對保護投資者相當不利。例如2015年希臘激進左翼聯盟黨(Syriza)在大選中獲勝上臺，取消該國9.5億美元港口私有化項目。*“中國投資遭遇海外政治風險”， http://www.ftchinese.com/story/001060639?full=y?ccode=2G139005&archive.(上網時間：2018年5月8日)我國中遠集團已進入最后競標階段，對該項目的前期支付血本無歸。經筆者整理，此類BIT尚有73個處于生效狀態。(丁)僅個別BIT包含業績條款。目前僅中日韓BIT(2012)*中日韓BIT(2012)，第7條。和中國—加拿大BIT(2012)*中國—加拿大BIT(2012)，第9條。納入WTO《與貿易有關的投資措施協定》中的禁止性業績要求。這對當初主要作為投資東道國的中國并無不妥，但目前已是資本輸出大國的中國，則需對東道國一些不合理的業績要求加以規范。(戊)未就便利勞務人員入境做出確有約束力的規定。目前也僅中日韓BIT(2012)*中日韓BIT(2012)，第8條。和中國——加拿大BIT(2012)*中國—加拿大BIT(2012)，第7條。設有單獨條款規范人員入境問題，其他中外BIT基本都在正文中寬泛提到締約方有為另一方國民獲得簽證和工作許可提供幫助和便利的義務，但皆為“軟性”條款，且普遍施加“依據東道國國內法”的前提條件，并無實質性約束力。當前一些國家指責中國投資并未惠及當地，甚至損及就業，并以此為由阻撓中國勞務人員辦理簽證。例如中國公民申請哈薩克斯坦和吉爾吉斯斯坦的簽證就很困難，后者2007年還通過一項限制外來勞務人員數量的法律，給中國企業至當地投資帶來很大不便。對此，BIT中未能做出有效力的約束，是當前中外BIT的又一項重要缺陷。

三、 “一帶一路”沿線國中外雙邊投資協定的重構建議

中外BIT體系嚴重滯后于中國已是資本輸出大國的現狀，難以為“一帶一路”投融資保駕護航。為使BIT切實發揮保障作用，須對中國和沿線國間的BIT認真進行梳理，仔細分析各國政治、經濟、社會、民族、宗教等特點，客觀評估其對華關系，順應中國在世界投資格局中身份變化，服務于推進“一帶一路”現實需求，對沿線國中外BIT進行重構。

(一)“一帶一路”沿線國中外BIT的重構定位。

第一，須平衡投資者保護與東道國外資管理權。目前中外BIT體系仍主要立足于中國作為投資東道國的身份，未注重保護本國投資者海外投資利益。重構與沿線國間的BIT,須根據沿線國國情和投融資環境，對保護投資者標準做出相應調整。但難點在于，提升保護水平對應著東道國保護投資者的義務，兩者間存在張力。以美國為代表的資本輸出大國，不斷擴大國際投資條約中的“投資”和“投資者”定義，提升保護標準。美國2004年和2012年BIT范本，將投資者根據東道國行政許可而取得的公法權利納入保護范圍，*美國2004和2012年BIT范本，將許可、授權、允許和其他根據國內法所授予的類似權利納入保護范圍。在“代表締約方為社會公眾提供服務的權利”中，列舉多項重要的公共服務形式，如能源的生產與分配、水處理或分配或電信；承擔政府獨占或主導使用和獲利的基礎設施建設權利。并主張權利一經授予，不得撤回。這會導致東道國失去未來因情勢變更、行政許可有悖于公共利益時可進行調整的行政裁量權。TPP投資規則一定程度上對此加以糾偏，體現出美國認識到兩者間需更好加以平衡。特別是ISDS機制起源于私人主體間的臨時商事仲裁制度，仲裁庭偏重于保護投資者利益，近年來不時出現投資者挑戰主權國家公共政策的案例，一些東道國為避免高昂的金錢賠償不得不改變國內立法，嚴重危及經濟主權和公共利益。*最具代表性的案例為2010年菲利普·莫里斯(瑞士)公司以違反公平公正待遇為由，挑戰烏拉圭政府實施的煙草包裝法案中為保護公眾健康所作的規定；2011年菲利普·莫里斯亞洲有限公司基于同樣事由，挑戰澳大利亞政府《煙草平裝法案》的類似規定。中國如今兼具資本輸出和資本輸入大國雙重身份，更應特別注重兩者平衡。

第二，要重視運用例外條款保障中國公共管理空間不被過多限制。為保障國家必要的外資管理權，BIT允許通過例外條款，排除協定義務的適用范圍及履行。在特定損害發生時，可將成本從東道國轉嫁至外國投資者身上，發揮風險重新分配的功能。*William W. Burke-White and Andreas Von Staden, “Investment Protection in Extraordinary Times: The Interpretation of Non-Precluded Measure Provisions in Bilateral Investment Treaties,” Virginia Journal of International Law, Vol.48, Issue 2, 2008, p.314.但當前中外BIT體系對例外條款重視遠遠不足，此前未遭遇外國投資者大量申訴，得益于絕大多數中外BIT未完全提供相對方國民待遇并嚴格限制仲裁范圍，外國投資者可提起的申訴事由十分有限。然而這一屏障很可能將被打破。2018年1月1日中國已正式實行全國統一的市場準入負面清單制度，2018年4月習主席在博鰲論壇演講中宣布今年上半年中國將完成外商投資負面清單工作。*“習近平出席博鰲亞洲論壇2018年年會開幕式并發表主旨演講”， http://www.xinhuanet.com/2018-04/10/c_1122660064.htm. (上網時間：2018年5月10日)隨著中國即將進一步提升市場準入水平以及未來可能在BIT中提供相對方準入前國民待遇，若繼續不重視運用例外條款，一旦大幅提升投資者保護標準，將會使得本國外資管理權受到很大限制。特別須注意的是，阿根廷公民訴Maffezini西班牙一案中，仲裁庭支持投資者適用最惠國待遇條款，獲得另一條約中相對于基礎條約更有利的ISDS待遇,*Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision of the Tribunal on the Objections of Jurisdiction, 25 Jan. 2000.此后還出現一系列類似裁決。如果仲裁庭對此逐漸放寬解釋，將會使中國被訴至ISDS機制的風險大為提高。因此，中國首先應盡快清理中外BIT體系，通過更新協定或締約方發布聯合聲明等方式，限制最惠國待遇條款適用范圍。在提升投資者保護標準，為中國海外投資保駕護航的同時，重視運用例外條款，確保中國作為投資東道國的公共管理空間。

第三，要注重實現可持續發展目標。經濟全球化在推動經濟增長的同時，也因國際和國內政策未及時做出調整，加劇發展不平衡，并產生對環境、人權等方面的負外部效應。國際投資條約體系建立之初，國際社會并未充分重視可持續發展目標。2008年全球金融危機以及諸如環境污染、侵犯人權、侵害少數民族、土著居民等群體權益的事件，使政策制定者開始反思，認識到促進和便利投資不能僅著眼于短期資本流動，而應納入包容性和可持續發展目標，致力于長期穩定和均衡發展。重構與“一帶一路”沿線國的中外BIT，亦應如此。文本應根據本國國情和經濟發展水平，包含合適的保護環境、維護金融和經濟穩定、消除貧困、減少發展不平衡、加強投資者責任等內容，在追求經濟目標的同時適當兼顧非經濟目標。

第四，應整合升級而不宜加重“碎片化”。“一帶一路”沿線國差異大于共性，BIT文本須體現出針對性，考慮可行性。但重構應為整合升級，而非更加“碎片化”。當前國際投資條約體系中新舊條約并存，區域性條約與大量雙邊條約疊加，碎片化現象十分嚴重。如何整合，是國際投資條約體系改革的重點和難點。“一帶一路”地區中外BIT重構，應順應改革趨勢，不應背道而馳。可借重構之際，制定既服務于“一帶一路”現實需求，又符合中國在世界投資格局中身份變化的新一代中外BIT范本。與沿線國開展談判應基于范本，各BIT重要條款和措辭盡量保持一致，根據國別國情適當加以調整，盡可能通過附件、雙方議定書等形式，將特殊內容附隨在文本后。既能避免削弱協定效力，又避免過于雜亂。

(二)可適度借鑒美國國際投資條約和“跨太平洋伙伴關系協定”(TPP)投資規則。筆者認為，中國應盡快制定新一代中外BIT范本，基于范本重構和沿線國間的BIT，范本可適度借鑒美國國際投資條約和TPP投資規則。

第一，美國國際投資條約確有可借鑒之處。一是注重運用例外條款保障國家外資管理權。例如寬泛的根本安全例外條款，在促進投資便利和自由化同時，確保外資篩選權，不讓外資進入關涉國家安全的敏感行業。這種方式可使美國在一貫堅持投資者保護高標準的同時，不會過于侵犯其國家公共政策空間。二是注重條約間措辭一致性。例如北美自由貿易協定(NAFTA)投資規則對美國國際投資條約體系產生極其深遠的影響，NAFTA達成后，美國大幅修改BIT范本，盡可能貼近NAFTA投資規則的框架和內容。此外，在起草條約文本時，盡量避免不必要的詞匯創新，減少法律體系的內部沖突和適用過程中的不確定性。三是注重清晰表達締約方意圖。除了條約正文，美國在附件、雙方議定書和提交國會批準的往來信件和資料中，都會對條約關鍵點進一步加以解釋。信件和資料雖無條約相同效力，但在仲裁實踐中有助于把握締約方真實意圖，減少仲裁庭自由裁量權。

第二，目前階段中國尚無法回避美國規則的影響力。TPP規則蘊含美國繼續引領國際經貿規則的戰略意圖，體現其主流精英階層維持美國霸權的共識，其生命力不會隨特朗普退出而消失，仍會繼續出現在美國主導的國際經貿規則談判中，如正重新談判的NAFTA，據流出的談判細節，部分規則甚至超越TPP標準。盡管中美經貿關系目前呈緊張態勢，但特朗普政府并未表態終止中美BIT談判。若雙方繼續談判，文本也定會體現TPP規則外溢效應。當前中美經貿摩擦焦點問題如擴大市場準入、確保公平競爭、加強知識產權保護、減少國有企業補貼范圍，也是中美BIT談判博弈重點。而TPP規則對此早有安排，特別體現在TPP為國有企業單獨設立章節，將其從傳統的競爭政策中獨立出來。通過對國有企業定義納入“控制權”標準、約束國有企業商業運營須基于商業考慮、禁止政府對國有企業提供非商業性援助，*TPP (2015)， Chapter 17.解決了WTO框架下認定國有企業提供補貼及采取救濟措施的困難。另一方面，對中國而言，加快國企改革，提高市場競爭水平，于競爭中進一步提升生產力和競爭力，也是建設現代化經濟體系的必經之路。因此，與其被動為之，不如早做準備。審慎評估TPP規則適用效果，擇其適用者，納入范本。一來有利于盡早化解固有利益格局，打破體制改革僵局；二來也可起到宣示作用，或有助于緩解中美經貿摩擦。

第三，TPP投資規則在若干方面順應國際投資條約改革方向。規則合理之處有幾個方面。一是文義表達更加清晰。以“投資”“投資協議”等關鍵術語定義*TPP(2015)， Chapter 9, Article 9.1 & footnote.和提起仲裁的資格范圍*TPP (2015)， Chapter 9, Article 9.1.為例，由于ICSID公約第25條并未明確定義仲裁庭管轄權范圍內的“投資”，加上各國對此理解有所不同，因此仲裁實踐中仲裁庭擁有很大的裁量權，屢屢出現不一致的裁決結果，嚴重削弱仲裁的確定性。TPP投資規則對此做出重要完善，*例如明確“投資協議”必須是TPP生效日之后締結和生效的，排除在TPP生效日之前已締結和生效的原始協議的續約或延長，協議條款無實質性變化的投資協議；明確將政府單方面的補貼和贈款行為排除在協定義務范圍之外；明確行使政治分支機構授權的政府職權的國有企業，適用協定義務；通過具體列舉方式，使協議覆蓋的“涵蓋投資”“投資者”權利范圍非常清晰，并以“其他類似資源”“其他類似服務”“其他類似項目”等開放式措辭結尾，又可確保投資保護范圍的開放性。可減少因文義不清導致仲裁庭做出不利于投資東道國的解釋。二是進一步提升投資東道國公共管理權。TPP在為投資者提供高保護標準的同時，增補若干重要例外條款，比如將政府“補貼”和“贈款”排除于特定實體義務之外。*TPP(2015)， Chapter 9, Article 9.1 & footnote, Article 9.6(1).5, Article 9.6(2).3, Article 9.7.6, Article 9.11.6.美國金融救助常以政府補貼和贈款方式進行，2008年金融危機使美國認識到確有必要排除這一行政行為，以免違反協定中的國民待遇和公平公正待遇義務；又如新增資本轉移例外，允許國家因宏觀經濟穩定、金融審慎安全、國家收支平衡等存在嚴重困難或威脅為由，對相關經常賬戶交易、資金流動乃至實物支付和轉移進行限制。美國改變其一貫嚴格的資本轉移自由立場，也和2008年金融危機有重要關聯；又如業績條款中，新增締約方在符合特定情形下為保護公共利益目標的例外。TPP投資規則中新增的上述例外條款，確保了本國海外投資獲得高水平保護的同時，投資東道國自身的重大公共政策目標不會受到協定過多約束。三是提升ISDS機制合法性。TPP通過強化締約方對條約解釋權、程序參與權和裁決控制權，對此前ISDS機制程序設計過于偏重保護投資者利益、仲裁庭自由裁量權過大加以糾偏。例如，將投資者仲裁選擇權從主觀標準變為客觀標準，提升國家協商前置程序地位；*TPP(2015)， Chapter 9, Article 9.18.1.正面規定投資東道國行使反訴和抵消權；*TPP(2015)， Chapter 9, Article 9.18.2.提高仲裁員專業知識和相關經驗要求，強調仲裁員獨立性和公正性；合理設計仲裁和律師費用以限制投資者濫用仲裁權利等。四是促進實現可持續發展目標。TPP在美國2012年BIT范本基礎上更進一步，序言中采用較大篇幅闡明可持續發展目標。*TPP (2015)， Preamble.TPP投資規則在上述四方面的改進，與中國立場并不相悖。因此，TPP規則中雖有不少中國目前難以企及的高標準，但并非沒有可借鑒之處。

綜上所述，基于BIT在國際社會擁有較廣泛的制度共識，制定方式靈活，且具有良好的保護投資者效力，可改善“一帶一路”沿線國投融資環境，降低投資風險，應在推進“一帶一路”倡議中發揮更關鍵作用。基于目前中外BIT體系嚴重滯后于現實需求，應盡快整合升級。建議中國盡早制定符合世界投資格局變化的新一代BIT范本，在此基礎上重構與沿線國間的BIT。既要符合推進“一帶一路”倡議的現實需求，契合沿線國特點，也要避免加重條約體系“碎片化”，可適度借鑒美國國際投資條約和TPP投資規則中較為合理的內容。○