“喜馬拉雅條款”演進與我國《海商法》第58條第二款

摘 要 伴隨集裝箱技術革新，海運業運行狀況變更，喜馬拉雅條款由最初的契約性承運人限免則條款，在法律效力、適用主體、權利義務方面均呈現更多發展。我國《海商法》自1993年實施以來未經修改，港口經營人定位的爭議亟須法律澄清，《鹿特丹規則》“海運履約人”的適用，為港口經營人被喜馬拉雅條款覆蓋及我國《海商法》第58條第二款完善提供了解決思路。

關鍵詞 “喜馬拉雅條款” 《海商法》 港口經營人

作者簡介： 蘇一，香港城市大學，研究方向：國際經濟法。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.276

我國海運業在1993年實施的《海商法》保駕護航下歷經成長，現今港口吞吐總量和集裝箱吞吐總量位居世界第一，船隊規模居世界第三。面對日益變遷的行業狀況，修改《海商法》被提上日程，本文著眼于“喜馬拉雅條款”演進及《海商法》第58條第二款適用，從文本、理論、實證角度分析該條款，并提出有針對性的修改意見。

一、規范分析與理論來源

我國《海商法》第58條旨在保護承運人限制賠償責任權利，其第二款將該權利擴展至承運人的受雇人及代理人，此規定理論來源即著名的“喜馬拉雅條款”。

“喜馬拉雅條款（Himalaya Clause）”（下稱“條款”）誕生于上世紀英國案例“阿德勒訴狄克遜”，喜馬拉雅號郵輪乘客因舷梯斷裂從高處摔至碼頭受傷，囿于船票明確包含“承運人疏忽免責條款”， 乘客轉向船長及水手提起侵權責任訴訟。船長與水手辯稱自己作為承運人船公司的雇員，享有船票約定的承運人免責條款，但法庭認為“船票缺乏明示或暗示該免責條款將惠及承運人雇員”，故依契約相對性原理，該免責條款僅可由締約人援引，船長與水手作為第三人無法適用。該案之后，船公司在提單中明示承運人免責及限制賠償責任權利當然適用于包括碼頭裝卸工在內的雇員及代理人等，此即格式化的“喜馬拉雅條款”，國際公約《海牙-維斯比規則》、《漢堡規則》及《鹿特丹規則》都吸收了該條款。

斗轉星移，“喜馬拉雅條款”伴隨時代變遷被賦予更多含義，免責主體及實體權利義務范圍較最初均有擴大，其發展及法律影響主要分為以下幾個階段：

第一階段，條款為海上運輸合同內容，適用主體僅限承運人的受雇人和代理人，極個別合同約定涵蓋獨立合同人，條款基于合同相對人合意訂立。

第二階段，條款法律效力升級，作為《海牙-維斯比規則》第4條第2款首次被國際公約吸收。貨方以合同或侵權為由提起訴訟，承運人的受雇人或代理人均有權援引該條款。由于《維斯比規則》將責任期間約束在貨物運輸途中“鉤對鉤”階段，作為裝卸前后出現的獨立合同人不在條款適用區間，致使實踐中大量貨方繞開承運人的受雇人或代理人向獨立合同人起訴，反倒引發了新問題。

第三階段，條款適用主體突破固有概念。《漢堡規則》不再局限于“承運人”，引入“實際承運人”及其受雇人或代理人，結合同規則其他條款，承運人對貨物的責任期間從“鉤對鉤”延長為“港對港”，實踐中屢屢“中槍”的獨立合同人被納入條款，但“實際承運人”定義的模糊性卻使港口經營人法律地位搖擺不定。

第四階段，條款啟用“海運履約人”，適用主體更廣泛，更貼近海運實踐特點。雖然聯大于2008年通過的《鹿特丹規則》目前未生效，我國也尚未簽署，但其中的改革風向值得參考。該規則旨在覆蓋貨物運輸全流程，涉及責任期間擴展至“門到門”，更多提供貨物運輸服務的履行輔助人被涉及，為應對復雜多樣的主體，公約創造性引入“海運履約方”，條款適用主體因應改為承運人和“海運履約方”的受雇人。新概念外延豐富，分合同人、港口經營人、實際承運人等均被其吸納，條款表述更簡潔，適用主體范圍進一步擴張。

伴隨海運業操作精細化、多式聯運迅猛發展、集裝箱運輸業務普及的趨勢，承運人責任期間不斷延伸，其需擔負的義務增加，為了平衡增長的不利負擔，條款包含的權利義務與適用主體相應擴大，力圖使船方、貨方整體法律利益對比均衡。

二、司法實踐維度爭議

回歸到我國《海商法》及司法實踐，我國借鑒《漢堡規則》“實際承運人”概念，條款適用主體落地為承運人及實際承運人的受雇人或代理人，司法實踐對“實際承運人”存在適用爭議，其中最突出的是港口經營人地位界定。集裝箱運輸普及使貨物滅損發生在港口的概率大大增加，當港口作業產生貨損且在承運人責任期間時，貨方若依海運合同以承運人為被告，承運人援引責任限制免責條款不利于貨方追償。貨方若以侵權為由起訴港口經營人，后者能否援引喜馬拉雅條款，我國現行法律規范對此并無回應，法律規定真空導致理論和實踐界產生不同見解。

第一種思路認為應將港口經營人視為承運人的受雇人或代理人。司法實踐中，港口經營人為了獲得限制賠償責任帶來的優勢利益，往往爭取適用《海商法》第58條第二款，甚或以此為跳板援引承運人的其它辯解理由。其辯稱當他們在港口據承運人委托從事裝卸貨物及其它運輸相關活動時，他們是真實意義上的“承運人的雇員”，我國部分海事法院也認可了該觀點。如“沈陽礦機訴韓國現代、大連萬通”案、“福建頂益訴廣州集裝箱”案，法庭均認定港口經營人為承運人的受雇人，但對其是否應直接承擔貨物賠償責任，兩個法庭卻展現了不同理解。前一案大連海事法院認為港口經營人未同貨方直接訂立合同，缺乏同貨方的直接法律關系，無法對貨損直接承擔賠償責任。后一案廣州海事法院卻認為港口經營人應當依《海商法》對貨方承擔法定侵權責任。此處前一解讀欠缺信服度，畢竟建立法律關系不是只憑締結合約唯一渠道，如后者所言，即便與貨方沒有合同關系，依《海商法》規定，港口經營人也應承擔侵權責任。

第二種思路的支持者學者司玉琢認為，《漢堡規則》責任期間為“港對港”，港口作業據此屬于承運人責任期間，而港口經營人受承運人委托依承運人指令，從事裝卸載、倉儲等作業，實際履行承運人在海上運輸合同中的義務，應被視為我國《海商法》的“實際承運人”。這種觀點被海口海事法院在處理多起案件涉及到的港口經營人是否有權行使承運人享有的留置權時被采信，該法院認為案中“原告作為港口經營人實際從事了全程集裝箱貨物運輸中的部分運輸工作，具有實際承運人地位”，但未涉及港口經營人是否有權援用第58條第二款承運人限免責條款問題，此外該學說也未得到更廣泛的實踐支持。

第三種思路將港口經營人界定為“獨立合同人”。這種看法得到不少法院回應，如“中銀保險訴上海交運集裝箱”案中，上海海事法院認為被告港口經營人造成貨損的行為應被界定為侵權行為，適用《民法通則》、《侵權責任法》、《合同法》等法承擔侵權責任賠償，無權適用《海商法》限制賠償責任條款。“大連聞達訴青島前灣”案中，青島海事法院與上海海事法院采取一致理解，拒絕被告港口經營人提出的承運人的受雇人之辯護意見，而認定其為“獨立合同人”，適用《民法通則》承擔侵權賠償責任。

上述幾種觀點中，第一種解釋雖然曾在實踐中得到諸多判決支持，但該說與海運業現狀脫軌，理論界對此觀點大多不支持。海運發展初期，承運人可直接雇傭裝卸工進行作業，后者始終被前者監督控制，將裝卸工視為受雇人無可厚非。但現代海運業分工日趨精細化，港口經營人雇傭裝卸工后再與承運人訂立平等主體之間的民事合同，前者憑獨立自由操作提供對價，延用前述觀點已缺乏事實基礎。第二種解釋主張，《漢堡規則》下承運人責任期間實行“港到港”，港口經營人履行的港口內裝卸工作落入該責任期間，屬于海上運輸過程一部分，但這種說法不符合技術及法律意義，《1991年聯合國國際貿易運輸港口經營人賠償責任公約》已經明確區分承運人和港口經營人。第三種獨立合同人解釋是當前主流觀點，得到學界及大量法院判決支持。首先，港口經營人向承運人提供勞務對價，與承運人締結承攬合同。其次，港口經營人在實務操作中擁有更充分的自主決定空間，區別于受雇人需高度服從承運人指令。最后，港口承運人畢竟在港口內從事輔助作業，不同于船公司運輸業務，不是實際承運人。

2009年開放簽署的《鹿特丹規則》拓展規范范圍至“門到門”，新概念“海運履約方”將港口經營人納入，載明港口作業階段出現貨損滅失時，港口經營人同承運人連帶承擔賠償責任，為平衡港口經營人法律利益，規定港口經營人有權行使承運人的限責免責條款，即港口經營人得適用喜馬拉雅條款。綜上，《鹿特丹規則》較好的平衡了當前貨方與港口經營人的利益，經過遞進改革，使貨方對港口經營人的訴訟變得更明確，進一步澄清港口經營人訴訟地位，明晰“喜馬拉雅條款”適用范圍，方便貨方選擇追責主體，保障日益重要的港口經營人的合法權益。

三、結語

關于修改我國《海商法》第58條第二款的一點意見。我國目前是世界上設立海事審判專門機構最多、受理海事案件最多的國家，而《海商法》自1993年實施以來未經任何修正，與海運業實況極不相符。黨的十八大以來，我國提出建設海洋強國和“21世紀海上絲綢之路”，對海商法治建設提出新的更高要求，《海商法》修改現已被交通運輸部提上日程。

我國移植《漢堡規則》“喜馬拉雅條款”表述，本土化為《海商法》第58條第二款。但集裝箱引發了技術革新，也帶來了法律革命，承運人經營內容早已超出法律規定范圍，《鹿特丹規則》對新問題給予了積極回應，包括港口經營人在內的“海運履約人”被納入“喜馬拉雅條款”，享受承運人的限免權益。雖然我國未簽署該公約，但至少在“喜馬拉雅條款”是否覆蓋港口經營人問題上，結合我國海商實踐及法治需要，筆者認為應盡早將港口經營人納入第58條第二款適用主體，以便澄清法律，完善海商法治建設。

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